PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA (ART. 103 DA LEI 8. 213/91). APLICABILIDADE. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. CONC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de ação ajuizada por Vanderli Rocha em face do INSS objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 107.580.034-7, concedido na via administrativa em 19/08/1997, para que seja computado o período de 01/01/1961 a 01/01/1977, além da desaposentação para incluir todo o período laborado, inclusive, as contribuições de (20/08/1997 a 20/11/1998 e de 16/09/1999 a 17/07/2003), com a implantação de novo benefício de aposentadoria, alteração da forma de cálculo e pagamento das diferenças retroativas a DER (18/08/1997). Requer, ainda, a concessão de tutela antecipada para a imediata implantação do benefício.

A r. sentença indeferiu a petição inicial com relação ao pedido de revisão e julgou improcedente o pedido de desaposentação, sob o fundamento de que a pretensão da parte autora não encontra amparo na legislação vigente.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, alegando que a decadência não se aplica aos benefícios concedidos antes da MP 1.523/1997. No mérito, requerendo a reforma integral da sentença para julgar procedente o pedido deduzido na inicial.

O INSS apresentou contrarrazões alegando a prejudicial de decadência para revisar o ato de concessão do benefício e prescrição quinquenal. No mérito, sustenta, em síntese, que o pedido da parte autora encontra óbice no art. 18, §2º, da Lei 8.213/91, e não é de simples desaposentação, mas de ato de renúncia de benefício, o que se mostra inviável, pois se trata de ato jurídico perfeito, que não pode ser alterado unilateralmente. Sustenta que a admissão da desaposentação para fins de obtenção de nova aposentadoria atenta contra os princípios informadores do sistema de previdência. Por fim, aduz que a renúncia tem por finalidade o somatório de períodos posteriores ao ato de aposentadoria, o que demanda a atribuição de efeitos "ex tunc", implicando na devolução dos valores recebidos. Prequestiona a matéria. Subsidiariamente, requer a fixação dos consectários da condenação na forma explicitada nas contrarrazões.

Com as contrarrazões do INSS, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Requer a parte autora a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 107.580.034-7, concedido na via administrativa em 19/08/1997, para que seja computado o período de 01/01/1961 a 01/01/1977, além da desaposentação para incluir todo o período laborado, inclusive, as contribuições de (20/08/1997 a 20/11/1998 e de 16/09/1999 a 17/07/2003), com a implantação de novo benefício de aposentadoria, alteração da forma de cálculo e pagamento das diferenças retroativas a DER (18/08/1997). Requer, ainda, a concessão de tutela antecipada para a imediata implantação do benefício.

Passo a analise e julgamento do pedido de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 107.580.034-7), para inclusão do período de 01/01/1961 a 01/01/1977, trabalhado nas lides rurais.

Em relação à alegação de decadência, o artigo 103 da Lei 8.213/91, em sua redação original dispunha:

Verifica-se assim, que, inicialmente, a Lei 8.213/91, em sua redação original, não previa qualquer prazo para eventuais requerimentos referentes à concessão ou à revisão de benefício. A previsão do art. 103, "caput" abarcava apenas o prazo de prescrição para a cobrança de prestações não pagas nem reclamadas na época própria.

A Medida Provisória 1523-9/97 alterou a redação do art. 103 da Lei 8.213/91 e estabeleceu prazo decadencial de 10 anos para revisão do benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando fosse o caso, do dia em que o interessado tomasse conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

Após algumas reedições (até a Medida Provisória 1.523-13/97), a Medida Provisória foi revogada pela MP 1.596-14/97, e, posteriormente, foi convertida na Lei 9.528/97, que definitivamente criou hipótese de prazo decadencial ao direito de revisão do ato de concessão do benefício.

Em relação aos benefícios concedidos anteriormente ao advento da Medida Provisória 1.523/97, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 626.489/SE, com repercussão geral da matéria, firmou orientação no sentido da legitimidade da instituição de prazo decadencial para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, conforme ementa a seguir transcrita:

Em momento anterior ao pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça ao julgar, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil o Recurso Especial 1309529/PR, já haiva firmado orientação pela incidência do prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei 8.213/91, acrescido pela MP n. 1.523-9/97, convertida na Lei 9.528/97, aos benefícios concedidos anteriormente à sua vigência, nos termos da ementa a seguir transcrita:

De outro lado, a norma que altera a disciplina da decadência, com efeitos mais benéficos aos segurados, deve ser aplicada mesmo às hipóteses constituídas anteriormente à sua vigência, como é o caso da MP nº 138, de 19/11/2003, convertida na Lei nº 10.839/2004, que restabeleceu o prazo de decadência para dez anos, que havia sido reduzido para cinco anos a partir da edição da MP nº 1.663-15/98, convertida na Lei nº 9.711/98.

Assim, conforme a jurisprudência do STF e do STJ é possível extrair as seguintes conclusões:

a) os benefícios concedidos antes de 27 de junho de 1997 estão sujeitos a prazo decadencial de 10 (dez) anos, contados da data em que entrou em vigor a norma, fixando o termo decadencial decenal em 28/06/1997, cujo direito de pleitear a revisão expirou em 28/06/2007;

b) os benefícios concedidos a partir de 28/06/1997 estão submetidos ao prazo decadencial de 10 (dez) anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

No caso concreto, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 107.580.034-7/42 foi concedido em 19/08/1997, a primeira prestação superveniente do benefício foi paga em 01/07/1998 (fls. 81/82) e a presente ação foi ajuizada em 12/08/2013 (fl. 02), não tendo havido pedido de revisão na via administrativa, efetivamente operou-se a decadência de seu direito de pleitear o recálculo da renda mensal do benefício de que é titular.

Assim, resta mantida a sentença, observando-se que a decadência é matéria de ordem pública que deve ser analisada de ofício pelo juiz. Por essa razão, pode o magistrado indeferir a petição inicial quando pronunciar a decadência (art. 295, IV, do CPC). Contudo, a sentença de indeferimento da petição inicial pelo pronunciamento da decadência ou da prescrição é de mérito, e a extinção do processo deve ser fundamentada no art. 269, IV, do CPC, portanto, apresentando-se exceção à regra do art. 267, I, do CPC.

Passo à análise e julgado do pedido de desaposentação pela inclusão das contribuições posteriores (20/08/1997 a 20/11/1998 e de 16/09/1999 a 17/07/2003).

Em relação ao pedido de desaposentação, não há falar em decadência. Anoto que a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça ao julgar, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil o Recurso Especial 1.348.301/SC, decidiu que a norma extraída do "caput" do artigo 103 da Lei 8.213/91 estabelece prazo decadencial para o segurado ou seu beneficiário postular a revisão do ato de concessão de benefício, o qual, se modificado, importará em pagamento retroativo, diferente do que se dá na desaposentação. Ainda, no sentido de que a interpretação a ser dada ao instituto da decadência previsto no artigo 103, "caput", da Lei 8.213/91 deve ser restritiva, eis que as hipóteses de decadência decorrem de lei ou de ato convencional, conforme ementa a seguir transcrita:

Quanto ao mérito, a parte autora pretende renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para fins de concessão de novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria.

O INSS é uma Autarquia Federal regendo-se pelas regras do Direito Administrativo e Direito da Previdência Social, pertencendo à Administração Pública Indireta.

A exigência da contribuição previdenciária pelo lançamento bem como o pagamento dos benefícios previdenciários são atos administrativos sob regime jurídico de direito público e sujeitos a controle pelo Poder Judiciário como espécies de atos jurídicos, dos quais se diferenciam como uma categoria informada pela finalidade pública.

Assim sendo, o questionamento da desaposentação não poderia ter sua análise restrita ao direito à renúncia pelo titular da aposentadoria, mas, principalmente, pela análise da sua possibilidade ou impossibilidade dentro de nossa ordem jurídica eis que o ato administrativo que formalizou a referida aposentadoria está sujeito ao regime jurídico de direito público produzindo efeitos jurídicos imediatos como o saque do respectivo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

Tenho firme o entendimento que o desfazimento do ato administrativo que aposentou a parte autora encontra óbice na natureza de direito público que goza aquele ato administrativo eis que decorreu da previsão da lei e não da vontade das partes e, assim sendo, a vontade unilateral do ora apelante não teria o condão de desfazê-lo.

Cumpre ressaltar que não há autorização legal para o desfazimento do ato administrativo que formaliza a concessão da aposentadoria.

Em matéria de Direito Previdenciário, vigora o princípio da legalidade, exigindo a conformidade do ato administrativo com a lei e, no caso do ato vinculado, como é o presente, todos os seus elementos vêm definidos na lei e somente podem ser desfeitos quando contrários às normas legais que os regem pela própria Administração, no caso, a Autarquia Previdenciária, através de revogação ou anulação e, pelo Poder Judiciário, apenas anulação por motivo de ilegalidade.

Meu entendimento é no sentido de que não havendo autorização da lei para o desfazimento por vontade unilateral do beneficiário do ato administrativo de aposentação não há previsão em nossa ordem jurídica para que a Administração Pública Indireta, como é a Autarquia Previdenciária, desfaça o referido ato.

Todavia, reconheço que meu posicionamento é minoritário e que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por sua PRIMEIRA SEÇÃO com competência nas questões previdenciárias - ao julgar o Recurso Especial 1334488/SC, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, estabeleceu que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento, conforme ementa a seguir transcrita:

Também, o Colendo Supremo Tribunal, no Recurso Extraordinário nº 381367, pendente de julgamento definitivo, já sinalizou pelo voto do Exmo. Ministro Marco Aurélio, no sentido da procedência do pedido de desaposentação.

Observo que no julgamento do RE 661256, Relator Exmo. Ministro Ayres Brito, este foi admitido com "repercussão geral das questões constitucionais" discutidas, nos termos da Lei nº 11.418/2006, embora sem suspensão dos processos em andamento.

Assim sendo, entendo prudente curvar-me ao entendimento de meus pares na 10ª E. Turma deste Tribunal, com vistas a prestigiar a respeitável orientação emanada do STJ, e adiro, com a ressalva já formulada, ao seu posicionamento, diante da hodierna homenagem rendida à força da jurisprudência na resolução dos conflitos trazidos ao Poder Judiciário, aguardando o final julgamento em nossa Suprema Corte de Justiça.

Portanto, de conformidade com a orientação desta Décima Turma e a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça, o segurando pode renunciar ao benefício em manutenção a fim de desconstituir o ato original e, por conseguinte, obter uma nova aposentadoria, incrementada com as contribuições vertidas pelo segurado após o primeiro jubilamento.

No tocante à necessidade de restituição dos valores recebidos para que as contribuições vertidas pelo segurado após o primeiro jubilamento possam ser reutilizadas na concessão de nova aposentadoria, o entendimento adotado por esta Décima Turma e conforme a orientação firmada pela PRIMEIRA SEÇÃO do C. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, o Recurso Especial 1334488/SC, é no sentido da prescindibilidade da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento, uma vez que enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos.

Quanto à concessão de tutela antecipada para a implantação do novo benefício, por sua complexidade, não se justifica seja feita provisoriamente devendo aguardar decisão definitiva, além do que a parte autora já vem recebendo benefício de aposentadoria.

O termo inicial do novo benefício deve ser fixado na data da citação do INSS, nos termos do art. 219 do CPC, que considera este o momento em que se tornou resistida a pretensão.

A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11/08/2006 deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos do art. 31 da Lei nº 10.741/2003, c.c o art. 41-A da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 316, de 11/08/2006, posteriormente convertida na Lei nº 11.430, de 26/12/2006, não se aplicando no tange à correção monetária as disposições da Lei nº 11.960/09 (AgRg no REsp 1285274/CE - REsp 1270439/PR).

Quanto aos juros de mora, esta Turma já firmou posicionamento no sentido de que devem incidir a partir da data da citação, de forma global para as parcelas anteriores a tal ato processual e de forma decrescente para as posteriores até a data da conta de liquidação que der origem ao precatório ou a requisição de pequeno valor - RPV, bem como devem ser fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação, por força dos artigos 1062 do Código Civil de 1916 e 219 do Código de Processo Civil, até a vigência do novo Código Civil (11/01/2003), quando tal percentual é elevado para 1% (um por cento) ao mês, por força dos artigos 406 do novo Código Civil e 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, devendo, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 (30/06/2009), refletir a mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, por força do seu artigo 5º, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 e na forma do na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Por fim, havendo sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com os honorários de seus respectivos patronos, nos termos do parágrafo único do artigo 21 do Código de Processo Civil. Todavia, ressalto que, com supedâneo em entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal (STF, Ag. Reg. no Rec. Ext. nº 313.348/RS, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, j. 15/04/2003, DJU 16/05/2003, p. 616), a parte autora não está sujeita às verbas de sucumbência, por ser beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para reconhecer à parte autora o direito à renúncia ao benefício de aposentadoria de que é titular, ao recálculo e à percepção de nova aposentadoria, aproveitando-se as respectivas contribuições e as posteriormente acrescidas pelo exercício de atividade, a ser calculado pelo INSS, desde a data da citação, sem a necessidade da restituição de valores já recebidos. As verbas acessórias deverão ser calculadas na forma acima explicitada. Sucumbência recíproca. Os valores em atraso serão resolvidos em liquidação de sentença.

É o voto.