PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DA TUTELA REJEITADA. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA TEMPORÁRIA. RESTRIÇÃ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, corrigir, de ofício, a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a questão preliminar arguida pela autarquia, e no mérito, negar provimento à sua apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença, previstos nos artigos 42 e 59/63 da Lei n. 8213/91.

A sentença prolatada em 26.07.2015 julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a pagar o benefício de auxílio-doença desde a data de sua cessação administrativa (16.02.2011). Determinou que sobre os valores em atraso incide juros de mora desde a citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, ex vi dos art. 219, do Código de Processo Civil, e art. 1.062, do Código Civil de 1916. A partir da vigência do Novo Código Civil, deverão ser computados nos termos do seu art. 406, em 1% (um por cento) ao mês, sendo que, a partir da vigência da Lei n.º 11.960/09 (29 de junho de 2009), deverá refletir a mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, em conformidade com o seu art. 5º, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97. Correção monetária com observância à Súmula n.º 148, do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Súmula n.º 08, do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO e Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal (Resolução n.º 134, do CJF). Condenou a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula n. 111 do STJ). Foi determinado o reexame necessário.

Apela o INSS requerendo preliminarmente a suspensão da tutela. No mérito, pleiteia a reforma da sentença alegando para tanto que não estando demonstrada a existência de incapacidade total e temporária ou permanente, é indevido o benefício por incapacidade. Subsidiariamente, pede a reforma do julgado no tocante ao termo inicial do benefício, que entende ser devido a partir da data da juntada do laudo pericial. Pede ainda a redução da verba honorária e a fixação de juros e correção monetária nos termos do artigo 1º-F da Lei n. 9494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade conheço da remessa necessária e do recurso de apelação.

Rejeito a questão preliminar arguida pela autarquia.

Nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil/1973, vigente à época da sentença, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que exista prova inequívoca do alegado pela parte e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.

E nesse passo, concedida a tutela antecipada na sentença, a apelação é dotada apenas de efeito devolutivo, nos termos do inciso VII do artigo 520 do Código de Processo Civil /1973, vigente à época da sua interposição.

Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.

Passo ao exame do mérito.

Por primeiro, considerando que a Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

O extrato do sistema CNIS de fls. 88 demonstra o preenchimento dos requisitos de qualidade de segurada e carência.

A parte autora, auxiliar de montagem de móveis, com 55 anos de idade no momento da perícia judicial, afirma ser portadora de problemas ortopédicos, condição, que alega, lhe traz incapacidade laboral.

O laudo médico pericial elaborado em 27.04.2013 (fls. 128/134) revela que a autora apresenta politendinose dos ombros com sequelas de origem degenerativa e trauma sofrido no joelho direito. Informa que há debilidade de leve a moderada, e que no momento não há condições clínicas para exercer atividade laborativa. Assevera que no momento da cessação administrativa a autora ainda apresentava incapacidade para o trabalho.

Estando demonstrada a existência de incapacidade laboral, com repercussão na atividade habitual da autora, de rigor a manutenção do auxílio doença concedido pelo MM. Juízo a quo.

Quanto ao termo inicial do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício (16.11.2011 - fls. 88), é nesta data que deve ser mantido o termo inicial do auxílio-doença, pois evidenciado que havia incapacidade naquele momento.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a questão preliminar arguida pela autarquia e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à sua apelação e à remessa necessária, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.