PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DESAPOSENTAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RECONHECIMENTO DE PERÍODO ESPECIAL. AGRAV...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal do INSS e dar parcial provimento ao agravo legal da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a "desaposentação" - renúncia de sua aposentadoria por tempo de contribuição (42), NB 149.129.530-6, com vigência a partir de 24/03/2009, considerando o reconhecimento e cômputo de período especial laborado após a concessão da aposentadoria de 25/03/2009 a 31/12/2011 e o reconhecimento e cômputo do período comum laborado após a concessão da aposentadoria de 01/01/2012 a 13/08/2014, para conceder uma nova aposentadoria especial (46) ou, alternativamente, aposentadoria por tempo de contribuição (42).

A sentença julgou improcedente o pedido e condenou a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$500,00, condicionada execução à perda da sua qualidade de beneficiária da justiça gratuita.

A decisão agravada deu provimento à apelação da parte autora para julgar procedente o pedido de desaposentação, nos termos da fundamentação, sem a obrigação do segurado de restituir as parcelas recebidas pelo beneficio anterior. Deixou, contudo, de analisar os períodos declarados especiais e a possibilidade de aposentadoria especial em substituição pela aposentadoria por tempo de serviço.

Inconformado, o INSS interpôs agravo alegando a necessidade de devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que pretende renunciar, para a concessão de nova aposentadoria mais vantajosa, implicando sua dispensa em ofensa a diversos dispositivos constitucionais.

Também inconformada, a parte autora interpôs agravo, requerendo a reforma parcial da decisão, para que seja declarado e reconhecido o período especial laborado de 25/03/2009 a 31/12/2011 e conceder ao autor aposentadoria especial, considerando o tempo de contribuição atual de 26,2 anos de serviço especial, devida desde o protocolo administrativo, em 08/10/2014, caso assim não entenda, requer o conhecimento e a conversão do período especial em comum de 01/01/2012 a 13/08/2014, concedendo ao autor uma nova aposentadoria por tempo de contribuição, considerando os atuais 45,2 anos de contribuição.

Devidamente intimadas às partes, o INSS deixou de apresentar contrarrazões e a parte autora apresentou suas contrarrazões às fls. 264/271.

É o relatório.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a "desaposentação" - renúncia de sua aposentadoria por tempo de contribuição (42), NB 149.129.530-6, com vigência a partir de 24/03/2009, considerando o reconhecimento e cômputo de período especial laborado após a concessão da aposentadoria de 25/03/2009 a 31/12/2011 e o reconhecimento e cômputo do período comum laborado após a concessão da aposentadoria de 01/01/2012 a 13/08/2014, para conceder uma nova aposentadoria especial (46) ou, alternativamente, aposentadoria por tempo de contribuição (42).

Inicialmente, observo que a decisão prolatada considerou o tempo de serviço laborado pela parte autora após sua aposentadoria, deixando de analisar o período alegado especial e sua conversão em tempo comum, bem como a possibilidade de aposentadoria especial, declarando a desaposentação e a concessão de nova aposentadoria com a soma dos períodos requeridos na inicial pela parte autora, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos na aposentadoria original.

Dessa forma, no concernente ao agravo interposto pelo INSS, não merece reparo, tendo em vista a orientação do STJ a respeito do tema, firmada em sede de representação de controvérsia, baseada na seara dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, na qual me curvo ao entendimento da possibilidade da desaposentação, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos, conforme especificado na r. decisão agravada.

Portanto, na esteira do decidido no REsp nº 1.334.488/SC, é de ser reconhecido o direito da parte autora à desaposentação, declarando-se a desnecessidade de devolução dos valores da aposentadoria renunciada, condenando a autarquia à concessão de nova aposentadoria a contar do ajuizamento da ação, compensando-se o benefício em manutenção, e ao pagamento das diferenças de juros de mora a partir da citação, se houver.

No concernente ao agravo interposto pela parte autora, passo à análise dos períodos declarados especiais e a possibilidade de aposentadoria especial:

Alega a parte autora que exerceu atividades consideradas especiais no período de 25/03/2009 a 31/12/2011, após sua aposentadoria e requer seja acrescido aos períodos já reconhecidos em sua aposentadoria por tempo de serviço, considerando suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial, previsto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos. Assim, embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial .

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos documentos trazidos aos autos, notadamente a cópia da CTPS e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício de atividades especiais nos períodos de 15/04/1991 a 31/01/1993, exercendo atividade de operador de produção, CBO 784205 e intensidade de ruído de 87 DB(A), de 01/02/1993 a 30/05/1994, exercendo atividade de montador de produção, CBO 724205 e intensidade de ruído de 87 DB(A), de 01/06/1994 a 30/07/1996, exercendo atividade de operador de solda, CBO 724315 e intensidade de ruído de 91 DB(A), de 01/08/1996 a 31/12/2011 e de 01/01/2012 a 13/08/2014, exercendo atividade de soldador produção, CBO 724315 e intensidade de ruído de 92,72 DB(A) e 83,91 DB(A) respectivamente.

Logo, devem ser considerados como especiais os períodos acima citados.

Observo que os referidos períodos constituem apenas 23 anos, 04 meses e 1 dia, de efetivo exercício em atividades especiais, conforme tabela anexa, não suficientes para garantir o cumprimento da carência, de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei nº 8.213/1991.

Desse modo, verifica-se que a parte autora comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo inferior a 25 (vinte e cinco) anos, razão pela qual não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, calculado de acordo com o artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

No entanto, tendo em vista que a autora possui mais de trinta e cinco anos de atividade comum, faz jus a aposentadoria por tempo de serviço na sua integralidade, com termo inicial a partir da data do indeferimento do requerimento administrativo (08/10/2014), conforme requerido no agravo, considerando que a parte autora havia preenchido todos os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço (42).

Impõe-se, por isso, o reconhecimento do pedido de desaposentação, para reconhecer o período de atividade especial laborado pelo autor nos períodos supracitados e a concessão de aposentadoria por tempo de serviço integral a contar da data do requerimento administrativo, ou seja, 08/10/2014.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do ajuizamento da ação e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

As parcelas vencidas devem ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano até 11/01/2003, nos termos do artigo 1.062 do Código Civil, sendo que a partir dessa data são devidos à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado pela lei 11.960/2009, em seu art. 5.

A verba honorária de sucumbência deve ser mantida conforme fixada pela decisão agravada.

Ante ao exposto, nego provimento ao agravo legal do INSS e dou parcial provimento ao agravo interposto pela parte autora, para reconhecer o período alegado na inicial como atividade especial e conceder a aposentadoria por tempo de serviço integral.

É o voto.