PROCESSUAL. DECADÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO M...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para observar a Súmula 111 do STJ e, ainda, cassar a tutela antecipada deferida anteriormente, E À REMESSA OFICIAL, quanto ao termo inicial do novo benefício, fixando, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de apelação e remessa oficial interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação previdenciária, através da qual a parte autora objetiva a concessão de uma aposentadoria por tempo de contribuição mais vantajosa, mediante a renúncia de sua aposentadoria atual e o cômputo das contribuições previdenciárias vertidas após a jubilação (procedimento conhecido por "desaposentação").

O INSS foi condenado a promover a desaposentação da parte autora, cancelando-se o benefício anteriormente concedido e a implantar o novo benefício desde a data do ajuizamento da ação, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos. Os honorários advocatícios foram fixados em 15% sobre o valor da condenação. A sentença foi submetida ao reexame necessário (fls. 106/107).

Foi deferida a tutela antecipada.

Como fundamentos do apelo, o INSS alega que a pretensão da parte autora encontra óbice no art. 18, §2º, da Lei 8.213/91, haja vista que não se trata de mera desaposentação, mas de ato de renúncia de benefício, o que se mostra inviável, pois se trata de ato jurídico perfeito, que não pode ser alterado unilateralmente. Aduz, ainda, que o contribuinte em gozo de aposentadoria apenas contribui para o custeio do sistema, e não para obter um novo benefício, já que fez a opção de se jubilar com uma renda menor, mas recebê-la por mais tempo. Subsidiariamente, requer a devolução dos valores percebidos pela parte autora a título de primeiro benefício. Requer, ainda, a observância da prescrição quinquenal, a redução dos honorários advocatícios e a aplicação da Súmula 111 do STJ e, também, a suspensão da tutela antecipada. No mais, suscita o prequestionamento da matéria.

Com as contrarrazões, os autos subiram a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Inicialmente, esclareço que não há que se falar em decadência , vez que não se trata de revisão de ato concessivo, mas de desfazimento de ato, razão pela qual é inaplicável o Art. 103 da Lei 8.213/91.

Quanto ao mérito, consoante se dessume dos autos, a parte autora é titular do benefício de aposentadoria por tempo de serviço desde 26.03.1998 (D.I.B.), uma vez que contava com 35 anos e 03 meses de tempo de serviço (fls. 23/24).

Após a aposentadoria, a parte autora continuou, entretanto, a desempenhar atividades laborativas - e a recolher as respectivas contribuições previdenciárias - entendendo, assim, possuir direito à concessão de uma aposentadoria nova e mais vantajosa (a chamada "desaposentação").

Inicialmente, cumpre referir que nossos Tribunais firmaram entendimento no sentido de que o direito ao benefício de aposentadoria possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode ser objeto de renúncia. Caracterizada a disponibilidade do direito, é despicienda a aceitação da outra pessoa envolvida na relação jurídica (no caso o INSS) e somente a existência de vedação legal poderia impedir o segurado de exercer seu direito de gozar ou não do benefício.

Cogitou-se que tal vedação legal estaria consubstanciada no artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99: "As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis (...)". No entanto, não poderia tal regulamento, como mero ato administrativo normativo, obstar a renúncia, eis que somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos, nos precisos termos do inciso II do art. 5º da Constituição da República. O art. 181-B do Decreto nº 3.048/99 extrapolou, portanto, os limites a que está sujeito.

No mais, o E. STJ, em sede de recurso representativo de controvérsia, consolidou entendimento no sentido de que a "desaposentação" não somente é possível, mas que prescinde da devolução dos valores recebidos durante a vigência da aposentadoria renunciada, uma vez que o segurado fazia jus a tais proventos:

É bem verdade que, em primeira instância, firmei entendimento contrário à tese da "desaposentação" e que o tema aguarda decisão no E. Supremo Tribunal Federal (RE 381.367/RS). Entretanto, adoto como minhas as seguintes ponderações do Juiz Federal José Carlos Francisco "a afirmação da jurisprudência como manifestação do Direito Judicial deve assegurar previsibilidade e segurança dentro das Cortes, motivo pelo qual, curvo-me ao entendimento assentado pelo C. STJ, em favor da unificação do Direito e da pacificação dos litígios" (TRF3, Agravo Legal em Apelação Cível Nº 0006638-85.2012.4.03.6183/SP).

Impõe-se, portanto, a manutenção da r. decisão apelada, para que seja reconhecido à parte autora o seu direito à "desaposentação", sem a necessidade de devolução dos valores relativos ao benefício que pretende renunciar.

O novo benefício será devido a partir da data da citação (29.09.2015, fl. 68 vº), quando o INSS tomou ciência da pretensão da parte autora. Dessa forma, não há que se cogitar em prescrição quinquenal.

Determino a cassação imediata da tutela antecipada, vez que não se vislumbram os pressupostos necessários à sua manutenção.

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença de primeiro grau, nos termos da Súmula 111 do E. STJ.

Custas processuais pelo INSS, isento, observando-se que deverá, porém, reembolsar as eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora, desde que devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Por fim, a referência a dispositivos constitucionais ou legais no acórdão embargado não é obrigatória, para fins de prequestionamento, se a questão foi abordada na apreciação do recurso, conforme já pacificado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por estar configurado aí o prequestionamento implícito.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para observar a Súmula 111 do STJ e, ainda, cassar a tutela antecipada deferida anteriormente, E À REMESSA OFICIAL, quanto ao termo inicial do novo benefício, fixando, de ofício, os consectários legais na forma acima explicitada.

É como voto.