PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DA TUTELA. REJEITADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeitar a preliminar de suspensão da tutela, não conhecer da remessa necessária, e negar provimento ao agravo retido e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez.

Às fls. 119/120 o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpôs agravo retido face à decisão de fls. 107 que homologou o laudo médico pericial, sem intimar o perito para responder aos quesitos formulados pelo Juízo.

A sentença prolatada em 18.09.2014 julgou procedente o pedido nos termos que seguem: "julgo procedente o pedido e condeno o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL a implementar em favor de MARIA DAS DORES NUNES SANTANA o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez e a pagar à parte autora as parcelas vencidas desde a data do requerimento administrativo (17/01/2012 - fls. 25), ressalvadas aquelas alcançadas pela prescrição, com correção monetária a ser calculada com base no IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo) do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, e, no exercício de 2014, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - Especial - IPCA-E do IBGE, e juros de mora no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês a partir da citação (20/06/2012 - fls. 53), extinguindo o processo com resolução de mérito, com fundamento no artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil. Antecipo os efeitos da tutela (CPC, 520, VII), a fim de que o benefício seja implementado no prazo de 20 (vinte) dias a contar da intimação da sentença, em razão do caráter alimentar do benefício pleiteado. Oficie-se, com urgência, à Equipe de Atendimento de Demandas Judiciais (EADJ) da Gerência Executiva São José do Rio Preto (localizada na Avenida Bady Bassit, nº 3.268, 4º andar, Centro, São José do Rio Preto/SP, CEP 15.025-000), determinando a implementação imediata do benefício. Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (CPC, 20, § 4º) correspondente até a data da publicação da sentença, não incidindo sobre as parcelas vencidas após a sentença (Súmula 111 do STJ). Sem condenação de custas, nos termos do art. 8º, § 1º da Lei nº 8.620/93. Ao reexame necessário. Com o trânsito em julgado, apresente o réu os cálculos das parcelas atrasadas no prazo de 60 dias. Com os cálculos, manifeste-se a parte contrária. Em caso de concordância da parte autora, cite-se o demandado, nos termos do artigo 730 do CPC, caso não se tenha dado por citada quando da apresentação dos cálculos. Sentença publicada em audiência. Saem os presentes dela intimados. Registre-se.".

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS requerendo preliminarmente o conhecimento do agravo retido de fls. 119/120 e suspensão da tutela. No mérito, pugna pela nulidade da sentença eis que o laudo pericial médico está eivado de vícios, fato que o torna imprestável. Subsidiariamente, caso mantida a procedência do pedido pede a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício que entende ser devido a partir da data do laudo. Pede ainda a aplicação de atualização monetária nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9494/97, com a redação dada pela Lei n.11960/2009.

Com contrarrazões do INSS, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Inicialmente, considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (17.01.2012), seu valor aproximado (fls. 142) e a data da sentença (18.09.2014), que o valor total da condenação não alcança a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Conheço do agravo retido interposto pelo INSS, nos termos do caput do artigo 523, § 1º, do CPC/73, vigente à época da interposição.

Verifico que o teor do agravo retido se confunde com o mérito e com ele será apreciado.

Rejeito a preliminar de suspensão da tutela.

Nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil/1973, vigente à época da sentença, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que exista prova inequívoca do alegado pela parte e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.

E nesse passo, concedida a tutela antecipada na sentença, a apelação é dotada apenas de efeito devolutivo, nos termos do inciso VII do artigo 520 do Código de Processo Civil /1973, vigente à época da sua interposição.

Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.

Passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

A parte autora, trabalhadora rural, com 47 anos de idade no momento da perícia médica, alega que é portadora de problemas ortopédicos, condição, que alega, lhe traz incapacidade laboral.

O laudo médico pericial elaborado em 22.11.2012 revela que a autora é portadora de escoliose lombar, discoartrose de L4-l5 e L5-S1, fibromialgia e tendinite em braço esquerdo. Informa a existência de incapacidade permanente para atividades de esforço físico, pegar peso ou executar flexão com peso da coluna lombar, e trabalho que exija precisão e firmeza na mão. Acrescenta que o trabalho da autora causou agravamento de seu quadro clínico.

Verifica-se que o perito nomeado pelo Juízo "a quo" procedeu ao exame da parte autora com boa técnica, submetendo-a a testes para avaliação das alegadas patologias e do seu consequente grau de limitação laborativa, e forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda. Assinalo que a conclusão desfavorável à autarquia não desqualifica, por si só, a perícia.

Embora de fato o perito não tenha respondido textualmente os quesitos do juízo, eles estão em sua maioria abrangidos na conclusão do laudo pericial, e no que concerne à data de início da incapacidade cabem algumas considerações.

Ainda que o perito não tenha fixado a data de início da incapacidade para o trabalho, nota-se que para concluir pela existência da incapacidade, não só procedeu ao exame clínico, mas também apreciou documentos médicos de fevereiro e março de 2011 (fls. 101).

Ademais, depreende-se da documentação médica carreada aos autos que a autora está em tratamento dos males que lhe acometem desde meados de 2008 sem evidência de melhora (fls. 26/51).

Em depoimento pessoal, a autora informa que em razão de suas patologias, parou de trabalhar no ano de 2011. Relata que ficava travada, e foi aconselhada por seu próprio empregador a se afastar.

Em audiência de instrução e julgamento realizada em 18.09.2014 foi produzida a prova testemunhal, e as testemunhas Maria Aparecida e Norival informaram que a autora parou de trabalhar em 2011 em razão de seus problemas de saúde.

Dessa forma, verifico que resta evidenciada a existência da incapacidade para o trabalho desde o momento em que a autora teve seu vínculo de trabalho formal encerrado, em 01.08.2011 (fls. 57).

Por fim, anoto que o extrato do sistema CNIS de fls. 57 revela que a autora manteve vínculo empregatício no período de 10.05.2010 a 01.08.2011, pelo que resta demonstrado o preenchimento dos requisitos de qualidade de segurado e carência.

Constatada a existência de incapacidade laboral permanente para a atividade habitual exercida pela autora a vida toda, e, preenchidos os demais requisitos, de rigor a manutenção da aposentadoria por invalidez concedida pelo MM. Juízo a quo.

Quanto ao termo inicial do auxílio doença, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, havendo requerimento administrativo em 17.01.2012, é nesta data que deve ser mantido o termo inicial da aposentadoria, pois evidenciado que havia incapacidade naquela data.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Diante do exposto, corrijo, de ofício, a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, não conheço da remessa necessária, rejeito a preliminar de suspensão da tutela e NEGO PROVIMENTO ao agravo retido e à apelação do INSS, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.