PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RMI. MAIORES SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. 80% DE TODO O PERÍODO CONTRIBUTIVO....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação revisional de benefício previdenciário, sobreveio sentença de improcedência do pedido de recálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença (NB 136.905.257-7), com a utilização da média aritmética simples dos 80% maiores salários-de-contribuição; incluir na base de cálculo do auxílio-doença (NB 505.642.042-1), como salários-de-contribuição o valor do salário-de-benefício do auxílio-doença anterior revisto (NB 136.905.257-7), nos termos o § 5º, do art. 29 da Lei nº 8.213/91, calculando-se então o salário-de-benefício conforme o art. 29, inciso II da Lei nº 8.213/91; incluir na base de cálculo do auxílio-doença NB 505.969.436-0, como salários-de-contribuição o valor do salário-de-benefício do auxílio-doença anterior revisto (NB 505.642.042-1), nos termos do § 5º do art. 29 e após, nos termos do inciso II do art. 29, ambos da Lei nº 8.213/91; incluir na base de cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição (NB 140.500.755-6), como salários-de-contribuição o valor do salário-de-benefício dos auxílio-doença revistos, nos termos do § 5º do art. 29, inciso I, com a utilização da média aritmética simples dos 80% maiores salários-de-contribuição, com o pagamento das diferenças atualizadas, acrescidas de juros de mora e verba honorária.

Inconformada, a parte autora interpôs o presente recurso de apelação pugnando pela reforma integral da r. sentença e procedência do pedido sob o fundamento de que tem direito à aplicação do art. 29, inciso II, § 5º, da Lei nº 8.213/91, no cálculo do salário-de-benefício.

Sem as contrarrazões de apelação, os autos foram remetidos a este egrégio Tribunal.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Inicialmente a prescrição quinquenal somente alcança as prestações não pagas nem reclamadas na época própria, não atingindo o fundo de direito. Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica a seguir:

Vencida esta questão prévia, passa-se ao exame e julgamento do mérito do recurso.

A parte autora obteve a concessão dos benefícios de auxílio-doença em 16/12/2004 (NB-31/136.905.257-7), em 28/07/2005 (NB-31/505.642.042-1), em 31/03/2006 (NB-31/505.969.436-0) e aposentadoria por tempo de contribuição em 01/10/2007 (NB-42/140.500.755-6), ou seja, na vigência da atual Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, e da Lei nº 8.213/91, conforme se verifica dos documentos das cópias das cartas de concessão/memória de cálculo juntados aos autos às fls. 11/21.

A pretensão da parte autora no presente processo é garantir a forma de cálculo do salário-de-benefício mediante a aplicação do artigo 29, II, da Lei n.º 8.213/1991, ou seja, considerando a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição posteriores a julho de 1994, correspondentes a 80% de todo o período contributivo.

Dispõe o artigo 29, inciso II, da Lei n.º 8.213/1991, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 9.876/1999 e, utilizado como parâmetro para apuração da renda mensal inicial do benefício da parte autora, o seguinte:

Por sua vez, o artigo 3º, caput, da Lei n.º 9.876/1999, a qual estabelece critérios para o cálculo dos benefícios previdenciários, estabelece:

Alega a parte autora que o INSS não estaria cumprindo o dispositivo legal mencionado, mas sim seguindo a previsão do regulamento, Decreto 3.048/99, que teria inovado em relação à Lei 8.213/91, mormente diante do disposto nos artigos 32, §2º e 188-A, §3º:

O Decreto nº 5.545/2005 procedeu à nova alteração do Decreto n.º 3.048/1999, introduzindo o § 20, ao artigo 32 e o § 4º ao artigo 188-A, mantendo a essência dos dispositivos infralegais já mencionados, conforme segue:

O mesmo ocorreu nas pensões por morte em que o segurado não estava aposentado, uma vez que o cálculo da renda mensal do benefício devido ao dependente será o mesmo utilizado caso houvesse a aposentadoria por invalidez, nos termo s do art. 75 da Lei 8.213/91:

O inciso II ao artigo 29 da Lei 8.213/91 estabelece uma única forma de cálculo do benefício, não fazendo ressalvas quanto ao número de contribuições que o segurado tenha feito no período básico de cálculo do benefício.

De fato, em que pese a pretensão do INSS de aplicar o Decreto nº 3.048/99, observo que este ato normativo específico foi emanado pelo Poder Executivo para regulamentar a aplicação da Lei 8.213/91. Veda-se, portanto, seja sua redação contrária à da própria lei, até mesmo por uma questão hierárquica, sendo certo que, caso o legislador assim quisesse, especificaria a exceção quanto ao cálculo da renda mensal inicial dos benefícios supra mencionados.

É esta a orientação da Súmula nº 24, das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais de Santa Catarina:

Com o advento do Decreto nº 6.939/2009, houve a reparação da ilegalidade contida no Decreto nº 3.048/1999, ocasião em que se procedeu a revogação do § 20 ao artigo 32 e a atribuição de nova redação ao § 4º ao artigo 188-A, ao mesmo diploma infralegal, que assim passou a dispor:

Assim, faz jus a parte autora à revisão pleiteada, considerando-se a média aritmética simples dos 80% (oitenta por cento) maiores salários de contribuição do período básico de cálculo, independentemente do número de contribuições efetuadas nesse intervalo temporal.

Cumpre salientar que em julgamento realizado em 21/09/2011, por unanimidade dos votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 583834, com repercussão geral reconhecida, entendendo que o § 5º do art. 29 da Lei 8.213/91, é uma exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficta ou tempo ficto de contribuição, porque equaciona a situação em que o afastamento que precede a aposentadoria por invalidez, não é contínuo, mas intercalado com períodos de labor, ou seja, períodos em que é recolhida a contribuição previdenciária porque houve uma intercalação entre afastamento e trabalho.

Confira-se:

Ante a sucumbência recíproca, arcará o réu com os honorários do patrono do autor, que arbitro em 5% sobre o valor da condenação. Deixo de condenar a parte autora ao pagamento de honorários em favor do procurador da autarquia por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as despesas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita (fl. 22).

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para, reformando a r. sentença, julgar parcialmente procedente o pedido condenando-se o INSS a proceder ao recálculo da renda mensal inicial dos benefícios de auxílio-doença NB 136.905.257-7, NB 505.642.042-1, NB 136.905.257-7, NB 505.969.436-0, NB 505.642.042-1 e aposentadoria por tempo de contribuição NB 140.500.755-6, com a utilização de 80% dos maiores salários-de-contribuição, nos termos do artigo 29, inciso II, da Lei n.º 8.213/1991, desprezando os 20% menores salários-de-contribuição, com o pagamento das diferenças atualizadas, observada a prescrição quinquenal, acrescidas de juros de mora e verba honorária, na forma da fundamentação adotada.