PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. TRF3. 0003759-71.2001.4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da autarquia previdenciária e NÃO CONHECER do "agravo de instrumento retido nos autos" interposto pela parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 240/253) e "agravo de instrumento retido nos autos" pela parte autora (fls. 262/264) em face da r. sentença (fls. 213/223), submetida ao reexame necessário, que julgou procedente pedido para reconhecer a especialidade do labor desempenhado nos interregnos de 08/11/1971 a 12/08/1972, de 02/10/1972 a 06/05/1975, de 08/05/1975 a 22/07/1976, de 03/08/1976 a 11/01/1977, de 01/07/1977 a 24/04/1978, de 15/07/1978 a 29/07/1985, de 24/10/1985 a 19/07/1986, de 01/03/1987 a 12/02/1988, de 01/10/1988 a 23/12/1989, de 02/08/1993 a 26/02/1995 e de 01/04/1995 a 16/04/1997, bem como para condenar a autarquia a implantar o benefício de aposentadoria por tempo de serviço, na forma proporcional, desde o requerimento administrativo, devendo os atrasados ser acrescidos de juros e de correção monetária, fixando verba honorária de R$ 700,00 (setecentos reais) - os efeitos da tutela forma antecipados.

Sustenta a autarquia previdenciária, em seu recurso de apelação, preliminarmente, carência de ação (em razão do sistema não albergar o benefício de aposentadoria por tempo de serviço contando tempo de serviço especial) e que a tutela antecipada deve ser cassada e, no mérito, que a parte autora não comprovou a especialidade do labor nos períodos em que a r. sentença reconheceu, de modo que não preencheu os requisitos necessário à sua aposentação - subsidiariamente, questiona os critérios de juros e os honorários advocatícios.

Por sua vez, a parte autora, por meio do manejo de "agravo de instrumento retido nos autos", aduz que o seu recurso de apelação anteriormente interposto (fls. 235/237), bem como seu recurso adesivo (fls. 238/239), devem ser recebidos e admitido seu processamento, pois tempestivos.

Subiram os autos com contrarrazões.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Inicialmente, não conheço do "agravo de instrumento retido nos autos" protocolizado pela parte autora (fls. 262/264), uma vez que o expediente manejado não se mostra adequado para impugnar decisão judicial que não recebe recurso de apelação (fls. 260). Em razão do não conhecimento em tela, resta mantida a decisão de fls. 260, que não admitiu o recurso de apelação da parte autora (fls. 235/237), uma vez que intempestivo, nem seu recurso adesivo (fls. 238/239), em razão de que seu processamento pressuporia um recurso de apelação da parte contrária interposto previamente.

Indo adiante, destaco que a preliminar de carência de ação aventada pela autarquia previdenciária em seu recurso de apelação confunde-se com o mérito desta demanda, motivo pelo qual postergo a análise de seus fundamentos para o decorrer desse voto. Por sua vez, a alegação referente à necessidade da revogação da tutela antecipada não merece prosperar. Com efeito, na hipótese de ação que tenha por escopo obrigação de fazer, se procedente o pleito, é cabível a outorga de tutela específica que assegure o resultado concreto equiparável ao adimplemento (arts. 461, do Código de Processo Civil de 1973, e 497, do Código de Processo Civil). De outro ângulo, para a eficiente prestação da tutela jurisdicional, a aplicação dos dispositivos legais em tela independe de requerimento, diante de situações urgentes. Não há máculas, portanto, na antecipação de tutela concedida pela r. sentença.

DO REEXAME NECESSÁRIO

O Código de Processo Civil afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I), cabendo considerar que a legislação processual civil tem aplicação imediata (art. 1.046).

Todavia, cumpre salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.144.079/SP (representativo da controvérsia), apreciando a incidência das causas de exclusão da remessa oficial vindas por força da Lei nº 10.352/01 em face de sentenças proferidas anteriormente a tal diploma normativo, fixou entendimento no sentido de que a adoção do princípio tempus regit actum impõe o respeito aos atos praticados sob o pálio da lei revogada, bem como aos efeitos desses atos, impossibilitando a retroação da lei nova, razão pela qual a lei em vigor à data da sentença é a que regula os recursos cabíveis contra o ato decisório e, portanto, a sua submissão ao duplo grau obrigatório de jurisdição - nesse sentido:

Assim, tendo como base o entendimento acima exposto e prestigiando a força vinculante dos precedentes emanados como representativo da controvérsia, entendo deva ser submetido o provimento judicial guerreado ao reexame necessário (ainda que a condenação seja certamente inferior a 1.000 - mil - salários mínimos), tendo como base a legislação vigente ao tempo em que proferida a r. sentença, bem como o entendimento contido na Súmula 490, do C. Superior Tribunal de Justiça: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Pugna a parte autora pelo reconhecimento como especial do labor exercido entre 08/11/1971 e 12/08/1972, entre 02/10/1972 e 06/05/1975, entre 08/05/1975 e 22/07/1976, entre 03/08/1976 e 11/01/1977, entre 01/07/1977 e 24/04/1978, entre 15/07/1978 e 29/07/1983, entre 01/04/1984 e 16/07/1985, entre 24/10/1985 e 19/07/1986, entre 01/03/1987 e 12/02/1988, entre 01/10/1988 e 23/12/1989, entre 10/02/1992 e 21/06/1993 e entre 02/08/1993 e 16/04/1997. Cumpre analisar cada interregno separadamente:

- Período de 08/11/1971 a 12/08/1972: Verifica-se, pela CTPS de fls. 19, bem como pelo formulário de fls. 66 e 105, que a parte autora laborava como soldador, atividade passível de ser enquadrada no item 2.5.3, do Decreto nº 53.831/64, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade do labor (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 02/10/1972 a 06/05/1975: Verifica-se, pela CTPS de fls. 19, bem como pelo formulário de fls. 68 e 107, que a parte autora laborava como soldador, atividade passível de ser enquadrada no item 2.5.3, do Decreto nº 53.831/64, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade do labor (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 08/05/1975 a 22/07/1976: Verifica-se, pela CTPS de fls. 20, bem como pelo formulário de fls. 66 e 105, que a parte autora laborava como soldador, atividade passível de ser enquadrada no item 2.5.3, do Decreto nº 53.831/64, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade do labor (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 03/08/1976 a 11/01/1977: Verifica-se, pela CTPS de fls. 20, bem como pelo formulário de fls. 67 e 106, que a parte autora laborava como soldador, atividade passível de ser enquadrada no item 2.5.3, do Decreto nº 53.831/64, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade do labor (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 01/07/1977 a 24/04/1978: Verifica-se, pela CTPS de fls. 21, bem como pelo formulário de fls. 67 e 106, que a parte autora laborava como soldador, atividade passível de ser enquadrada no item 2.5.3, do Decreto nº 53.831/64, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade do labor (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 15/07/1978 a 29/07/1983: Verifica-se, pela CTPS de fls. 21 e 36, bem como pelo formulário de fls. 69 e 108, que a parte autora laborava como soldador, atividade passível de ser enquadrada no item 2.5.3, do Decreto nº 53.831/64, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade do labor (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 01/04/1984 a 16/07/1985: Verifica-se, pela CTPS de fls. 36, bem como pelo formulário de fls. 70 e 109, que a parte autora laborava como soldador, atividade passível de ser enquadrada no item 2.5.3, do Decreto nº 53.831/64, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade do labor (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 24/10/1985 a 19/07/1986: Verifica-se, pela CTPS de fls. 37, bem como pelo formulário de fls. 71 e 110, que a parte autora laborava como soldador, atividade passível de ser enquadrada no item 2.5.3, do Decreto nº 53.831/64, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade do labor (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 01/03/1987 a 12/02/1988: Verifica-se, pela CTPS de fls. 37, bem como pelo formulário de fls. 72, que a parte autora laborava como soldador, atividade passível de ser enquadrada no item 2.5.3, do Decreto nº 53.831/64, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade do labor (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 01/10/1988 a 23/12/1989: Verifica-se, pela CTPS de fls. 38, bem como pelo formulário de fls. 73 e 111, que a parte autora laborava como soldador, atividade passível de ser enquadrada no item 2.5.3, do Decreto nº 53.831/64, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade do labor (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 10/02/1992 a 21/06/1993: Verifica-se, pela CTPS de fls. 38 e 55, bem como pelo formulário de fls. 66 e 105, que a parte autora laborava como soldador, atividade passível de ser enquadrada no item 2.5.3, do Decreto nº 53.831/64, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade do labor (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 02/08/1993 a 16/04/1997: Verifica-se, pelo formulário de fls. 73 e 111, bem como pela perícia judicial de fls. 166/178, que a parte autora laborava submetida aos agentes agressivos fumos metálicos, radiação não ionizante, calor e poeira, o que permite o reconhecimento da especialidade do labor (com a consequente conversão em tempo comum).

DO CASO CONCRETO

Somados os períodos incontroversos (fls.74/77) com aqueles ora reconhecidos como especial (devidamente convertidos em tempo comum), perfaz a parte autora 30 anos, 03 meses e 18 dias de tempo de serviço, conforme planilha que ora se determina a juntada, suficiente à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, de forma proporcional, desde a data do requerimento administrativo (04/02/1998 - fls. 65 e 96). Afastada a ocorrência de prescrição quinquenal tendo em vista que não transcorreram mais de 05 (cinco) anos entre a data do requerimento administrativo (04/02/1998 - fls. 65 e 96) e o momento de ajuizamento desta demanda (01/12/2000 - fls. 02).

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data da presente decisão.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Mantida a condenação em honorários advocatícios tal qual determinado na r. sentença (R$ 700,00 - setecentos reais), não havendo que se falar em diminuição (tal qual pugnado pela autarquia previdenciária) em razão do tempo transcorrido de tramitação deste feito, nem em majoração (à míngua de recurso da parte autora nesse sentido, ressaltando-se que sua apelação / recurso adesivo não foram admitidos nos termos da decisão de fls. 260).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial, apenas para aclarar os critérios de juros e de correção monetária, por NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da autarquia previdenciária e por NÃO CONHECER do "agravo de instrumento retido nos autos" interposto pela parte autora, nos termos anteriormente expendidos.