PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E PERMANENTE COMPROVADA. RECOLH...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS, e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez e/ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 25.08.2014, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data da perícia judicial (03.06.2014). Determinou que nos valores em atraso incidirá correção monetária, apurada nos termos da Súmula 148 do STJ e Súmula 8 do TRF3, e da Resolução n° 267, de 10.12.2013 do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e serão acrescidos de juros de mora, desde 03.06.2014, à razão de 1% ao mês, nos termos do disposto no art. 406 do CC/2002, art. 219 do CPC/1973 e art. 161, §1°, do CTN, ressalvando que a partir de 01.07.2009, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1°-F da Lei n° 9.494/1997. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida à remessa necessária, nos termos do art. 475, §2°, do CPC/1973.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 158v° e 194-196) para imediata implantação do benefício. Implantada a aposentadoria por invalidez, com DIB em 03.06.2014 e RMI no valor de R$ 731,54 (fl. 197).

Apela a parte autora, pleiteando a reforma da sentença, para que o termo inicial do benefício seja fixado na data da cessação administrativa do auxílio doença, em 17.04.2007, ou em 24.05.2010.

O INSS interpõe apelação, pleiteando a reforma da sentença, sob alegação da não demonstração de incapacidade laboral da parte autora para a concessão da aposentadoria por invalidez, em razão da incapacidade laborativa constatada pelo perito judicial ser apenas parcial, bem como, em razão do retorno ao trabalho. Requer, ainda, a revogação da tutela antecipada. Eventualmente, requer a compensação das competências em que houve exercício de atividade laborativa.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (03.06.2014), seu valor aproximado (fls. 106, 129-131 e 197) e a data da sentença (25.08.2014), que o valor total da condenação é inferior à importância de 60 (sessenta) salários mínimos, estabelecida no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil/1973.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (03.06.2014 - fls. 139-149) atesta que a autora, trabalhadora braçal (servente, auxiliar de limpeza, empregada doméstica, cuidadora de idosos - fls. 14-15, 124-125 e 139), com 47 anos, é portadora de tendinopatia de manguito rotador bilateral, apresentando ao exame físico, dor à palpação da região da bursa/muscular e área de manguito rotador bilateral, dificuldade para realização dos movimentos com ambos os membros superiores, rigidez aos movimentos de rotação, flexão, extensão e de inclinação lateral da coluna cervical, flexão e hiperextensão da coluna lombar com dificuldade. Afirma que as patologias causam dores e incapacidade para esforços, ressaltando que não há critérios para indicação de reabilitação profissional. Conclui pela existência de incapacidade laborativa total e permanente para a atividade habitual de cuidadora de idosos, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, e fixa o termo inicial da incapacidade laborativa na data da perícia (03.06.2014 - fl. 148).

Observo que os documentos acostados aos autos (fls. 20-84 e 140-143), demonstram que a parte autora desde pelo menos 2006 (fls. 75-83) vem se tratando pelas mesmas patologias, sem êxito.

Ademais, depreende-se do conjunto probatório, que a autora, trabalhadora braçal durante toda a sua vida laborativa (servente, auxiliar de limpeza, empregada doméstica, cuidadora de idosos - fls. 14-15, 124-125 e 139), é portadora de doenças crônicas, insidiosas e degenerativas, com manifestações de incapacidade laboral desde 09.2006 (fls. 124-125 e 129), início do gozo administrativo do auxílio doença, que foi mantido de forma quase ininterrupta até 05.2010 (fls. 125 e 129-131), pelas mesmas patologias. Relevante observar que a autora exerce atividades braçais desde 1994, e apresentando baixo grau de instrução, certamente a incapacidade apontada no laudo médico pericial constitui óbice definitivo ao desenvolvimento de atividades laborativas.

Desse modo, evidenciado pelo conjunto probatório a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, a tornar possível a concessão da aposentadoria por invalidez, restando incabível a revogação da tutela antecipada.

Em que pesem as argumentações da autarquia, o fato de a parte autora ter vertido contribuição previdenciária não constitui prova suficiente do efetivo e pleno retorno à atividade profissional. Forçoso reconhecer que por vezes tais recolhimentos visam tão somente à manutenção da qualidade de segurado, ante a incerteza do desfecho da ação judicial interposta. Os benefícios por incapacidade têm a finalidade de garantir renda ao segurado incapacitado para o trabalho, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante.

Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91), estabeleça que o exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, há que se considerar, naturalmente, que diante do indeferimento de benefício, o segurado vê-se obrigado a permanecer trabalhando para sobreviver - muitas vezes à custa da própria saúde -, considerando a possibilidade de não obter êxito em seu pleito judicial.

Portanto, comprovados os requisitos legais, a parte autora faz jus ao benefício, ainda que tenha efetivamente desempenhado suas atividades laborativas após o termo inicial do benefício judicialmente concedido, não havendo que se falar em desconto dessas parcelas.

Neste sentido os precedentes deste Tribunal: AC 00345955420154039999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/03/2016; AC 00152888520134039999, JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2013.

No que concerne ao termo inicial do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Nesse ponto, observo ausente qualquer documento médico apto a comprovar a existência de incapacidade total e permanente, a possibilitar a concessão da aposentadoria por invalidez à época pretendida, uma vez que os documentos apresentados (fls. 32-33, 35, 38-44, 47, 55, 57, 59-60, 64, 66-68, 72-73, 81-84) apenas indicam a necessidade de afastamento do trabalho de forma temporária e/ou da atividade habitual, evidenciando a possibilidade de recuperação da patologia em razão dos tratamentos indicados.

Desta feita, considerando a constatação da incapacidade laborativa, de forma permanente, apenas com a realização da perícia médica do juízo nos presentes autos, e ausente requerimento administrativo nesse período, o termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser fixado na data da citação (15.05.2014 - fl. 118).

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Considerando que os recursos foram interpostos na vigência do Código de Processo Civil de 1973, não se aplica as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, não conheço da remessa necessária, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora, para fixar o termo inicial do benefício na data da citação, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.