PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA ULTRA PETITA. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. FATOR DE CONVERSÃO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. COR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em 30/7/08 por Raimundo Gomes Neto em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando o reconhecimento do caráter especial das atividades desenvolvidas no período de 17/5/84 a 15/8/01, para ser convertido em tempo comum, bem como a averbação do tempo de serviço comum dos períodos de 5/11/75 a 13/11/75; 17/11/75 a 21/6/76; 6/6/78 a 7/7/78; 10/7/78 a 10/7/80; 23/4/80 a 8/9/80; 9/9/80 a 30/7/81; 4/8/81 a 4/11/81; 1º/12/81 a 31/12/83; 1º/9/82 a 10/11/82. Relata também que efetuou recolhimentos previdenciários durante os períodos de 1º/6/02 a 28/2/05 e 1º/4/05 a 31/7/07. Dessa forma, alega possuir 35 anos, 6 meses e 22 dias de contribuição, motivo pela qual requer a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral ou proporcional desde a data do requerimento administrativo (7/5/07).

Foram deferidos ao autor (fls. 59) os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, tendo reconhecido como atividade comum o período de 5/11/75 a 13/11/75 e como especial o período de 17/05/84 a 15/8/01, deixando de se pronunciar com relação aos demais períodos comuns, uma vez que o INSS já os reconheceu na via administrativa, sendo, portanto, incontroversos. Outrossim, condenou a autarquia ao pagamento de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, sob o fundamento de a parte autora possuir 34 anos, 8 meses e 12 dias de trabalho, com termo inicial (DIB) em 12/12/06, observada a prescrição quinquenal, "juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, nos termos do art. 206 do Código Civil e do art. 161, §1, do Código Tributário Nacional, incidindo tais juros até a data de expedição do precatório, caso este seja pago no prazo estabelecido pelo art. 100 da CF/88, (...). A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde os respectivos vencimentos, na forma das Súmulas 148 do E. STJ e n.º 8 do E. TRF da 3 Região e da Resolução n.º 561 do Conselho da Justiça Federal". Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, devendo ser excluídas as prestações vencidas após a sentença. Concedida a antecipação dos efeitos da tutela. (fls. 94/103).

Inconformado, apelou o INSS (fls. 111/122), pleiteando, preliminarmente, a suspensão da decisão que deferiu a antecipação da tutela, nos termos do parágrafo único do art. 558 do CPC. No mérito, pleiteia a reforma integral da R. sentença, para julgar totalmente improcedente o pedido. Sustenta haver limitação temporal à conversão do tempo de serviço, não sendo possível fazê-lo após 28/5/98. Alega ainda a extemporaneidade dos laudos, o que obstaria o enquadramento do período como tempo especial, sendo que a utilização de EPI descaracterizaria a insalubridade. Subsidiariamente, requer, no tocante ao período anterior a 24/7/91, a adoção do fator de conversão à razão de 1.20. Sustenta ainda que os índices para a correção monetária e juros devem estar em conformidade com a Lei nº 11.960/2009, que alterou a redação do art. 1º- F, da Lei nº 9494/97.

Com contrarrazões (fls.124 /125), subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, observo que o autor requereu, na petição inicial, a concessão do benefício somente a partir de 7/5/07. No entanto, o Juízo a quo concedeu a aposentadoria a partir de 12/12/06, caracterizando-se a hipótese de julgamento ultra petita.

Conforme dispõe o artigo 128 do Código de Processo Civil, o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta. Igualmente, o artigo 460 do mesmo diploma legal trata da correlação entre o pedido e a sentença. Transcrevo, por oportuno, entendimento sobre o referido artigo, exposto pelo Professor Nelson Nery Júnior, em sua obra "Código de Processo Civil Comentado", in verbis:

Assim sendo, a teor do disposto nos artigos 128, 249 e 460 do CPC, declaro a nulidade da sentença em relação à concessão do benefício em período não pleiteado na exordial.

No que tange à devolutibilidade do apelo do INSS, entendo não merecer reforma o R. decisum.

Isso porque, nos termos do art. 520, inc. VII, do CPC, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 10.532, de 26/12/01, a apelação deverá ser recebida em ambos os efeitos, exceto quando confirmar a antecipação dos efeitos da tutela, hipótese em que, nesta parte, será recebida apenas no efeito devolutivo. Neste contexto, é importante frisar que nenhuma diferença existe - não obstante os esforços dos "intérpretes gramaticais" do texto legal - entre provimento que confirma a tutela e provimento que concede a tutela. Em tal sentido é cristalina a lição de Cândido Dinamarco, in verbis: "O inc. VII do art. 520 do Código de Processo Civil manda que tenha efeito somente devolutivo a sentença que "confirmar a tutela", donde razoavelmente se extrai que também será somente devolutiva a sentença que conceder a tutela, na medida do capítulo que a concede; os capítulos de mérito, ou alguns deles, poderão ficar sujeitos a apelação com efeito suspensivo, desde que esse efeito não prejudique a efetividade da própria antecipação" (in "Capítulos de Sentença", p. 116, Malheiros Editores, 2002, grifos meus).

Focalizando novamente o inc. VII, do art. 520, do CPC, entendo que a redação que lhe atribuiu a Lei nº 10.352/01 veio apenas explicitar o que já era óbvio.

Conforme tenho repetido à exaustão, citando Carlos Maximiliano, a lei não pode ser interpretada em sentido que conduza ao absurdo. Imaginar-se a hipótese de um segurado que estivesse recebendo o seu benefício, por força de tutela antecipada deferida initio litis - e, portanto, fruto de cognição sumária - e tivesse o seu benefício cessado justamente pela confirmação da tutela na sentença, após cognição exauriente, seria um non sense jurídico. O mesmo raciocínio vale para aquele que tem a tutela deferida no contexto da sentença, após a devida instrução probatória, e fica impossibilitado de receber o seu benefício, de caráter nitidamente alimentar.

Nas palavras de Cândido Dinamarco "a antecipação deixaria de ser autêntica antecipação, quando ficasse sujeita à espera do julgamento pelo tribunal. Pelo aspecto do direito positivo, da afirmada e demonstrada destinação comum das medidas cautelares e antecipações de tutela ao objetivo de dar remédio pronto a situações de urgência decorre que às segundas se aplica por inteiro a não-suspensividade estabelecida no Código de Processo Civil em relação às primeiras (CPC, art. 520, inc. VII, red. Lei n. 10.352, de 26.12.01)." (in "Nova Era do Processo Civil", p. 85, Malheiros Editores, 2003).

Passo ao exame do mérito.

No que se refere à conversão do tempo de serviço especial em comum, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum. Nesse sentido, merece destaque o acórdão proferido pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR (2012/0035606-8), in verbis:

Diante da dificuldade do tema causada pela diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, parece de todo conveniente traçar um breve relato de sua evolução histórica na ordenação jurídica brasileira.

Inicialmente, observo que a aposentadoria especial foi instituída pelo art. 31, da Lei nº 3.807 de 26/8/60 (Lei Orgânica da Previdência Social).

A Lei nº 6.887/80 acrescentou o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890/73, dispondo: "O tempo de serviço exercido alternadamente em atividades comuns e em atividades que, na vigência desta Lei, sejam ou venham a ser consideradas penosas, insalubres ou perigosas, será somado, após a respectiva conversão segundo critérios de equivalência a serem fixados pelo Ministério da Previdência Social, para efeito de aposentadoria de qualquer espécie."

Após diversas alterações legislativas, a Lei nº 8.213/91 dispôs sobre a aposentadoria especial em seus artigos 57 e 58.

A possibilidade de conversão do tempo especial em comum havia sido revogada pela edição do art. 28, da Medida Provisória nº 1.663 de 28/5/98. No entanto, o referido dispositivo legal foi suprimido quando da conversão na Lei nº 9.711/98, razão pela qual, forçoso reconhecer que permanece em vigor a possibilidade dessa conversão. Ademais, a questão ficou pacificada com a edição do Decreto nº 4.827, de 3/9/03, que incluiu o § 2º ao art. 70 do Decreto nº 3.048/99, estabelecendo que "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período."

Nesse sentido, cabe ressaltar que o C. Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de ser possível a conversão de tempo especial em comum no período anterior a 1º/1/81 (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR), bem como posterior à edição do art. 28, da Medida Provisória nº 1.663 de 28/5/98 (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.151.363-MG).

Quanto aos meios de comprovação do exercício da atividade em condições especiais, até 28/4/95, bastava a constatação de que o segurado exercia uma das atividades constantes dos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. O rol dos referidos anexos é considerado meramente exemplificativo (Súmula nº 198 do extinto TFR).

Com a edição da Lei nº 9.032/95, a partir de 29/4/95 passou-se a exigir por meio de formulário específico a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo perante o Instituto Nacional do Seguro Social.

A Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, ao incluir o § 1º ao art. 58 da Lei nº 8.213/91, dispôs sobre a necessidade da comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes nocivos à saúde do segurado por meio de formulário e laudo técnico, motivo pelo qual considerava necessária a apresentação de tais documentos a partir de 11/10/96.

No entanto, a fim de não dificultar ainda mais o oferecimento da prestação jurisdicional, passei a adotar o posicionamento no sentido de exigir a apresentação de laudo técnico somente a partir 6/3/97, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 5/3/97, que aprovou o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social. Nesse sentido, quadra mencionar os precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça: Incidente de Uniformização de Jurisprudência, Petição nº 9194/PR, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 1ª Seção, j. em 28/5/14, v.u., DJe 3/3/14; AgRg no AResp. nº 228/590, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. em 18/3/14, v.u., DJe 1º/4/14; bem como o acórdão proferido pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal nº 0024288-60.2004.4.03.6302, Relator para Acórdão Juiz Federal Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, j. 14/2/14, DOU 14/2/14.

Por fim, observo que o já mencionado art. 58 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, em seu § 4º, instituiu o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), sendo que, com a edição do Decreto nº 4.032/01, o qual alterou a redação dos §§ 2º e 6º e inseriu o § 8º ao art. 68 do Decreto nº 3048/99, passou-se a admitir o referido PPP para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos. Ademais, verifico que, com o advento do Decreto nº 8.123/13, o referido artigo assim dispôs:

(...)"

Vale ressaltar que o uso de equipamentos de proteção individual - EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a real efetividade do aparelho na neutralização do agente nocivo, sendo que, em se tratando, especificamente, do agente ruído, não há, no momento, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo referido agente agressivo. Nesse sentido, quadra mencionar o julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux, no qual foram fixadas duas teses, in verbis:

Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral acima mencionada, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição".

No tocante à comprovação da exposição ao agente nocivo ruído, há a exigência de apresentação de laudo técnico ou PPP para comprovar a efetiva exposição a ruídos acima de 80 dB, nos termos do Decreto nº 53.831/64. Após 5/3/97, o limite foi elevado para 90 dB, conforme Decreto nº 2.172/97. A partir de 19/11/03 o referido limite foi reduzido para 85 dB, nos termos do Decreto nº 4.882/03.

No que se refere à aposentadoria por tempo de contribuição, em atenção ao princípio tempus regit actum, o benefício deve ser disciplinado pela lei vigente à época em que implementados os requisitos para a sua concessão.

Para os segurados que cumpriram os requisitos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, devem ser observadas as disposições dos artigos 52 e 53, da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Havendo a necessidade de utilização do período posterior à referida Emenda, deverão ser observadas as alterações realizadas pela referida Emenda aos artigos 201 e 202 da Constituição Federal de 1988, que extinguiu a aposentadoria proporcional por tempo de serviço no âmbito do regime geral de previdência social.

Transcrevo o §7º do art. 201 da Carta Magna com a nova redação:

Por sua vez, o art. 9º de referida Emenda criou uma regra de transição, ao estabelecer:

Contudo, no que tange à aposentadoria integral, cumpre ressaltar que, na redação do Projeto de Emenda à Constituição, o inciso I do §7º do art. 201, da Constituição Federal, associava tempo mínimo de contribuição (35 anos, para homem e 30 anos, para mulher) à idade mínima de 60 anos e 55 anos, respectivamente. Não sendo aprovada a exigência da idade mínima quando da promulgação da Emenda nº 20, a regra de transição para a aposentadoria integral tornou-se inócua, uma vez que, no texto permanente (art. 201, §7º, inc. I), a aposentadoria integral será concedida levando-se em conta somente o tempo de contribuição.

A questão relativa ao fator de conversão foi objeto de julgamento pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.151.363/MG (2009/0145685-8), in verbis:

O E. Relator, em seu voto, bem explicitou a regra que se deve adotar ao asseverar: "Importa notar que a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação da atividade sob condições especiais, conforme dispõe o § 1º supra. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho. Diversamente, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento. Por essa razão, o § 2º deixa expresso que as regras de conversão do art. 70 aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Isso é possível porque a adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático. Explica-se: O fator de conversão é o resultado da divisão do numero máximo de tempo comum (35 para homem e 30 para mulher) pelo número máximo de tempo especial (15, 20 e 25). Ou seja, o fator a ser aplicado ao tempo especial laborado pelo homem para convertê-lo em comum será 1,40, pois 35/25=1,40. Se o tempo for trabalhado por uma mulher, o fator será de 1,20, pois 30/25=1,20. Se o tempo especial for de 15 ou 20 anos, a regra será a mesma. Trata-se de regra matemática pura e simples e não de regra previdenciária. Observando-se os Decretos ns. 53.831/1964 e 83.080/1979, os quais traziam a lista de agentes nocivos e atividades insalubres, extrai-se a informação de que, em ambos os decretos, o tempo máximo de exposição aos agentes a que esteve exposto o recorrido (ruído e frio) era de 25 anos. Todavia, o tempo de serviço comum, para efeito de aposentadoria, constante daqueles decretos, era de, no máximo, 30 anos; portanto, o fator de conversão utilizado nessa hipótese era de 1,2. Destarte, o índice de 1,2 para conversão de tempo especial em aposentadoria comum com 30 anos de contribuição e o índice de 1,4 em relação à aposentadoria com 35 anos têm a mesma função. Converter para comum o tempo de serviço especial relativo à atividade com limite de 25 anos utilizando o fator de 1,2 seria prejudicial ao segurado (homem), porquanto a norma de regência exige, como tempo de contribuição, os 35 anos, como é de notório conhecimento.(...) Nesse contexto, com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/99, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pelas novas regras da tabela definida no artigo 70, que, para o tempo de serviço especial correspondente a 25 anos utiliza como fator de conversão, para homens, o multiplicador 1, 40. É o que se denota do artigo 173 da Instrução Normativa n. 20/2007". (grifos meus)

Devo salientar também que, ao contrário do que sustenta a autarquia apelante, o laudo não contemporâneo ao exercício das atividades não impede a comprovação de sua natureza especial, desde que não tenha havido alteração expressiva no ambiente de trabalho.

Ademais, se em data posterior ao trabalho realizado foi constatada a presença de agentes nocivos, é de bom senso imaginar que a sujeição dos trabalhadores à insalubridade não era menor à época do labor, haja vista os avanços tecnológicos e a evolução da segurança do trabalho que certamente sobrevieram com o passar do tempo.

Versando sobre a matéria em análise, merecem destaque os seguintes acórdãos, in verbis.

Passo à análise do caso concreto.

Relativamente aos períodos controvertidos, a parte autora juntou aos presentes autos os seguintes documentos:

Com relação ao período de 5/11/75 a 13/11/75, importante ressaltar que a cópia da CTPS constitui documento hábil a comprovar o efetivo trabalho do autor no referido período, tendo em vista a presunção juris tantum de que gozam as anotações ali exaradas.

No tocante ao período de 17/5/84 a 15/8/01, o formulário e laudo técnico (fls. 29/32) atestam que o autor esteve exposto a ruído superior a 90 dBs, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento do tempo especial.

Dessa forma, convertendo o período especial em comum (17/5/84 a 15/8/01), somando-o ao período anotado em CTPS (5/11/75 a 13/11/75), bem como aos demais períodos comuns já reconhecidos pela autarquia (17/11/75 a 21/6/76; 6/6/78 a 7/7/78; 10/7/78 a 10/7/80; 23/4/80 a 8/9/80; 9/9/80 a 30/7/81; 4/8/81 a 4/11/81; 1º/12/81 a 31/12/83; 1º/9/82 a 10/11/82; 1º/6/02 a 28/2/05 e 1º/4/05 a 31/7/07), perfaz o autor o total de 35 anos, 1 mês e 7 dias de contribuição até 7/5/07, fazendo jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição.

No caso específico destes autos, à míngua de recurso do autor e em atenção ao princípio da proibição da reformatio in pejus, mantenho a concessão da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.

O benefício seria devido a partir do requerimento administrativo (12/12/06), nos termos do art. 54 c/c art. 49, inc. II, da Lei nº 8.213/91. No entanto, sob pena de julgamento ultra petita, fixo o termo inicial de concessão da aposentadoria a partir de 7/5/07, conforme postulado pelo próprio autor na exordial.

A correção monetária deve incidir a partir do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, nos termos do art. 219, do CPC.

Com relação aos índices a serem adotados - não obstante as decisões proferidas nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs. 4.357 e 4.425 -, o C. Supremo Tribunal Federal decidiu que as declarações de inconstitucionalidade não terão eficácia enquanto não forem julgadas as questões afetas à modulação dos efeitos dessas declarações. Dessa forma, considerando que a matéria ainda será analisada pelo Plenário daquela Corte, determino que os índices de correção monetária e juros moratórios - bem como o termo final de sua incidência - sejam fixados no momento da execução do julgado, quando as partes terão ampla oportunidade para discutir e debater a respeito.

Com relação aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 20 do Código de Processo Civil:

No presente caso - vencida a Autarquia Federal - admite-se a fixação dos honorários em percentual sobre o valor da condenação, à força de apreciação equitativa, conforme o § 4.º do art. 20 do CPC. No entanto, malgrado ficar o juiz liberto das balizas representadas pelo mínimo de 10% e o máximo de 20% indicados no § 3.º do art. 20 do Estatuto Adjetivo, não se deve olvidar a regra básica segundo a qual os honorários devem guardar correspondência com o benefício trazido à parte, mediante o trabalho prestado a esta pelo profissional e com o tempo exigido para o serviço, fixando-se os mesmos, portanto, em atenção às alíneas "a", "b" e "c" do art. 20, § 3.º.

Assim raciocinando, entendo que, em casos como este, a verba honorária fixada em 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial para restringir a sentença aos limites do pedido, fixando o termo inicial de concessão do benefício em 7/5/07, bem como determinar que a correção monetária e juros sejam fixados por ocasião da execução do julgado, na forma acima mencionada.

É o meu voto.