PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. PAGAMENTO EM DUPLICIDADE. INEXISTÊNCIA. DESEMPREGADA. PERÍODO DE GRAÇA. BENEFÍCIO DEVIDO INDEPENDENTEM...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000334-19.2017.4.03.6111

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JESSICA MARIA DOS SANTOS

Advogado do(a) APELADO: ANA CAROLINA CARNEIRO FERREIRA - SP298307-B

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000334-19.2017.4.03.6111

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JESSICA MARIA DOS SANTOS

Advogado do(a) APELADO: ANA CAROLINA CARNEIRO FERREIRA - SP298307-B

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

“Ora, a demissão imotivada da autora é matéria atinente ao direito trabalhista, bem como a indenização do período de estabilidade e pagamento das demais parcelas rescisórias, circunstância que, por si só, não interfere com o direito ao gozo do benefício de salário-maternidade. Ademais, como se vê do acordo entabulado entre as partes (fls. 78/79), homologado pela sentença de fls. 57/58, as verbas pagas à reclamante, no total de R$ 5.000,00, foram correspondentes aos salários dos meses de maio a setembro, nada se mencionando sobre indenização substitutiva pela despedida sem justa causa, de modo que não há risco de pagamento em duplicidade. Registre-se que também não houve recebimento de seguro-desemprego, conforme consulta de habilitação a seguir anexada.

(...)

Além disso, há notícias nos autos de que a empresa empregadora encerrou as suas atividades após a demissão da autora, de modo que eximir a autarquia do dever de arcar com o salário-maternidade é deixar a segurada em situação de desamparo, afrontando a garantia constitucional de proteção à maternidade”.

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA DESEMPREGADA. CABIMENTO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO PELO INSS. [...] 2. O salário-maternidade tem natureza previdenciária, consoante expressamente previsto no art. 18, "g", da Lei n. 8.213/91. 3. Por seu turno, o art. 71 da Lei de Benefícios estabelece como requisito para fruição do salário-maternidade estar a beneficiária em gozo da qualidade de "segurada". 4. A condição de desempregada é fato que não impede o gozo do benefício, bastando a tanto que a beneficiária ainda se encontre na qualidade de segurada, e a legislação previdenciária garante tal condição àquele que deixar de exercer atividade remunerada pelo período mínimo de doze meses, independentemente de contribuição. 5. Durante esse período, chamado de graça, o segurado desempregado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social, a teor do art. 15, II, e § 3º, Lei n. 8.213/91. 6. O salário-maternidade deve ser arcado pelo INSS, uma vez que o caráter contributivo obrigatório estabelece vínculo apenas entre o segurado e a Previdência Social, única legitimada a responder pelos diversos benefícios legalmente instituídos. 7. O empregador, quando promove o pagamento do benefício, apenas atua como facilitador da obrigação devida pelo INSS, a quem incumbe suportar o encargo previdenciário. 8. "A responsabilidade final pelo pagamento do benefício é do INSS, na medida que a empresa empregadora tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos" (REsp 1.309.251/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 28/05/2013). Recurso especial conhecido em parte e improvido." (STJ, 2ª Turma, REsp 1511048, relator Ministro Humberto Martins, j. 07.04.2015)

"PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA DESEMPREGADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS EXPLICITADOS. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. 1. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte dias), com início no período entre vinte e oito dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. 2. No caso em questão, a maternidade da autora é comprovada através da certidão de nascimento de sua filha (fls. 19), ocorrido em 19/11/2016. Ademais, a autora trouxe aos autos cópia da sua CTPS (fls. 12/17), afiançando a existência de registro de trabalho no período de 21/12/2015 a 19/03/2016, corroborado com consulta ao sistema CNIS/DATAPREV (fls. 41/44). Dessa forma, verifica-se que, na data do parto, a autora ainda mantinha a sua qualidade de segurada, nos termos do artigo 15, § 2º, da Lei n° 8.213/91, motivo pelo qual faz jus à concessão do salário-maternidade ora pretendido. 3. Vale dizer ainda que o artigo 10, inciso II, alínea "b", do ADCT da Constituição Federal, objetivando proteger a maternidade, retirou do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 05 (cinco) meses após o parto. Assim, no caso de rescisão contratual, por iniciativa do empregador, em relação às empregadas que estejam protegidas pelo dispositivo acima, os períodos de garantia deverão ser indenizados e pagos juntamente com as demais parcelas rescisórias. Todavia, não há que se falar em bis in idem no que tange ao pagamento do salário-maternidade, pois não existe nos autos a prova de que a empresa tenha indenizado a autora quanto às parcelas relativas ao benefício aqui pleiteado. 4. Além disso, caso a empresa tivesse indenizado o salário- maternidade à autora, o INSS obrigatoriamente teria conhecimento no caso, possuindo, nessa hipótese, a comprovação de eventual pagamento para juntada aos autos, uma vez que o artigo 72, parágrafo 1º, da Lei nº 8.213/91, determina a compensação dos valores relativos ao citado benefício por ocasião do pagamento das contribuições incidentes sobre a folha de salário. Destarte, restando preenchidos todos os requisitos legais necessários à concessão do benefício pleiteado, condeno o INSS ao pagamento do salário-maternidade, a ser fixado de acordo com os artigos 71 a 73 da Lei nº 8.231/91. 5. Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947. 6. Apelação do INSS parcialmente provida." (TRF3, 7ª Turma, Ap 00155246120184039999, relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, j. 10.09.2018)

"AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO MATERNIDADE. SEGURADA DESEMPREGADA. PARTO NO PERÍODO DE GRAÇA. RESPONSABILIDADE DO INSS PELO PAGAMENTO. PRECEDENTES 1. O salário-maternidade é devido a todas as seguradas da Previdência Social, gestantes ou adotantes, sejam elas empregadas, avulsas, domésticas, contribuintes especial, facultativa ou individual, ou mesmo desempregada. 2. Especificamente em relação à segurada desempregada, a matéria foi regulamentada no parágrafo único do artigo 97 do Decreto nº 6.122/07, que dispõe que "durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social". 3. Não havendo na Lei nº 8.213/91 qualquer restrição quanto à forma da rescisão do contrato de trabalho da segurada desempregada para o recebimento do salário-maternidade, não pode a norma infralegal, desbordando dos seus limites regulamentares, fazê-lo, sob pena de violação ao princípio da legalidade. 4. Para fins de recebimento do salário-maternidade, é irrelevante que a demissão tenha se dado com ou sem justa causa, ou mesmo a pedido, bastando que a trabalhadora preencha os requisitos legais para o seu gozo, ou seja, mantenha a qualidade de segurada, observado o prazo de carência e o período de graça. 5. A responsabilidade da empresa para o pagamento do mencionado benefício estabelecida no §1º do artigo 72 da Lei 8213/91, tem natureza meramente substitutiva, restando evidente que a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade é do INSS. Precedentes deste Tribunal: Apelreex 00057092620114036106, Desembargadora Federal Tania Marangoni; Ac 00006724020054036005, Desembargadora Federal Therezinha Cazerta. 6. Agravo legal não provido." (TRF3, 7ª Turma, AG/AI 00317077320144030000, relator Desembargador Federal Paulo Domingues, j. 09.03.2015)

"PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA DESEMPREGADA. CONDIÇÃO DE SEGURADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. APELAÇÃO IMPROVIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Verifica-se que na data do parto a autora ainda mantinha a sua qualidade de segurada empregada, nos termos do artigo 15, inciso II, § 1º, da Lei n° 8.213/91, motivo pelo qual faz jus à concessão do salário- maternidade ora pretendido. 2. Segundo parecer do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, quando a empregada gestante for despedida sem justa causa, por se tratar de benefício previdenciário, deverá ser custeado pela Previdência Social. 3. Em razão do artigo 15, §3º, da Lei 8.213/91, garantir aos segurados todos os direitos previdenciários durante o período de graça, o artigo 97 do Decreto 3.048/99 foi alterado pelo Decreto 6.122/2007, garantindo à segurada empregada o pagamento do salário- maternidade diretamente pelo INSS nas hipóteses de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido. 4. Ademais, a empresa deverá continuar recolhendo a contribuição de 20% (vinte por cento) sobre o valor do salário- maternidade pago diretamente pelo INSS ao segurado empregado, além da contribuição SAT de 1, 2 ou 3% e das contribuições devidas a outras entidades durante o período de recebimento desse benefício (artigo 356, da Instrução Normativa INSS 77/2015). [...]" (TRF3, 7ª Turma, Ap 50013866720194039999, relatora Desembargadora Federal Inês Virgínia, j. 04.06.2019)

No caso concreto, a autora demonstrou o nascimento de sua filha em 21/10/2016, conforme certidão (ID 107319659 - Pág. 22).

De acordo com o extrato do CNIS (ID 107319659 - Pág. 29), manteve vínculo de emprego no período de 04/03/2016 a 07/05/2016, perante a empresa “Dedim de Prosa restaurante Ltda.”, a qual rescindiu o contrato sem justa causa.

Segundo disposição expressa do artigo 137, II, da Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77/2015, é mantida a qualidade de segurado até doze meses após a cessação de benefícios por incapacidade, salário-maternidade ou após a cessação das contribuições, para o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração, observado que o salário-maternidade deve ser considerado como período de contribuição.

Comprovada situação de desemprego, cabe o acréscimo de mais doze meses ao período de graça supra referido, na forma do artigo 15, § 2º, da Lei n.º 8.213/91.

A autora, portanto, mantinha sua qualidade de segurada à época do nascimento de sua filha, fazendo jus a, independentemente do tipo de dispensa, à percepção do salário-maternidade.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Ante o exposto,

nego provimento à apelação do INSS e, de ofício,

É como voto. 

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. PAGAMENTO EM DUPLICIDADE. INEXISTÊNCIA. DESEMPREGADA. PERÍODO DE GRAÇA. BENEFÍCIO DEVIDO INDEPENDENTEMENTE DO TIPO DE DISPENSA. DECRETO 3.048/99 (ART. 97, PARÁGRAFO ÚNICO). RESTRIÇÃO A DIREITO. INOVAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA. EXTRAPOLAÇÃO DO PODER REGULAMENTAR. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA.

1 - Refutada a alegação de pagamento do beneplácito em duplicidade, em razão do pleito de pagamento das verbas do período de estabilidade da gestante, formulado em Reclamação Trabalhista, uma vez que as verbas requeridas naquela demanda são de natureza indenizatória, em razão da dispensa imotivada durante a gestação, não se confundindo com o direito ora perseguido que tem natureza eminentemente previdenciária.

2 - Ademais, infere-se da exordial trabalhista que não fora requerido nenhum valor a título de salário-maternidade, versando o acordo homologado naquela demanda tão somente sobre verbas salariais.

3 - A Constituição reconhece como direitos sociais, a fim de assegurá-los, inclusive mediante cobertura da Previdência Social, a proteção à maternidade e à infância (artigos 6º, 7º, XVIII, e 201, II). No âmbito do Regime Geral da Previdência Social, foi previsto o benefício de salário-maternidade, a ser concedido de acordo com os ditames legais, observando-se o princípio tempus regit actum.

4 - Em sua redação original, a Lei de Benefícios da Previdência Social previu a possibilidade de concessão do salário-maternidade tão somente às seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica (artigo 71). Com a vigência, em 28/03/1994, da Lei n.º 8.861/94, a segurada especial passou a constar do rol das beneficiárias do salário-maternidade, sendo-lhe devido o benefício no valor de um salário mínimo (artigo 39, parágrafo único, da LBPS). Em 29/11/1999, com a vigência da Lei n.º 9.876/99, todas as seguradas do RGPS, independente de sua classificação, passaram a ter direito ao benefício. A partir de 16/04/2002, com a vigência da Lei n.º 10.421/02, que incluiu o artigo 71-A na Lei n.º 8.213/91, o benefício também passou a ser devido no caso de adoção ou obtenção de guarda judicial para fins de adoção de criança.

5 - Durante o período de graça, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido (artigo 97, parágrafo único, do Decreto n.º 3.048/99).

6 - In casu, discute-se a possibilidade de concessão do benefício à segurada desempregada, dispensada, sem justa causa, durante a gestação.

7 - Ao tratar de denominado "período de graça", no qual o segurado mantém essa qualidade por determinados lapsos temporais, independentemente de contribuição, a Lei de Benefícios da Previdência Social expressamente dispõe que durantes esses prazos "o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social" (artigo 15, § 3º, da Lei n.º 8.213/91). Assim, a segurada outrora empregada/empregada doméstica conserva seu direito ao recebimento de salário-maternidade para os fatos geradores ocorridos posteriormente à dispensa, desde que durante o período de graça. A legislação previdenciária, quanto ao ponto, não faz qualquer distinção sobre o tipo de dispensa (a pedido, com justa causa, sem justa causa).

8 - Em que pese a disposição expressa no parágrafo único, do artigo 97, do Decreto n.º 3.048/99, tem-se situação em que o regulamento inova a ordem jurídica e cria restrição a direito não prevista na lei de regência, extrapolando, assim, seu poder regulamentar. Ressalta-se que o poder regulamentar é uma das formas de manifestação da função normativa do Poder Executivo, que no exercício dessa atribuição pode editar regulamentos que visem explicitar a lei, para sua fiel execução. O ato regulamentar não pode estabelecer normas contra legem ou ultra legem, nem pode inovar na ordem jurídica, criando direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas; ele tem que se limitar a estabelecer normas sobre a forma como a lei será cumprida pela Administração (PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 90-91).

9 - A questão concernente à relação de emprego, desconstituída em eventual violação ao disposto no artigo 10, II, b, do ADCT e 491 e seguintes da CLT, não modifica a relação jurídico-previdenciária que se dá exclusivamente entre a segurada e o Regime Geral de Previdência Social ao qual vinculada. Registre-se que o salário-maternidade é benefício previdenciário, arcando o INSS com o respectivo encargo, ainda que se verifique disposição específica para que a empresa empregadora efetue o pagamento do salário-maternidade devido à segurada empregada ou trabalhadora avulsa. É que neste caso, embora atribuído o dever de pagar o benefício à empregadora, os custos continuam sendo suportados pelo RGPS, mediante o instituto da compensação, efetivada pela empregadora quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço (artigo 72 da LBPS).

10 - No caso concreto, a autora mantinha qualidade de segurada à época do nascimento de sua filha, fazendo jus, independentemente do tipo de dispensa, à percepção do salário-maternidade.

11 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

12 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

13 - Majoração dos honorários advocatícios nos termos do artigo 85, §11, CPC, respeitados os limites dos §§2º e 3º do mesmo artigo.

14 - Apelação do INSS desprovida.

ACÓRDÃO