PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS E ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar por prejudicado o agravo retido de fls. 131, negar provimento ao agravo retido de fls. 187/188 e dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação em ação de conhecimento objetivando computar o tempo de serviço militar de 15/01/1972 a 30/11/1972, e o trabalho em atividade especial de 13/05/1976 a 14/01/2004, cumulado com pedido de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição e sua transformação em aposentadoria especial a partir da DER em 15/01/2004 e, a retroação da data do início do benefício - DIB para a data de entrada do primeiro requerimento administrativo - DER em 14/10/2002, se mais vantajoso ou, a conversão da atividade especial em tempo comum com a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição.

Agravos retidos interpostos pela autoria às fls. 131 e 187/188.

O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo como especial o período laborado de 13/05/1976 a 24/10/2002, condenando o réu a implantar em favor do autor, o benefício de aposentadoria especial, desde a data da entrada do primeiro requerimento administrativo em 24/10/2002 - NB 126.747.885-0, e pagar as prestações em atraso, respeitada a prescrição quinquenal e compensando-se os valores recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição - NB 42/133.562.058-0, com juros de mora e correção monetária, e honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença.

O autor apela requerendo, em preliminar, o conhecimento de seus agravos retidos. No mérito, pleiteia a reforma parcial da r. sentença, alegando, em síntese, que comprovou o trabalho de 15/01/1972 a 30/11/1972 como atividade especial para o Ministério do Exército; que a alteração da DIB de 15/01/2004 para 14/10/2002 somente se for mais benéfica e, que a verba honorária deve ser majorada para 15% do total da condenação.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Por primeiro, verifico que o agravo retido interposto às fls. 131, visando à declinação da competência do Juizado Especial Federal de Santos e o processamento e julgamento do feito pela Vara Federal de Santos/SP, teve seu objeto exaurido pela r. decisão de fls. 167/170 que determinou a remessa e redistribuição da lide a uma das Varas Federais com competência previdenciária na Subseção de Santos, restando prejudicado o aludido agravo retido.

De sua vez, o segundo agravo retido interposto pelo autor às fls. 187/188 é de ser conhecido porquanto foi reiterado expressamente nas razões de sua apelação. Entretanto, no mérito, nego-lhe provimento, vez que a alegação de necessidade de realização da perícia judicial, designação de audiência para colheita de prova oral pelas testemunhas e intimação das empregadoras para apuração dos trabalhos em atividade especial não merece prosperar, pois a legislação previdenciária impõe ao autor o dever de apresentar os formulários emitidos pelos empregadores descrevendo os trabalhos desempenhados, suas condições e os agentes agressivos a que estava submetido.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Regional, como se vê dos seguintes julgados:

Passo ao exame da matéria de fundo.

Anoto que o autor formulou dois requerimentos administrativos de aposentadoria por tempo de contribuição, sendo o primeiro NB 42/126.747.885-0 com a DER em 14/10/2002 (fls. 22), indeferido conforme comunicação datada de 05/02/2003 (fls. 37vº) e, o segundo - NB 42/133.562.058-0 que resultou na concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com início de vigência a partir da DER em 15/01/2004, conforme carta de concessão/memória de cálculo datada de 27/10/2004 (fls. 69vº/71) e procedimentos reproduzidos às fls. 22/37vº e 42º/72, respectivamente, e protocolou a petição inicial aos 23/02/2007 (fls. 07vº).

A questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição e sua conversão em aposentadoria especial prevista no Art. 57, da Lei 8.213/91.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.12.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.12.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Cabe ressaltar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial no período de:

- 13/05/1976 a 16/11/2004, laborados na empresa Copebrás Ltda, nos cargos de aprendiz instrumentista/ajudante instrumentista/instrumentista, no setor "eletr/instr", exposto a ácido sulfúrico, ácido fosfórico, enxofre, soda cáustica e amônia, agentes nocivos previstos nos itens 1.2.9 do Decreto 53.831/64, assim como, exposto a ruídos de 92,9 dB(A) - entre 13/05/1976 a 31/08/2001 e, 89,5 dB(A) - entre 19/11/2003 a 16/11/2004, agente agressivo previsto nos itens 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 2.0.1, anexo IV, dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP emitido pela empregadora em 31/12/2007, juntado às fls. 87/88.

A descrição das atividades relatadas no referido formulário PPP de fls. 87/88, revela que o autor, no desempenho dos trabalhos, permaneceu exposto aos agentes agressivos de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente.

No segundo procedimento administrativo - NB 42/133.562.058-0, o INSS já havia reconhecido e computado como atividade especial o período laborado entre 13/05/1976 a 05/03/1997, conforme planilhas de resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição de fls. 56vº/57vº.

Quanto ao pleito de reconhecimento como atividade especial do período em que o autor esteve em prestação de serviço militar obrigatório entre 15/01/1972 a 30/11/1972, compreendendo o tempo de serviço de 10 (dez) meses e 16 (dezesseis) dias, conforme certificado de reservista de primeira categoria de fls. 111/111vº, observo que o Art. 55, I, da Lei 8.213/91, permite que aludido período de engajamento seja computado como tempo comum para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

O tempo total de trabalho em atividade especial comprovado nos autos, contado até o primeiro requerimento administrativo com a DER em 14/10/2002 (fls. 22), alcança o suficiente para a concessão da aposentadoria especial.

Conquanto o autor tenha continuado a trabalhar em atividades insalubres, e malgrado a ressalva contida no § 8º, do Art. 57, da Lei 8.213/91 ("Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.") e o disposto no Art. 46 ("O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno."), reconsidero meu entendimento quanto ao termo inicial do benefício de aposentadoria especial, uma vez que o beneplácito administrativo previsto no § 3º, do Art. 254, da IN/INSS/PRES nº 77, de 21/01/2015 ("Não será considerado permanência ou retorno à atividade o período entre a data do requerimento da aposentadoria especial e a data da ciência da decisão concessória do benefício."), e o que dispõe a Nota Técnica nº 00005/2016/CDPREV/PRF3R/PGF/AGU, ratificada pelo Parecer nº 25/2010/DIVCONS/CGMBEN/PFE-INSS e pelas Notas nº 00026/2017/DPIM/PFE-INSS-SEDE/PGF/AGU e nº 00034/2017/DIVCONT/PFE-INSS-SEGE/PGF/AGU, letra "d", que permite ao segurado executar as parcelas vencidas entre a data do requerimento administrativo e a data da ciência da decisão concessória da aposentadoria especial, "..., independentemente da continuidade do trabalho sob condições agressivas durante a tramitação do processo judicial.".

Importa ressaltar que os formulários DSS-8030 de fls. 27vº, emitido em setembro/2002 - integrante do primeiro requerimento administrativo e, o DSS-8030 de fls. 45vº, datado de outubro/2003 - reproduzido com o segundo requerimento administrativo, relatam a exposição do autor aos agentes nocivos apenas até 13/12/1998. Já, o formulário PPP datado de 31/12/2007, juntado às fls. 87/88vº, que possibilitou o reconhecimento do tempo de trabalho em atividade especial, não integrou nenhum dos procedimentos administrativos, portanto, o marco inicial da revisão e transformação do benefício NB 42/133.562.058-0 em aposentadoria especial é de ser fixado na data da citação realizada aos 20/07/2007 (fls. 75vº).

Portanto, o INSS deve calcular a renda mensal inicial da aposentadoria especial nas datas de entrada de cada um dos requerimentos administrativos em 14/10/2002 e em 15/01/2004 para proceder a revisão do benefício do autor com a RMI mais vantajosa, sendo que, em qualquer hipótese, o marco inicial dos efeitos financeiros da revisão será a data da citação em 20/07/2007, como já explicitado.

Destarte, a r. sentença é de ser parcialmente reformada, devendo o réu averbar no cadastro do autor como trabalhado em condições especiais o período de 13/05/1976 a 16/11/2004, proceder a revisão de seu benefício, apurando a renda mensal inicial - RMI nas datas dos dois requerimentos administrativos e proceder a conversão do benefício em aposentadoria especial, a partir de 20/07/2007, com a RMI mais vantajosa, e pagar as diferenças havidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91; não podendo ser incluídos, no cálculo do valor do benefício, os períodos trabalhados, comuns ou especiais, após o termo inicial/data de início do benefício - DIB.

Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

Ante o exposto, dou por prejudicado o agravo retido de fls. 131, nego provimento ao agravo retido de fls. 187/188 e dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação para reformar a r. sentença no que toca ao termo inicial da revisão e conversão do benefício do autor e para adequar os consectários legais e os honorários advocatícios.

É o voto.