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PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. SENTENÇA ULTRA PETITA. REDUÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO INICIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO. TEMPO INSUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS. TRF3. 0007776-80.2015.4.03.9999

Data da publicação: 08/07/2020, 22:36:47

E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. SENTENÇA ULTRA PETITA. REDUÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO INICIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO. TEMPO INSUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS. 1 - No caso, a r. sentença condenou o INSS na conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, bem como no pagamento das diferenças apuradas, acrescidas de correção monetária e juros de mora. Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo 475 do CPC/73 e da Súmula 490 do STJ. 2 - Pretende a parte autora a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, implantado em 30/09/2002 (DDB), com inicio de vigência na data do requerimento administrativo formulado em 16/08/1999 (DIB), para que seja convertido em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado no período de 01/12/1980 a 30/10/2002. 3 - Ressalto, de início, que, fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante o art. 492 do CPC/2015. Todavia, o magistrado a quo não se ateve aos termos do pedido ao reconhecer a especialidade do trabalho desempenhado nos períodos de 03/04/1974 a 05/04/1976 e 12/04/1977 a 30/11/1979, enfrentando questão que não integrou a pretensão efetivamente manifesta. 4 - Não se pode olvidar que a parte autora trouxe, no curso da demanda, o questionamento sobre a necessidade de reconhecimento do labor especial nos períodos acima mencionados. Todavia, o fez após a fase de saneamento do processo - quando, inclusive, já havia sido realizada prova pericial – o que é vedado pelo ordenamento jurídico, tendo o INSS manifestado expressa discordância quanto à apreciação de tal pretensão, “sob pena de inegável cerceamento de defesa”. Nesse contexto, resta inviável a apreciação do pleito de revisão com enfoque na atividade especial supostamente desenvolvida em tais períodos. 5 - Saliente-se que não há que se cogitar em "aplicação do princípio da adequação do procedimento", pois prepondera, in casu, o princípio da estabilização da demanda. Precedentes. 6 - Logo, a sentença, neste aspecto, é ultra petita, eis que considerou como especial a atividade desempenhada em lapsos temporais não pleiteados na inicial, extrapolando os limites do pedido; restando violado o princípio da congruência insculpido no art. 460 do CPC/73, atual art. 492 do CPC/2015. E, quanto ao ponto, merece acolhimento a preliminar aventada pela Autarquia. 7 - Conveniente esclarecer que a violação ao princípio da congruência traz, no seu bojo, agressão ao princípio da imparcialidade, porquanto concede algo não pedido, e do contraditório, na medida em que impede a parte contrária de exercer integralmente seu direito de defesa. Dessa forma, é de ser reduzida a sentença aos limites do pedido inicial, excluindo-se a conversão do tempo de serviço nos períodos de 03/04/1974 a 05/04/1976 e 12/04/1977 a 30/11/1979. 8 - A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo. 9 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais. 10 - Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor. 11 - A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais. 12 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais. 13 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003. 14 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais. 15 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região. 16 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais. 17 - Quanto ao período controvertido (01/12/1980 a 30/10/2002), trabalhado na "Prefeitura Municipal de Caconde", o Laudo Técnico Pericial produzido no curso da presente demanda revelou que o autor, no exercício das funções de "Pedreiro/Coveiro”, realizou atividades que consistiam na “a) limpeza do cemitério; b) abertura de covas; c) preparação de sepultura e túmulos; d) sepultamento (muitas vezes as gavetas do túmulo se encontravam cheias e para um novo sepultamento se fazia necessário a remoção os restos mortais de uma dessas gavetas o colocando dentro de um saco plástico que era colocado novamente no canto da gaveta, criando assim espaço para o novo caixão a ser sepultado, este procedimento era realizado sem qualquer proteção); e) exumação de corpos; f) serviços de pedreiro, pintor, etc”. 18 - O profissional consignou que “não foram apresentados documentos” comprovando que o autor “recebia algum Equipamento de Proteção Individual (EPI), bem como, o treinamento para o correto uso, guarda e conservação do mesmo” e que o mesmo “executou as suas atividades diárias exposto de modo habitual e permanente a agentes biológicos”. 19 - Enquadrado como especial o período em questão (01/12/1980 a 30/10/2002), de acordo com o item 1.3.2 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, item 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99. 20 - Somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda, verifica-se que a parte autora alcançou, na data do requerimento administrativo (16/08/1999), 18 anos, 08 meses e 16 dias de serviço especial, tempo nitidamente insuficiente para a concessão da aposentadoria pleiteada na inicial, restando improcedente a demanda quanto à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. 21 - De toda sorte, fica reconhecida a especialidade do labor no período de 01/12/1980 a 30/10/2002, devendo o INSS proceder à sua respectiva averbação. 22 - Verba honorária compensada entre as partes, ante a sucumbência recíproca (art. 21 do CPC/73). Isenta a Autarquia Previdenciária do pagamento de custas processuais. 23 – Apelação do INSS e remessa necessária parcialmente providas. (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0007776-80.2015.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 18/05/2020, Intimação via sistema DATA: 22/05/2020)


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007776-80.2015.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: MAIRA SAYURI GADANHA - SP251178

APELADO: JOAO BATISTA FERMINO

Advogado do(a) APELADO: DANIEL AUGUSTO DE MOURA - SP288175-N

OUTROS PARTICIPANTES:

 


APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007776-80.2015.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: MAIRA SAYURI GADANHA - SP251178

APELADO: JOAO BATISTA FERMINO

Advogado do(a) APELADO: DANIEL AUGUSTO DE MOURA - SP288175-N

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

 

 

R E L A T Ó R I O

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em ação previdenciária ajuizada por JOÃO BATISTA FIRMINO, objetivando a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de períodos trabalhados em atividades sujeitas a condições especiais, e consequente conversão em aposentadoria especial.

A r. sentença (ID 103297987 - Pág.180/185) julgou procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 03/04/1974 a 05/04/1976, 12/04/1977 a 30/11/1979 e 01/12/1980 a 30/10/2002, condenando o INSS a converter a aposentadoria por tempo de contribuição da autora em aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo, acrescidas as diferenças apuradas de correção monetária e juros de mora, respeitada a prescrição quinquenal. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) “do total das prestações vencidas”.

Em razões recursais (ID 103297987 – Pág. 190/210), o INSS postula, preliminarmente, a nulidade do

decisum

, por ter concedido “mais do que foi pedido pelo Autor”. No mérito, pleiteia a reforma da r. sentença, ao argumento de que a conversão pretendida “não encontra respaldo na legislação previdenciária”. Aduz, ainda, que a documentação apresentada não seria hábil para comprovar o labor especial nos períodos reconhecidos, bem como a ausência de contato habitual e permanente com os agentes biológicos, pugnando pela improcedência total do pleito revisional. Subsidiariamente, requer a fixação dos efeitos financeiros da revisão na data da citação e a redução da verba honorária de sucumbência.

Contrarrazões da parte autora (ID 103297987 - Pág.216/229).

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

 

 

 


APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007776-80.2015.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: MAIRA SAYURI GADANHA - SP251178

APELADO: JOAO BATISTA FERMINO

Advogado do(a) APELADO: DANIEL AUGUSTO DE MOURA - SP288175-N

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

V O T O

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 28/10/2014, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475 do CPC/73:

"Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

§1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

§3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente."

No caso, a r. sentença condenou o INSS na conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, bem como no pagamento das diferenças apuradas, acrescidas de correção monetária e juros de mora. Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

Pretende a parte autora a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, implantado em 30/09/2002 (DDB), com inicio de vigência na data do requerimento administrativo formulado em 16/08/1999 (DIB – ID 103297987 – Pág.18/19), para que seja convertido em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado no período de 01/12/1980 a 30/10/2002.

Ressalto, de início, que, fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (

ultra petita

), aquém (

citra petita

) ou diversamente do pedido (

extra petita

), consoante o art. 492 do CPC/2015.

Todavia, verifico que o magistrado

a quo

não se ateve aos termos do pedido ao reconhecer a especialidade do trabalho desempenhado nos períodos de 03/04/1974 a 05/04/1976 e 12/04/1977 a 30/11/1979, enfrentando questão que não integrou a pretensão efetivamente manifesta.

Não se pode olvidar que a parte autora trouxe, no curso da demanda, o questionamento sobre a necessidade de reconhecimento do labor especial nos períodos acima mencionados. Todavia, o fez após a fase de saneamento do processo - quando, inclusive, já havia sido realizada prova pericial (ID 103297987 - Pág.166) – o que é vedado pelo ordenamento jurídico, tendo o INSS manifestado expressa discordância quanto à apreciação de tal pretensão, “sob pena de inegável cerceamento de defesa” (ID 103297987 - Pág.178/179). Nesse contexto, resta inviável a apreciação do pleito de revisão com enfoque na atividade especial supostamente desenvolvida em tais períodos.

Saliente-se que não há que se cogitar em "aplicação do princípio da adequação do procedimento", pois prepondera,

in casu

, o princípio da estabilização da demanda.

A propósito do tema, confiram-se os julgados a seguir transcritos (destaquei):

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. EMENDA APÓS APRESENTAÇÃO DA CONTESTAÇÃO E DO SANEAMENTO DO PROCESSO. MODIFICAÇÃO DO PEDIDO OU DA CAUSA DE PEDIR. IMPOSSIBILIDADE. 1. Recurso especial interposto em 06/08/2015 e atribuído ao gabinete em 25/08/2016. 2.

Descabe a emenda da petição inicial após o oferecimento da contestação e o saneamento do processo, quando essa providência importar alteração do pedido ou da causa de pedir (art. 264, parágrafo único, CPC/73). 3. A adoção desse entendimento não se confunde com o rigorismo do procedimento. Ao contrário, firma-se no princípio da estabilidade da demanda, consubstanciado no art. 264 do CPC/73. 4. Com a estabilização da demanda, é inaplicável o art. 284 do CPC/73, quando a emenda implicar a alteração da causa de pedir ou do pedido, ou violar os princípios do contraditório e da ampla defesa

. 5. Recurso especial conhecido e não provido.”

(STJ - REsp: 1678947 RJ 2015/0314735-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/03/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/03/2018)

“PROCESSUAL CIVIL. AMPLIAÇÃO OBJETIVA DA DEMANDA. NECESSIDADE DE CONSENTIMENTO DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE DE CONSENTIMENTO TÁCITO. DUE PROCESS OF LAW. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

1. Trata-se de recurso especial interposto por Roselaine Guilhardi Andolfato, com fundamento na alínea 'a' do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que negou provimento à apelação interposta pela recorrente, ao fundamento de que a modificação do pedido após a citação depende do consentimento expresso do acionado. A recorrente sustenta, em síntese, contrariedade ao disposto no artigo 264 do CPC, porquanto o referido dispositivo legal admitiria a possibilidade de consentimento tácito do demandado quando, após a citação, houver aditamento do pedido inicial. Aduz que, na espécie, não houve qualquer objeção expressa do Município quanto ao pedido formulado.

2. Tido por muitos como o único e verdadeiro princípio de Direito Processual contido na Constituição Federal de 1988 - art. 5º, LIV -, o princípio do due process of law abrange, como subprincípios ou corolários, a ampla defesa, contraditório, publicidade dos atos processuais, proibição da prova ilícita, entre outros. Como se vê, o devido processo legal é a garantia maior do cidadão em face do arbítrio, dando-se a ele o direito, antes de ser submetido à sanção estatal, de ser submetido a um processo judicial cercado de garantias e precauções. É incompatível, pois, a democracia com a inexistência de um processo judicial revestido de garantias individuais.

Ademais desses princípios, para o caso, há que se observar, particularmente, o princípio dispositivo, que decorre da regra geral da disponibilidade do direito material. Assim, em razão do predomínio do interesse individual, tem de ser deixado ao indivíduo, consequentemente, a decisão se ele quer ou não efetivar seus direito perante o Poder Judiciário, e em que medida. Desdobramento do princípio dispositivo é à adstrição do magistrado às alegações das partes e a medida de sua atuação - decidir conforme o pleiteado no processo, isto é, o juiz deve julgar a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes, sendo-lhe vedado, portanto, a busca de fatos não alegados e cuja prova não tenha sido postulada pelas partes. Com efeito, o princípio dispositivo está consubstanciado, inicialmente, pela necessidade de provocação da jurisdição (CPC, art. 2º) e pela limitação do juiz à chamada litiscontestatio. Dessa forma, nos termos do art. 128, CPC, o juiz haverá de decidir a lide nos limites em que foi proposta.

3. E é a partir da concepção dos referidos princípios e do disposto nos artigos 128 e 264 do Código de Processo Civil que a presente demanda deve ser analisada, na medida em que, se ao magistrado é vedado conceder mais, menos ou além do que foi efetivamente pedido, esse deve ser certo e, sempre, submetido ao contraditório, oportunizando, ao réu, contraditar, com todas as suas armas, o que fora deduzido em juízo. Aliás, é o que se consagra no princípio da cooperação, que "orienta o magistrado a tomar uma decisão de agente-colaborador do processo, de participante ativo do contraditório e não mais de mero fiscal de regras" (Fredie Didier Jr. em Curso de Direito Processual Civil).

É afirmação corrente e quase dogmática que no processo civil, em seu rito ordinário, que feita a citação é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei. No Processo Civil, pois, há mecanismos aptos a estabilizar a demanda, que privilegiam a segurança jurídica e o encadeamento lógico-sistemático dos atos processuais. Um desses mecanismos é o previsto no art. 264, caput, do CPC, que veda ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, após a citação. Pode-se dizer, portanto, que se trata de efeito processual da citação, cuja regra consagra o chamado princípio da estabilização da demanda e tem como finalidade impedir que o demandado seja surpreendido, comprometendo, severamente, o pleno exercício do direito de defesa e do contraditório

.

4. O artigo 321 do Código de Processo Civil indica, ainda que em parte, a solução da questão. O referido dispositivo legal preceitua que "ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias" (grifou-se). Pois bem, a ratio contida no artigo 321 do Código de Processo Civil não deixa dúvidas de que a ampliação objetiva da demanda nada mais é do que a inserção de uma nova demanda na demanda outrora proposta. Tanto assim que, havendo qualquer alteração no pedido, causa de pedir ou demanda de declaração incidente, nova citação há de ser promovida, sob pena de ser tida por inexistente a ação, quanto ao réu não citado.

5. Assim, promovida a nova citação, competirá ao demandado manifestar-se acerca do novo pedido formulado pelo autor. Todavia - e aqui introduz-se questão mais relevante para o deslinde da controvérsia - em não havendo manifestação da parte, impõe-se, exclusivamente quanto à nova demanda (caso o réu tenha contestado a demanda inicial), o reconhecimento da revelia, com todos os seus efeitos, quais sejam, a) presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo demandante; b) prosseguimento do processo sem intimação do réu-revel; c) preclusão em desfavor do réu do poder de alegar matérias de defesa; d) possibilidade de julgamento antecipado da lide, acaso se produza o efeito substancial da revelia (artigo 330 do Código de Processo Civil).

Tendo em vista que a lei determina a citação para os casos de ampliação objetiva da demanda, em havendo tão-somente a intimação, o consentimento quanto ao novo pedido somente poderá atingir seu objetivo - com o vigor o princípio da instrumentalidade das formas - caso esse consentimento se dê de forma expressa, como decorrência lógica da análise sistêmica das normas do direito processual civil.

Ora, se a lei prevê determinada forma para a realização de um ato, sem a cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade - art. 244, CPC.

6. Dessarte, para casos assim é obrigatória a realização da citação.

Em não havendo a citação, mas simples intimação do Município, a regra contida no artigo 264 do CPC, segunda parte, teria sido observada apenas e tão-somente se a municipalidade tivesse declarado expressa concordância quanto à ampliação da lide. Entendimento contrário implicaria aceitar que à parte ré recairia o ônus decorrente de seu silêncio, mesmo não havendo cumprimento de determinação legal expressa, qual seja, citação válida, o que, à toda evidência, não se coaduna com o ordenamento jurídico pátrio.

Assim, não há como entender no sentido de que o consentimento exigido pelo artigo 264 do Código de Processo Civil pode se dar tacitamente, na medida em que, caso citado, o silêncio do réu deve ser punido com a revelia. Por sua vez, em sendo apenas intimado, caso haja comparecimento espontâneo, o consentimento deve ser expresso. Na espécie, não houve citação, mas apenas intimação do Município para que se manifestasse sobre o pedido formulado pelo particular acerca da condenação das parcelas pretéritas em uma única sentada, desde o ilegal cessamento do adicional inicialmente pleiteado (fls. 76/79). Pelas razões acima expostas, é vedado interpretar o silêncio do Município de Xaxim como aceitação tácita acerca do pedido trazido aos autos em momento posterior à contestação, já que se presume o prejuízo causado pela ausência de citação.

7. Recurso especial não provido.

(REsp 1307407/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 29/05/2012)

Logo, a sentença, neste aspecto, é

ultra petita

, eis que considerou como especial a atividade desempenhada em lapsos temporais não pleiteados na inicial, extrapolando os limites do pedido; restando violado o princípio da congruência insculpido no art. 460 do CPC/73, atual art. 492 do CPC/2015. E, quanto ao ponto, merece acolhimento a preliminar aventada pela Autarquia.

Conveniente esclarecer que a violação ao princípio da congruência traz, no seu bojo, agressão ao princípio da imparcialidade, porquanto concede algo não pedido, e do contraditório, na medida em que impede a parte contrária de exercer integralmente seu direito de defesa.

Dessa forma, é de ser reduzida a sentença aos limites do pedido inicial, excluindo-se a conversão do tempo de serviço nos períodos de 03/04/1974 a 05/04/1976 e 12/04/1977 a 30/11/1979.

Superadas tais questões, passo então à análise do mérito.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, frise-se, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Período Trabalhado

Enquadramento

Limites de Tolerância

Até 05/03/1997

1. Anexo do Decreto nº 53.831/64. 2. Decretos nºs 357/91 e 611/92

80 dB

De 06/03/1997 a 18/11/2003

Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, redação original

90dB

A partir de 19/11/2003

Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração do Decreto nº 4.882/03

85 dB

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

"(...)

a primeira tese

objetiva que se firma é:

o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete";

(...)

a segunda tese

fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte

: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador,

no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP),

no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria

" (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)"
(grifos nossos).

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Do caso concreto.

Quanto ao período controvertido (01/12/1980 a 30/10/2002), trabalhado na "Prefeitura Municipal de Caconde", o Laudo Técnico Pericial produzido no curso da presente demanda (ID 103297987 - Pág. 159/162) revelou que o autor, no exercício das funções de "Pedreiro/Coveiro”, realizou atividades que consistiam na “a) limpeza do cemitério; b) abertura de covas; c) preparação de sepultura e túmulos; d) sepultamento (muitas vezes as gavetas do túmulo se encontravam cheias e para um novo sepultamento se fazia necessário a remoção os restos mortais de uma dessas gavetas o colocando dentro de um saco plástico que era colocado novamente no canto da gaveta, criando assim espaço para o novo caixão a ser sepultado, este procedimento era realizado sem qualquer proteção); e) exumação de corpos; f) serviços de pedreiro, pintor, etc”.

O profissional consignou que “não foram apresentados documentos” comprovando que o autor “recebia algum Equipamento de Proteção Individual (EPI), bem como, o treinamento para o correto uso, guarda e conservação do mesmo” e que o mesmo “executou as suas atividades diárias exposto de modo habitual e permanente a agentes biológicos”

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrado como especial o período em questão (

01/12/1980 a 30/10/2002

), de acordo com o item 1.3.2 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, item 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99.

Somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda, verifica-se que a parte autora alcançou, na data do requerimento administrativo (

16/08/1999

),

18 anos, 08 meses e 16 dias

de serviço especial (vide planilha que integra a presente decisão), tempo nitidamente insuficiente para a concessão da aposentadoria pleiteada na inicial, restando improcedente a demanda quanto à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

De toda sorte, fica reconhecida a especialidade do labor no período de

01/12/1980 a 30/10/2002

, devendo o INSS proceder à sua respectiva averbação.

Ante a sucumbência recíproca, dou a verba honorária por compensada, conforme prescrito no art. 21 do CPC/73 e deixo de condenar as partes no pagamento das custas, eis que o autor é beneficiário da justiça gratuita e o INSS delas está isento.

Ante o exposto,

dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, tida por interposta,

para reduzir a sentença aos limites do pedido inicial (excluindo da condenação o reconhecimento de tempo especial nos períodos de 03/04/1974 a 05/04/1976 e 12/04/1977 a 30/11/1979), para reformá-la no que tange à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, mantendo, contudo, o reconhecimento do labor especial no período de 01/12/1980 a 30/10/2002, e, por fim, para reconhecer a ocorrência da sucumbência recíproca.

É como voto.

 

 

 

 



E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. SENTENÇA

ULTRA PETITA

. REDUÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO INICIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO. TEMPO INSUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS.

1 - No caso, a r. sentença condenou o INSS na conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, bem como no pagamento das diferenças apuradas, acrescidas de correção monetária e juros de mora. Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo 475 do CPC/73 e da Súmula 490 do STJ.

2 - Pretende a parte autora a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, implantado em 30/09/2002 (DDB), com inicio de vigência na data do requerimento administrativo formulado em 16/08/1999 (DIB), para que seja convertido em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado no período de 01/12/1980 a 30/10/2002.

3 - Ressalto, de início, que, fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (

ultra petita

), aquém (

citra petita

) ou diversamente do pedido (

extra petita

), consoante o art. 492 do CPC/2015. Todavia, o magistrado

a quo

não se ateve aos termos do pedido ao reconhecer a especialidade do trabalho desempenhado nos períodos de 03/04/1974 a 05/04/1976 e 12/04/1977 a 30/11/1979, enfrentando questão que não integrou a pretensão efetivamente manifesta.

4 - Não se pode olvidar que a parte autora trouxe, no curso da demanda, o questionamento sobre a necessidade de reconhecimento do labor especial nos períodos acima mencionados. Todavia, o fez após a fase de saneamento do processo - quando, inclusive, já havia sido realizada prova pericial – o que é vedado pelo ordenamento jurídico, tendo o INSS manifestado expressa discordância quanto à apreciação de tal pretensão, “sob pena de inegável cerceamento de defesa”. Nesse contexto, resta inviável a apreciação do pleito de revisão com enfoque na atividade especial supostamente desenvolvida em tais períodos.

5 - Saliente-se que não há que se cogitar em "aplicação do princípio da adequação do procedimento", pois prepondera,

in casu

, o princípio da estabilização da demanda. Precedentes.

6 - Logo, a sentença, neste aspecto, é

ultra petita

, eis que considerou como especial a atividade desempenhada em lapsos temporais não pleiteados na inicial, extrapolando os limites do pedido; restando violado o princípio da congruência insculpido no art. 460 do CPC/73, atual art. 492 do CPC/2015. E, quanto ao ponto, merece acolhimento a preliminar aventada pela Autarquia.

7 - Conveniente esclarecer que a violação ao princípio da congruência traz, no seu bojo, agressão ao princípio da imparcialidade, porquanto concede algo não pedido, e do contraditório, na medida em que impede a parte contrária de exercer integralmente seu direito de defesa. Dessa forma, é de ser reduzida a sentença aos limites do pedido inicial, excluindo-se a conversão do tempo de serviço nos períodos de 03/04/1974 a 05/04/1976 e 12/04/1977 a 30/11/1979.

8 - A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

9 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

10 - Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

11 - A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

12 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

13 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.

14 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

15 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região.

16 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

17 - Quanto ao período controvertido (01/12/1980 a 30/10/2002), trabalhado na "Prefeitura Municipal de Caconde", o Laudo Técnico Pericial produzido no curso da presente demanda revelou que o autor, no exercício das funções de "Pedreiro/Coveiro”, realizou atividades que consistiam na “a) limpeza do cemitério; b) abertura de covas; c) preparação de sepultura e túmulos; d) sepultamento (muitas vezes as gavetas do túmulo se encontravam cheias e para um novo sepultamento se fazia necessário a remoção os restos mortais de uma dessas gavetas o colocando dentro de um saco plástico que era colocado novamente no canto da gaveta, criando assim espaço para o novo caixão a ser sepultado, este procedimento era realizado sem qualquer proteção); e) exumação de corpos; f) serviços de pedreiro, pintor, etc”.

18 - O profissional consignou que “não foram apresentados documentos” comprovando que o autor “recebia algum Equipamento de Proteção Individual (EPI), bem como, o treinamento para o correto uso, guarda e conservação do mesmo” e que o mesmo “executou as suas atividades diárias exposto de modo habitual e permanente a agentes biológicos”

19 - Enquadrado como especial o período em questão (01/12/1980 a 30/10/2002), de acordo com o item 1.3.2 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, item 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99.

20 - Somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda, verifica-se que a parte autora alcançou, na data do requerimento administrativo (16/08/1999), 18 anos, 08 meses e 16 dias de serviço especial, tempo nitidamente insuficiente para a concessão da aposentadoria pleiteada na inicial, restando improcedente a demanda quanto à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

21 - De toda sorte, fica reconhecida a especialidade do labor no período de 01/12/1980 a 30/10/2002, devendo o INSS proceder à sua respectiva averbação.

22 - Verba honorária compensada entre as partes, ante a sucumbência recíproca (art. 21 do CPC/73). Isenta a Autarquia Previdenciária do pagamento de custas processuais.

23 – Apelação do INSS e remessa necessária parcialmente providas.


 

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, tida por interposta, para reduzir a sentença aos limites do pedido inicial (excluindo da condenação o reconhecimento de tempo especial nos períodos de 03/04/1974 a 05/04/1976 e 12/04/1977 a 30/11/1979), para reformá-la no que tange à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, mantendo, contudo, o reconhecimento do labor especial no período de 01/12/1980 a 30/10/2002, e, por fim, para reconhecer a ocorrência da sucumbência recíproca, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

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