ROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL CONHECIDA EM PARTE. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. MAJORAÇÃO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 04/08/1997 a 22/12/2006 e conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a contar da data do requerimento do pedido 22/12/2006.

A r. sentença julgou procedente o pedido, determinando o reconhecimento da atividade especial no período de 04/08/1997 a 22/12/2006 e a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a contar da data do requerimento 22/12/2006, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora na forma do art. 1º-F da lei 9.494/97. Condenou ainda ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor total da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação alegando que a atividade de mecânico do autor não pode ser considerada especial por falta de enquadramento legal vez que não houve especificação dos agentes agressivos à saúde, bem como pela ausência de prévia fonte de custeio total. Se mantida a sentença pugna pelo reconhecimento da prescrição, termo inicial fixado na data da sentença, juros de mora e correção monetária pelos índices aplicados à caderneta de poupança, lei 11.960/2009 e isenção de custas.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 04/08/1997 a 22/12/2006 e conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a contar da data do requerimento do pedido 22/12/2006.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

In casu, em relação ao período de 04/08/1997 a 22/12/2006, indicado como trabalho exercido em atividade especial, passo a análise de cada período constante nos laudos técnicos apresentados:

. Em relação ao período de 04/08/1997 a 31/08/2000, observo que o laudo técnico pericial (fls. 42/43), demonstra a exposição do autor no nível de pressão sonora equivalente de 87 dB(A), não alcançado pelo limite máximo estipulado pelo Decreto 2.172/97, vigente no período, que era de 90 dB(A). Porém, no mesmo período constatou no referido laudo que a atividade de mecânico de manutenção especializado, exercido pelo autor, constituía em executar serviços de instalação e manutenção mecânica em máquinas e equipamentos industriais, mantendo contato manual e eventual com produtos químicos, como: óleo mineral e vegetal, graxa, solvente, exercido em prensas manuais, ovatta, prensas automáticas, extrusão, agulhados e painéis plano. Assim, embora a exposição dos agentes químicos indicados sejam insalubres à saúde do autor, esta exposição se deu de forma eventual, não sendo possível seu reconhecimento como atividade especial.

. Ao período de 01/09/2000 a 16/10/2003, o laudo técnico pericial apresentado (fls. 45/46), demonstra a exposição do autor no nível de pressão sonora equivalente de 87 dB(A), não alcançado pelo limite máximo estipulado pelo Decreto 2.172/97, vigente no período, que era de 90 dB(A). Porém, no mesmo período constatou no referido laudo que a atividade de mecânico de manutenção especializado, exercido pelo autor, constituía em executar serviços de instalação e manutenção mecânica em máquinas e equipamentos industriais, mantendo contato manual e eventual com produtos químicos, como: óleo mineral e vegetal, graxa, solvente, exercido em prensas manuais, ovatta, prensas automáticas, extrusão, agulhados e painéis plano. Assim, embora a exposição dos agentes químicos indicados seja insalubre à saúde do autor, esta exposição se deu de forma eventual, não sendo possível seu reconhecimento como atividade especial.

. Com relação ao período de 17/10/2003 até 22/12/2006, observo do PPP apresentado às fls. 47/48, constar a exposição do autor ao agente agressivo ruído no período de 04/08/1997 a 01/05/2006 (data da elaboração do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário), registrado em 87 dB(A). Dessa forma, considerando que no período de 17/10/2003 a 18/11/2003 o Decreto vigente era o de nº 2.172/97, com limite máximo de ruído estabelecido em 90 dB(A), não restou configurado a atividade especial neste período. No entanto, após 19/11/2003 até 01/05/2006 (data da elaboração do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário), faz jus ao reconhecimento da atividade especial, na forma do Decreto nº 4.882/03, vigente no período, o qual determinava limite máximo de ruído em 85 dB(A). E, em relação à exposição aos agentes químicos, óleo mineral e vegetal, graxa, solvente, exercido em prensas manuais, ovatta, prensas automáticas, extrusão, agulhados e painéis plano constante no PPP, observo que não referida exposição não se deu de forma habitual e permanente, não sendo possível o reconhecimento da atividade especial, vez que constante no laudo que o contato a estes agentes era de forma manual e eventual. Ao período de 02/05/2006 a 22/12/2006, observo que não há indicação nos laudos e PPP apresentados, razão pela qual não reconheço a atividade especial nesse período.

Nesse sentido, reconheço apenas o período de 19/11/2003 a 01/05/2006 como atividade especial, devendo ser convertido em atividade comum, com acrescido de 1,40, ou seja, 40% do período, somado ao tempo de serviço já reconhecido administrativamente. Ademais, esclareço que não é possível à conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, uma vez que o tempo especial laborado pelo autor conta com apenas 20 anos, 02 meses e 27 dias de contribuição, não suficiente para sua conversão, vez que inferior ao mínimo de 25 anos de contribuição necessária para a concessão da aposentadoria especial.

Dessa forma, reconheço o período de 19/11/2003 a 01/05/2006 como atividade especial, porém, não faz jus a parte autora à conversão de sua aposentadoria especial e determino o termo inicial na data de entrada do requerimento administrativo 25/05/2007. Deixo de determinar a aplicação da prescrição quinquenal, visto que não há parcelas em atraso que justifique sua determinação e especifico a aplicação dos juros de mora e correção monetária, nos seguintes termos:

No concernente à correção monetária e juros de mora, passo a acompanhar o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido de que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009 e que, para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

Quanto aos honorários advocatícios, devem ser mantidos em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Com efeito, observo que o INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/1993).

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para reconhecer apenas o período de 19/11/2003 a 01/05/2006 como atividade especial, afastando a conversão da aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial, bem como, esclarecer a aplicação dos juros de mora e correção monetária e isentar a autarquia das custas processuais, mantendo, no mais a r. sentença prolatada, nos termos da fundamentação.