PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL NÃO REALIZADA. TRF3. 002...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, anular, de ofício, a r. sentença e determinar o retorno dos autos à vara de origem para o regular processamento do feito, restando prejudicada a apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS

A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, o reconhecimento atividade especial para fins de revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42.129 316 718-2).

Documentos acostados à petição inicial às fls. 10/37.

Após a contestação do feito e oferecida a réplica, determinou-se juntada do processo administrativo de concessão da benesse, que se encontra às fls. 94/159.

Deferida a realização da prova pericial (fls 162).

Sobreveio sentença de improcedência do pedido ao fundamento da impossibilidade de revisão do benefício, por se caracterizar renúncia ao benefício primitivo em prol de outro mais vantajoso (desaposentação).

Custas e verba honorária arbitrada em 10% sobre o valor dado à causa, observados os benefícios da justiça gratuita.

Apela a parte autora aduzindo cerceamento de defesa em razão da não realização da prova pericial.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DINIZ

Verifico, de ofício, a ocorrência de nulidade do julgado, considerando que a parte autora não pleiteou novo benefício, mas buscou a revisão da benesse primitiva mediante o reconhecimento de atividade especial no período de 1968 a 1.980, não considerada pelo INSS e exercida anteriormente à sua aposentação. Ressalto que não há pedido de inclusão de tempo de serviço ou contribuições posteriores ao jubilamento.

Com efeito o entendimento esposado na r. sentença diverge do quanto decidido no julgamento proferido pelo STF sobre o tema (Recurso Extraordinário nº 661.256), no sentido de ser inviável a renúncia de benesse primitiva, visando à concessão de outro mais vantajoso, com o cômputo de tempo de contribuição posterior à jubilação.

Tratando-se, por óbvio de pedido de revisão de benefício e não de desaposentação, tal como definido pelo E. STF, constato que o pedido não está em condições para o seu julgamento mostrando-se inviável a aplicação do que dispõe o artigo. 1.013, § 3º, III do CPC, isto porque faz-se necessária a realização da prova pericial requerida pela parte autora e determinada pelo próprio juízo às fls 162 dos autos; decisão esta desconsiderada quando do sentenciamento do feito, sem qualquer oportunidade de manifestação da parte autora.

Verifica-se, portanto, flagrante restrição ao direito da parte autora em exercer seu direito constitucional de ampla defesa.

Nesse diapasão, deve ser dada oportunidade à demandante de comprovar a atividade nocente e, assim permitir a aferição dos requisitos legais necessários à eventual revisão do benefício almejado.

Colaciono aos autos, o posicionamento jurisprudencial sobre o tema:

"PROCESSUAL CIVIL. ART. 130 DO CPC. PROVAS. VALORAÇÃO. INDEFERIMENTO IMOTIVADO DA REALIZAÇÃO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REAPRECIAÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. POSSIBILIDADE. TRATAMENTO IGUALITÁRIO ÀS PARTES NO PROCESSO.

1. Ação de obrigação de fazer cominada com reparação de danos em que a parte autora postula, na fase instrutória, realização de provas pericial, testemunhal e documental. Indeferimento da realização das provas pelo juiz de primeira instância. Julgamento antecipado da lide, com entendimento de ser dispensável a realização das referidas provas por haver elementos suficientes para a solução da contenda.

2. Apelação provida para anular a sentença por julgar ter havido cerceamento de defesa. Retorno dos autos à fase de instrução.

(...)

6. O indeferimento de realização de provas, possibilidade oferecida pelo art. 130 do CPC, não está ao livre arbítrio do juiz, devendo ocorrer apenas, e de forma motivada, quando forem dispensáveis e de caráter meramente protelatório.

7. Verificado, pela Corte revisional, o cerceamento de defesa pelo indeferimento da realização de prova requerida pela parte somada à insuficiência dos fundamentos de seu indeferimento, há de se reparar o erro, garantindo-se o constitucional direito à ampla defesa.

(...)

11. Recurso especial a que se nega provimento." (STJ, Resp. 637547/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, v.u., DJ 13.09.04, p. 186).

Confira-se, ainda:

"Não obstante a fundamentação da r. sentença, nesse caso, faz-se necessária a produção de prova pericial para a comprovação dos agentes agressivos e, assim, possibilitar o exame do preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição (...) Assim, ao julgar parcialmente procedente o feito, sem franquear ao requerente a oportunidade de comprovar o labor especial, o MM. Juiz a quo efetivamente cerceou o seu direito de defesa, de forma que a anulação da r. sentença é medida que se impõe" (TRF3 - AC n.º 2010.61.13.003392-9/SP - Rel. Des. Fed. Tânia Marangoni - j. 22.04.2015).

Assevero, ainda, que nas hipóteses em que a parte autora não disponha de documentos aptos a comprovar sua sujeição contínua a condições insalubres e a única forma de aferir tal circunstância se resumir à elaboração de perícia direta ou indireta, deverão ser admitidas as conclusões exaradas pelo perito judicial com base em vistoria técnica realizada em empresa paradigma, isso com o intuito de não penalizar o segurado pela não observação de dever do empregador.

A propósito, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.

1. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF.

2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.

3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.

4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.

5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.

6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.

7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.

8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.

(STJ - Resp n.º 1370229/RS - Segunda Turma - Rel. Min. Mauro Campbell Marques - Dje 11.03/2014 - RIOBTP vol. 299, p. 157 - grifo nosso).

Neste contexto, forçoso reconhecer que a não realização de prova pericial no curso da instrução processual acarretou cerceamento de defesa, eis que inviabilizou a plena comprovação do quanto alegado na inicial.

Cabe ainda lembrar que a extemporaneidade de formulários ou laudos técnicos não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei.

Diante do exposto, ANULO, DE OFÍCIO, A R. SENTENÇA determinando o retorno dos autos à vara de origem, com a devida reabertura da instrução processual, RESTANDO PREJUDICADA A APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, nos termos da fundamentação do voto.