PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SUCESSORES. ILEGITIMIDADE PARA PLEITEAR BENEFÍCIO DO SEGURADO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. CÔNJUGE. QU...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à APELAÇÃO DO INSS, para, relativamente ao pedido de concessão de aposentadoria por tempo de serviço, julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, inciso VI, do CPC, bem assim para explicitar os critérios da correção monetária e dos juros de mora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Apelação interposta pelo INSS contra sentença que julgou procedente o pedido da autora, para conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao segurado falecido, a partir de 12/08/2013, com a consequente conversão em pensão por morte, desde a data do óbito.

Nas razões de apelação, o INSS alega, preliminarmente, a ilegitimidade ativa da autora para postular a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. No mérito, afirma que não restou comprovada a qualidade de segurado do falecido. Se vencido, pede a modificação dos critérios de correção monetária, juros de mora e a redução dos honorários advocatícios.

Com contrarrazões.

É o relatório.

A tese adotada pela sentença de que herdeiro tem legitimidade para pleitear benefício previdenciário supostamente devido ao de cujus não é aceita por este tribunal e pelo Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. DIREITO PERSONALÍSSIMO. BENEFÍCIO NÃO REQUERIDO PELO TITULAR DO DIREITO. ILEGITIMIDADE ATIVA DE SUCESSOR PREVIDENCIÁRIO. CONFIGURAÇÃO.

1. A autora, titular do benefício de pensão por morte de seu marido, pretende renunciar à aposentadoria do de cujus e requerer outra mais vantajosa, computando-se o tempo em que o instituidor da pensão, embora aposentado, continuou a trabalhar.

2. A desaposentação constitui ato de desfazimento da aposentadoria, pela própria vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação para concessão de nova e mais vantajosa aposentadoria.

3. Trata-se de direito personalíssimo do segurado aposentado, porquanto não se vislumbra mera revisão do benefício de aposentadoria, mas, sim, de renúncia, para que novo e posterior benefício, mais vantajoso, seja-lhe concedido.

4. Os sucessores não têm legitimidade para pleitear direito personalíssimo, não exercido pelo instituidor da pensão (renúncia e concessão de outro benefício), o que difere da possibilidade de os herdeiros pleitearem diferenças pecuniárias de benefício já concedido em vida ao instituidor da pensão (art. 112 da Lei 8.213/91).

(RESP 201402574269, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:26/05/2015 ..DTPB:.)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. BENEFÍCIO DE TITULARIDADE DE GENITOR FALECIDO. ILEGITIMIDADE ATIVA. NATUREZA PERSONALÍSSIMA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

- Pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante averbação de labor insalubre, desde o requerimento administrativo à data de óbito do segurado.

- Ilegitimidade para figurar no polo ativo da ação. O direito à aposentadoria por tempo de contribuição é direito personalíssimo e, por esse motivo, intransmissível aos herdeiros. Somente ao titular do benefício caberia o exercício do direito de ação (artigo 6º do CPC).

- Os argumentos trazidos pelo Agravante não são capazes de desconstituir a Decisão agravada - Agravo a que se nega provimento.

(APELREEX 00003079020094036119, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/06/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL. ILEGITIMIDADE DE PARTES. PEDIDO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO EM NOME DE FALECIDO. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA IMPROVIDA.

- Com a abertura da sucessão, transmitem-se os bens aos sucessores, mas, in casu, o direito à concessão da aposentadoria não havia sido incorporado ao patrimônio jurídico do segurado.

- Entendimento contrário implicaria reconhecer que todos os sucessores, indeterminadamente no tempo, terão direito a litigar sobre as expectativas de direito dos falecidos.

- Outrossim, trata-se de hipótese diversa da prevista no artigo 112 da Lei nº 8.213/91, pois, no caso deste artigo, o direito do titular do benefício já é adquirido, transmitindo-se aos sucessores.

- "O benefício previdenciário é direito personalíssimo, exclusivo, portanto, do próprio segurado, e, por tal razão, trata-se de direito intransmissível aos herdeiros." (TRF da 3ª Região, 1ª T., AC 269.381/SP, rel. Dês. Fed. Santoro Facchini, j. 25.03.2002).

- No caso, a pensionista não requereu qualquer revisão/reflexo em sua pensão. Ao contrário, limitou-se a pedir (junto com os demais autores) o pagamento das parcelas - referentes ao interregno 12/3/2007 (DER) e o dia anterior ao início de sua pensão - de um benefício previdenciário que não havia sido incorporado ao patrimônio jurídico do segurado falecido. - Apelo da parte autora improvida.

(AC 00044502820144036126, JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/12/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Desse modo, relativamente ao pedido de concessão de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado falecido, de rigor a extinção do processo, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, inciso VI, do CPC.

No mais, a pensão por morte, benefício devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, está disciplinada pela Lei nº 8.213/1991, nos artigos 74 a 79, cujo termo inicial, previsto no artigo 74, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, é fixado conforme a data do requerimento, da seguinte forma: (i) do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (ii) do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (iii) da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Deve-se atentar, sobre o tema, ao que prescreve a súmula 340, do STJ, no sentido de que o termo inicial das pensões decorrentes de óbitos anteriores à vigência da Lei nº 9.528/97 é sempre a data do óbito do segurado porque se aplicam as normas então vigentes.

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os RREE 415.454 e 416.827, Pleno, 8.2.2007, Gilmar Mendes, entendeu que o benefício previdenciário da pensão por morte deve ser regido pela lei vigente à época do óbito de seu instituidor.

Não constitui demasia sublinhar que, por não correr a prescrição em relação aos dependentes absolutamente incapazes, mesmo que o benefício seja requerido depois de decorridos os 30 (trinta) dias do óbito do segurado, este será o termo inicial do benefício.

Na redação original do artigo 75, da Lei nº Lei 8.213/91, a RMI da pensão por morte era calculada mediante a aplicação do coeficiente de 80% (oitenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou a que teria direito, se estivesse aposentado na data do seu falecimento, mais tantas parcelas de 10% (dez por cento) do valor da mesma aposentadoria quantos forem os seus dependentes, até o máximo de 2 (dois). Caso decorrente de acidente de trabalho, o coeficiente era de 100% (cem por cento) do salário de benefício ou do salário de contribuição vigente no dia do acidente, o que fosse mais vantajoso.

Com as modificações da Lei nº 9.032/95, o RMI passou a ser de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, mesmo que decorrente de acidente de trabalho.

Atualmente, o valor da renda mensal, de acordo com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.528/97, corresponde a 100% (cem por cento) do valor da aposentadoria que o segurado recebia na data do óbito, e, se não estava aposentado, 100% (cem por cento) da aposentadoria que receberia se fosse aposentado por invalidez.

O artigo 16, da Lei 8.213/91, enumera as pessoas que são beneficiárias da Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

Observe-se que na redação original do dispositivo, antes das alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 de 28/04/95, eram contemplados também a pessoa designada, menor de 21 anos ou maior de 60 anos ou inválida.

Havendo mais de um dependente, a renda mensal do benefício é rateada em partes iguais (artigo 77, da Lei nº Lei 8.213/91), e, cessando o direito de um dos dependentes, sua parte reverte em favor dos demais (artigo 77, § 1º, da Lei nº Lei 8.213/91).

Nota-se que, nos termos do § 4º do artigo em questão, é imperioso que os beneficiários comprovem a dependência econômica em relação ao instituidor do benefício, sendo que em relação às pessoas discriminadas no inciso I, a dependência é presumida. Tal condição de dependente, cumpre sublinhar, deve ser aferida no momento do óbito do instituidor, já que é com o falecimento que nasce o direito.

Conforme a lição de FREDERICO AMADO (in "Direito e Processo Previdenciário Sistematizado", 4ª edição, 2013, Editora Jus Podivm, p. 658-659), "também serão dependentes preferenciais o parceiro homoafetivo e o ex-cônjuge ou companheiro(a) que perceba alimentos" (...) assim como "o cônjuge separado de fato", mas este sem a presunção de dependência econômica. Com relação ao filho e ao irmão do instituidor, ressalta que o benefício só será devido quando a "invalidez tenha ocorrido antes da emancipação ou de completar a idade de vinte e um anos, desde que reconhecida ou comprovada, pela perícia médica do INSS, a continuidade da invalidez até a data do óbito do segurado".

Nos termos do art. 26, inciso I, da Lei 8.213/91, o deferimento de pensão por morte independe do cumprimento de carência, mas é necessário que o óbito tenha ocorrido enquanto o trabalhador tinha qualidade de segurado, salvo se preenchidos todos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

Contudo, após a edição da Medida Provisória nº 664, de 30 de dezembro de 2014, posteriormente convertida na Lei nº 13.135, de 17 de junho de 2015, voltou a ser exigida uma carência mínima de 18 (dezoito) contribuições mensais, exclusivamente no caso da pensão destinada a cônjuge ou companheiro, nos termos da atual redação do art. 77, inciso V, caput, da Lei 8.213/1991. Caso esta carência não tenha sido cumprida, ou caso o casamento ou união estável tenham se iniciado menos de dois anos antes da morte do segurado, somente poderá ser concedida pensão provisória, pelo prazo de quatro meses, conforme alínea "b" do referido inciso.

O termo final do benefício em questão, de acordo como o parágrafo 2º do artigo 77, da Lei 8.213/91, ocorre com: (i) a morte do pensionista; (ii) a emancipação ou a idade de 21 anos, salvo se inválido, do filho, equiparado ou irmão; (iii) a cessação da invalidez do pensionista inválido; (iv) o levantamento da interdição do pensionista com deficiência mental ou intelectual; e (v) o reaparecimento do segurado, no caos de morte presumida.

A atual redação do referido dispositivo inovou, ainda, ao estabelecer prazos para a cessação da pensão ao cônjuge ou companheiro, conforme a idade do dependente na época do óbito do segurado. Os prazos foram estabelecidos na alínea "c", que assim dispõe:

"Art. 77.

(...)

§ 2º O direito à percepção de cada cota individual cessará:

(...)

V - para cônjuge ou companheiro:

(...)

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 2º-A. Serão aplicados, conforme o caso, a regra contida na alínea "a" ou os prazos previstos na alínea "c", ambas do inciso V do § 2o, se o óbito do segurado decorrer de acidente de qualquer natureza ou de doença profissional ou do trabalho, independentemente do recolhimento de 18 (dezoito) contribuições mensais ou da comprovação de 2 (dois) anos de casamento ou de união estável. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 2º-B. Após o transcurso de pelo menos 3 (três) anos e desde que nesse período se verifique o incremento mínimo de um ano inteiro na média nacional única, para ambos os sexos, correspondente à expectativa de sobrevida da população brasileira ao nascer, poderão ser fixadas, em números inteiros, novas idades para os fins previstos na alínea "c" do inciso V do § 2o, em ato do Ministro de Estado da Previdência Social, limitado o acréscimo na comparação com as idades anteriores ao referido incremento. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)"

Na hipótese, a ocorrência do evento morte de Kenichi Konno (aos 63 anos), em 28/03/2015, encontra-se devidamente comprovada pela certidão de óbito (fl. 12).

Quanto à condição de dependente da parte autora em relação ao de cujus, verifico que é presumida por se tratar de cônjuge do falecido - Certidão de Casamento à fl. 09.

A controvérsia reside na qualidade de segurado.

Nesse aspecto, verifica-se do extrato do CNIS e da CTPS (fls. 76/80 e 158/175), que o falecido efetuou o último recolhimento previdenciário, na condição de contribuinte individual, na competência de janeiro de 2014.

Desse modo, considerando o disposto no artigo 15, inciso II, c.c. §1º, ambos da Lei nº 8.213/91, por ocasião do óbito, ainda ostentava a qualidade de segurado, uma vez que possuía mais de 120 contribuições mensais.

Necessário pontuar, ademais, que não se trata da hipótese de reconhecimento da qualidade de segurado em virtude do recolhimento de contribuições previdenciárias pelos dependentes do segurado falecido - conhecida como contribuições post mortem -, mas de situação em que o próprio segurado, mediante comprovação de atividade laborativa, recolheu, com atraso, as contribuições. Nesse sentido, trago à colação o seguinte precedente:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO DO PRETENSO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO COMPROVADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA.

1. A pensão por morte, prevista no art. 74 da Lei 8213/91, demanda o preenchimento de requisitos indispensáveis, quais sejam: a) óbito do instituidor; b) qualidade de segurado do de cujus na data da morte c) condição de dependente.

2. Nos termos do art. 16 da referida lei, os dependentes inscritos em seu inciso I possuem dependência econômica presumida. A situação dos autos se amolda aos mencionados dispositivos, visto como a autora da ação é filha do de cujus e possuía apenas 11 anos de idade na data do falecimento. Comprovado o óbito (fls. 07) e a relação de parentesco (fl.09), o ponto central da controvérsia cinge-se à demonstração da qualidade de segurado do pretenso instituidor do benefício na data do óbito, haja vista que o benefício de pensão por morte, na esteira do art. 26, I da Lei 8.213/91, independe de carência.

3. No caso dos autos, o pretenso instituidor da pensão efetivou o recolhimento referente à competência de maio de 2004, no dia 18/06/2004, três dias após o fim do prazo para o recolhimento, nos termos do art. 30, II da Lei n. 8.212/91, mas antes do óbito, ocorrido em 29/06/2004. Quanto ao tema, necessário ressaltar que a lei previdenciária faculta ao segurado a possibilidade de recolhimento de suas contribuições em atraso, desde que acrescidas dos devidos acréscimos legais.

4. Diante da ausência de vedação legal à hipótese, a jurisprudência tem se manifestado pela possibilidade de recuperação da qualidade de segurado por meio de recolhimento extemporâneo de contribuição previdenciária por contribuinte individual, desde que realizada antes do óbito. (Precedente: TRF 3 - AC 299643820134039999 - e-DJF3 26/02/2014).

5. O recolhimento referente à competência de 05/2004 efetivado pelo autor em 18/06/2004 é suficiente para lhe garantir a recuperação da qualidade de segurado, porquanto fora realizado antes do óbito. Nesta esteira, conclui-se que na data do falecimento (29/06/2004) o pretenso instituidor da pensão mantinha a qualidade de segurado, pelo que a parte autora preenche os requisitos exigidos pela legislação de regência para a concessão do benefício de pensão por morte.

6. Apelação do INSS desprovida.

(AC 0028063-06.2009.4.01.9199, JUIZ FEDERAL GUILHERME FABIANO JULIEN DE REZENDE, TRF1 - 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE JUIZ DE FORA, e-DJF1 DATA: 10/03/2016 PAGINA:.)

Dessa maneira, de rigor, a manutenção da sentença, no ponto em que determinou a concessão do benefício da pensão por morte.

Com relação à correção monetária e juros de mora, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.

Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento.

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

A respeito do tema, insta considerar que, no dia 20/09/2017, no julgamento do RE nº 870.947, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da utilização da TR, também para a atualização da condenação.

No mesmo julgamento, em relação aos juros de mora incidentes sobre débitos de natureza não tributária, como é o caso da disputa com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em causa, o STF manteve a aplicação do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009.

In casu, como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DES. FED. TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016), observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947.

Com relação aos honorários advocatícios, mantenho-os em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ).

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à APELAÇÃO DO INSS, para, relativamente ao pedido de concessão de aposentadoria por tempo de serviço, julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, inciso VI, do CPC, bem assim para explicitar os critérios da correção monetária e dos juros de mora, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.