ROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO BENEFÍCIO PARA APOSENTADORIA ESPEC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento do exercício de atividades especiais compreendidas entre os períodos de 01/11/1969 a 21/01/1970 como frentista, de 29/04/1995 a 27/10/1997 como capatazia - CODESP e, de 01/11/1997 a 06/06/2000 avulso - OGMO, com a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial B-42, desde a data do início do benefício em 07/06/2000.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para determinar a averbação do tempo laborado pelo autor em condições especiais, nos períodos de 29/04/1995 a 05/03/1997, somados aos demais períodos já reconhecidos administrativamente pelo INSS para o reconhecimento e direito à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a data do início do benefício, no prazo de 30 dias após o transito em julgado. Deixou de condenar em honorários advocatícios pela sucumbência recíproca e sem a condenação em custas pela concessão da justiça gratuita. Sentença submetida ao reexame necessário.

Inconformada a parte autora interpôs recurso de apelação requerendo a reforma parcial da sentença para o reconhecimento da atividade especial também em relação ao período de 01/11/1969 a 21/01/1970 e de 06/03/1997 a 06/06/2000 e a condenação da autarquia aos honorários advocatícios.

Sem a interposição de contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento do exercício de atividades especiais compreendidas entre os períodos de 01/11/1969 a 21/01/1970 como frentista, de 29/04/1995 a 27/10/1997 como capatazia - CODESP e, de 01/11/1997 a 06/06/2000 avulso - OGMO, com a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial B-42, desde a data do início do benefício em 07/06/2000.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, verifico que em relação ao período reconhecido na sentença como atividade especial de 29/04/1995 a 05/03/1997, verifico que o autor apresentou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 51/52) que incorporava o período citado, no qual consta a exposição do autor ao agente agressivo ruído de 83 dB(A), podendo ser enquadrado como atividade especial pelo Decreto nº 53.831/64 e 83.080/79, vigentes no período, com limite máximo de 80 dB(A). Portanto, estando exposto ao ruído acima dos dB(A) estabelecidos pelos Decretos faz jus ao reconhecimento da atividade especial no referido período.

Em relação ao período de 01/11/1997 a 06/06/2000 trabalhado como avulso - OGMO verifico pelo laudo pericial apresentado (fls. 133/137) que, embora tenha constatado no referido laudo a exposição do autor ao agente agressivo ruído de 86 e 87 dB(A), no período estava em vigor o Decreto nº 2.172/97, que determinava a prejudicialidade do ruído somente se superior a 90 dB(A), não se enquadrando no período a atividade especial. Em relação à exposição do autor aos demais agentes agressivos, destaco que não houve, no referido laudo, a especificação destes agentes. Portanto, não forçoso reconhecer a atividade especial neste período.

Em relação ao período de 01/11/1969 a 21/01/1970 em que o autor laborou como frentista, destaco que, a atividade de "frentista", realizando serviços em posto de gasolina, observo que tal atividade é enquadrada como especial com base nos códigos 1.2.11 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79. E no que diz respeito à atividade de frentista, colaciono o seguinte julgado:

Dessa forma, considerando a exposição acima, reconheço como atividade especial apenas os períodos de 29/04/1995 a 05/03/1997, já reconhecido na sentença e o período de 01/11/1969 a 21/01/1970, devendo ser acrescido aos períodos já reconhecidos administrativamente pelo INSS como atividade especial, bem como a conversão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial, vez que perfaz mais de 25 anos de trabalho em atividade especial, tendo como termo inicial do novo benefício a data de entrada do requerimento administrativo (07/06/2000), vez que já preenchido todos os requisitos para concessão da aposentadoria especial naquela data.

Contudo, cumpre observar que, no concernente à correção monetária e juros de mora, passo a acompanhar o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido de que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009 e que, para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, ainda, a obrigatoriedade da dedução dos valores pagos à parte autora a titulo de aposentadoria por tempo de contribuição, cuja cumulação é vedada por lei (art. 124, da Lei 8.213/1991, e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993), podendo optar pelo benefício mais vantajoso.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer e averbar o período de 01/11/1969 a 21/01/1970 como atividade especial e determinar a condenação a autarquia em honorários advocatícios, bem como, dar parcial provimento à remessa oficial apenas para esclarecer a aplicação dos juros de mora e correção monetária, mantendo, no mais a r. sentença, nos termos da fundamentação.