PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF3. 0003454-87.2013.4.03.6183

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de recursos interpostos contra a sentença que julgou procedente o pedido e condenou o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença a partir da data de sua cessação (11/3/2013), discriminados os consectários, mantida a antecipação dos efeitos da tutela, submetida ao reexame necessário.

O INSS, em seu recurso, requer a apreciação do reexame necessário, e impugna o termo inicial do benefício, o qual entende que deve ser fixado na data da juntada do laudo pericial aos autos e requer a reforma da sentença no tocante aos critérios de correção monetária e juros de mora, além da redução da verba honorária. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Em suas razões, a parte autora requer a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Contrarrazões apresentadas pela parte autora.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Deste modo, apesar de ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, conheço da remessa oficial, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da súmula nº 490 do STJ.

Discute-se nos autos o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no art. 59 da mesma lei, mas a incapacidade se refere "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

O autor, pedreiro, nascido em 1958, alega que o requisito da incapacidade para o exercício da atividade laborativa ficou comprovado.

Dois laudos médicos foram realizados.

O laudo de f. 224/227, elaborado por médico especialista em neurologia, não considerou o autor incapaz sob o ponto de vista neurológico.

Já o laudo de f. 231/239 considerou o autor total e temporariamente incapaz em 7/6/2012, por encontrar-se "no status pós-cirúrgico do ombro esquerdo com evolução favorável e do ombro direito, em decurso de tratamento ortopédico específico, que no exame pericial evidenciou-se limitação da rotação externa e abdução do ombro direito, incompatíveis com suas atividades laborativas temporariamente"

Pela análise do conjunto probatório, forçoso é reconhecer a incapacidade temporária do autor.

Assim, não patenteada a incapacidade total e definitiva para quaisquer serviços, não é possível a concessão de aposentadoria por invalidez.

Nesse diapasão:

Os demais requisitos para a concessão do benefício - filiação e período de carência - também estão cumpridos.

Os dados do CNIS revelam que o autor manteve vínculos de 1979 a 2006, realizou recolhimentos no período de 3/2010 a 5/2012, bem como percebeu auxílio-doença de 6/6/2012 a 11/3/2013.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data de cessação indevida do benefício de auxílio-doença, tal como determinado pela r. sentença, por estar em consonância com os elementos probatórios apresentados.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado:

Passo à análise dos consectários.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Os honorários advocatícios são de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, consoante § 3º do artigo 20 do CPC/1973 e nova orientação desta Nona Turma, à luz da súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando que a apelação foi interposta na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

A parte autora deverá submeter-se às perícias na forma do artigo 101 da Lei nº 8.213/91, mas à evidência a cessação só pode dar-se no caso de alteração fática.

Por fim, quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo que não houve qualquer infringência a dispositivos de lei federal ou constitucionais.

Devida, por outro lado, a antecipação dos efeitos da tutela, por ter o benefício caráter alimentar (artigo 273 do CPC/1973), medida já concedida em primeira instância.

Nesses termos:

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e À REMESSA OFICIAL somente para ajustar os consectários.

É o voto.