PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS. CONTEMPORA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço (NB 146.717.059-0/42), concedida pelo Regime Geral de Previdência Social, em 25/07/2008, mediante o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 09/05/1994 a 24/10/1994, 08/05/1995 a 01/11/1995, 06/02/1996 a 25/10/1996, 05/05/1997 a 11/11/1997, 06/04/1998 a 13/11/1998, 22/04/1999 a 28/10/1999, 08/05/2000 a 20/10/2000, 02/05/2001 a 29/10/2001, 17/04/2002 a 30/10/2002, 07/01/2003 a 31/10/2003, 03/05/2004 a 18/11/2004 e de 01/02/2005 a 25/07/2008, além da condenação nas diferenças devidas.

A r. sentença julgou parcialmente improcedente o pedido, condenando a parte autora no pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, no percentual de 10% sobre o valor da causa, observada a suspensão prevista na Lei n.º 1.060/50.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, o reconhecimento do período pleiteado como exercício de atividade especial, ainda que uso do EPI seja eficaz, bem como a elaboração do PPP de forma unilateral, sem o crivo do contraditório e ampla defesa, alegando que o laudo técnico elaborado por perito judicial deve ter maior acolhimento. Requer, ao fim, a majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11º, do CPC/15.

Com contrarrazões do INSS, os autos foram remetidos a esta E. Corte.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Objetiva a parte autora com a presente ação a revisão da aposentadoria por tempo de serviço (NB 146.717.059-0/42), concedida pelo Regime Geral de Previdência Social, em 04/03/2008, mediante o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 09/05/1994 a 24/10/1994, 08/05/1995 a 01/11/1995, 06/02/1996 a 25/10/1996, 05/05/1997 a 11/11/1997, 06/04/1998 a 13/11/1998, 22/04/1999 a 28/10/1999, 08/05/2000 a 20/10/2000, 02/05/2001 a 29/10/2001, 17/04/2002 a 30/10/2002, 07/01/2003 a 31/10/2003, 03/05/2004 a 18/11/2004 e de 01/02/2005 a 25/07/2008, além da condenação nas diferenças devidas.

No tocante ao reconhecimento da atividade especial é firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.

Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.

Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97.

Contudo, acompanhando posicionamento adotado nesta 10ª Turma, no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, entendo que a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da referida lei, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

O artigo 201, § 1º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, passou a exigir a definição das atividades exercidas sob condições especiais mediante lei complementar, com a ressalva contida no art. 15 da referida EC nº 20/98, no sentido de que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 mantêm a sua vigência até que seja publicada a lei complementar exigida. Assim, dúvidas não há quanto à plena vigência, do artigo 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, no tocante à possibilidade da conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum.

A propósito, quanto à plena validade das regras de conversão de tempo de serviço especial em comum, de acordo com o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, traz-se à colação trecho de ementa de aresto: "Mantida a redação do § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91, em face da superveniência da Lei 9.711 de novembro de 1998 que converteu a MP 1.663/15ª sem acolher abolição da possibilidade de soma de tempo de serviço especial com o comum que a medida provisória pretendia instituir, e ainda persistindo a redação do caput desse mesmo art. 57 tal como veiculada na Lei 9.032/95 (manutenção essa ordenada pelo expressamente no art. 15 da Emenda Constitucional nº 20 de 15.12.98) de modo que o regramento da aposentadoria especial continuou reservado a"lei", não existe respiradouro que dê sobrevida às Ordens de Serviço ns. 600, 612 e 623, bem como a aspectos dos D. 2.782/98 e 3.048/99 (que restringiam âmbito de apreciação de aposentadoria especial), já que se destinavam justamente a disciplinar administrativamente o que acabou rejeitado pelo Poder Legislativo. Art. 28 da Lei 9.711/98 - regra de transição - inválido, posto que rejeitada pelo Congresso Nacional a revogação do § 5º do art. 57 do PBPS." (TRF - 3ª Região; AMS nº 219781/SP, 01/04/2003, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, j. 01/04/2003, DJU 24/06/2003, p. 178).

Além disso, conforme se extrai do texto do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, o trabalhador que se sujeitou a trabalho em atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física tem direito a obter a inatividade de forma diferenciada.

A presunção da norma é de que o trabalhador que exerceu atividades em condições especiais teve um maior desgaste físico ou teve sua saúde ou integridade submetidas a riscos mais elevados, sendo merecedor da aposentação em tempo inferior àquele que exerceu atividades comuns, com o que se estará dando tratamento equânime aos trabalhadores. Assim, se em algum período de sua vida laboral o trabalhador exerceu alguma atividade classificada como insalubre ou perigosa, porém não durante tempo suficiente para obter aposentadoria especial, esse tempo deverá ser somado ao tempo de serviço comum, com a devida conversão, ou seja, efetuando-se a correspondência com o que equivaleria ao tempo de serviço comum, sob pena de não se fazer prevalecer o ditame constitucional que garante ao trabalhador que exerceu atividades em condições especiais atingir a inatividade em menor tempo de trabalho.

É indubitável que o trabalhador que exerceu atividades perigosas, insalubres ou penosas teve ceifada com maior severidade a sua higidez física do que aquele trabalhador que nunca exerceu atividade em condições especiais, de sorte que suprimir o direito à conversão prevista no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 significa restringir o alcance da vontade das normas constitucionais que pretenderam dar tratamento mais favorável àquele que labutou em condições especiais.

Assim, o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 tem por escopo garantir àquele que exerceu atividade laborativa em condições especiais a conversão do respectivo período, o qual, depois de somado ao período de atividade comum, deverá garantir ao segurado direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço.

Todavia, não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo suficiente para reconhecimento da atividade especial que o trabalhador esteja sujeito, em sua atividade, aos agentes agressivos descritos em referido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos:

"A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria." (REsp nº 666479/PB, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 668);

"Apenas para registro, ressalto que o rol de atividades arroladas nos Decretos n.os 53.831/64 e 83.080/79 é exemplificativo, não existindo impedimento em considerar que outras atividades sejam tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que devidamente comprovadas por laudo pericial." (REsp nº 651516/RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. 07/10/2004, DJ 08/11/2004, p. 291).

A respeito do agente físico ruído, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

No presente caso, a parte autora demonstrou haver laborado em atividade especial, no período de 09/05/1994 a 24/10/1994, 08/05/1995 a 01/11/1995, 06/02/1996 a 25/10/1996, 05/05/1997 a 11/11/1997, 06/04/1998 a 13/11/1998, 22/04/1999 a 28/10/1999, 08/05/2000 a 20/10/2000, 02/05/2001 a 29/10/2001, 17/04/2002 a 30/10/2002, 07/01/2003 a 31/10/2003, 03/05/2004 a 18/11/2004 e de 01/02/2005 a 25/07/2008, na empresa Nardini Agroindustrial LTDA. É o que comprova o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado nos termos dos arts. 176 a 178, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11 de outubro de 2007 (DOU - 11/10/2007) e art. 68, § 2º, do Decreto nº 3.048/99 (fls. 21/22) e laudo pericial judicial (fls. 138/145), trazendo a conclusão de que a parte autora desenvolveu sua atividade profissional, na função de "Borracheiro", sujeito a ruído e hidrocarbonetos (cola, graxa e óleo), ao afirmar que "Não é exigida para caracterização a fixação e limites de tolerância para exposição de agente químico (Anexo 13 da NR15), apenas sua comprovação e habitualidade, que fazem parte da rotina do Autor. Utilizada e manuseava cola para remenda, graxas e óleos" (fl. 141). Referidos agentes agressivos encontram classificação nos códigos 1.1.6 e 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e códigos 1.1.5 e 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição ao agente ali descrito.

A manipulação de hidrocarbonetos e outros compostos de carbono é considerada insalubre em grau máximo, conforme dispõe o Anexo 13, da NR 15, da Portaria 3214/78.

A propósito, enfrentando a questão relativa à contemporaneidade do laudo pericial à prestação laboral, a Décima Turma desta Corte Regional assim decidiu:

"Não há qualquer óbice ao reconhecimento do pleito do autor por ser o laudo técnico não contemporâneo ao labor exercido, pois se este foi confeccionado em data relativamente recente e considerou a atividade laborativa insalubre, certamente à época em que o trabalho fora executado as condições eram mais adversas, pois é sabido que o desenvolvimento tecnológico otimizou a proteção aos trabalhadores." (AC 1999.03.99.073687- 2/SP, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, j. 08/11/2005, DJU 23/11/2005, p. 711).

Quanto à questão da eficácia do EPI, verifico que não há prova de efetivo fornecimento do equipamento de proteção individual ao trabalhador, ou seja, Ficha de Controle de Entrega do EPI ao trabalhador, com o respectivo certificado de aprovação do EPI, restando insuficiente a informação sobre a eficácia do referido equipamento contida no PPP, especialmente considerando o laudo pericial judicial informando que "Foi constatada presença de agente químico, caracterizando a insalubridade no período de labor do Autor. No PPP consta o uso dos EPIs, todavia, sem o número do C.A e qualquer comprovação de eliminação da insalubridade" (fl. 141) e concluindo que "não há comprovação de uso de EPI" (fl. 144).

Outrossim, com relação à exposição ao agente agressivo ruído, no nível de 83,89 dB(A), não é possível caracterizá-lo como agente a agressivo para fins de reconhecimento de atividade especial, pois a exposição ao agente era ocasional, concluindo o perito que "considera não estar caracterizada a insalubridade pelo fato da não permanência significativa relacionada a este agente, ou seja, mesmo que a atividade de Borracheiro seja Habitual e Permanente, o ruído máximo identificado é ocasional" (fl. 141).

Portanto, não há dúvida de que a parte autora tem direito ao reconhecimento dos períodos 09/05/1994 a 24/10/1994, 08/05/1995 a 01/11/1995, 06/02/1996 a 25/10/1996, 05/05/1997 a 11/11/1997, 06/04/1998 a 13/11/1998, 22/04/1999 a 28/10/1999, 08/05/2000 a 20/10/2000, 02/05/2001 a 29/10/2001, 17/04/2002 a 30/10/2002, 07/01/2003 a 31/10/2003, 03/05/2004 a 18/11/2004 e de 01/02/2005 a 25/07/2008 como exercício em atividade especial, bem como à revisão de sua aposentadoria por tempo de serviço, observando-se o artigo 53, inciso II, da Lei nº 8.213/91.

Quanto ao termo inicial para incidência das diferenças, observada a prescrição quinquenal das parcelas devidas e não reclamadas em época própria, deve ser fixado a partir da data da entrada do requerimento do benefício (25/07/2008), momento em que o segurado já preenchia os requisitos para o reconhecimento do exercício de atividade especial, conforme documentos acostados aos autos.

Conforme ementa a seguir transcrita, é nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AÇÃO TRABALHISTA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL APÓS SENTENÇA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS À DATA DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. (...) 2. O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da concessão do benefício, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do salário de contribuição. 3. Recurso Especial provido." (REsp 1637856/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 02/02/2017)

Observo que transcorreu prazo superior a cinco anos entre a efetiva concessão do benefício (25/07/2008 - fls. 11) e o ajuizamento da demanda (01/10/2014 - fls. 02). Assim, o autor fará jus ao recebimento das diferenças vencidas a partir de 01/10/2009.

Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, § 3º, do Novo Código de Processo Civil/2015.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita (fl. 95).

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para julgar procedente o pedido formulado nesta ação, convertendo para tempo de serviço comum os períodos de 09/05/1994 a 24/10/1994, 08/05/1995 a 01/11/1995, 06/02/1996 a 25/10/1996, 05/05/1997 a 11/11/1997, 06/04/1998 a 13/11/1998, 22/04/1999 a 28/10/1999, 08/05/2000 a 20/10/2000, 02/05/2001 a 29/10/2001, 17/04/2002 a 30/10/2002, 07/01/2003 a 31/10/2003, 03/05/2004 a 18/11/2004 e de 01/02/2005 a 25/07/2008 e determinar a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 146.717.059-0/42), bem como condenar o INSS ao pagamento das diferenças devidas, acrescidas de juros de mora e correção monetária, observada a prescrição quinquenal, além de honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

É o voto.