PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CARÊNCIA. REAQUISIÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADA. MP 739/2016. NÃO CONVALIDAÇÃO. APLICAÇÃO DA RED...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 30/08/2018

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0040118-76.2017.4.03.9999/SP

2017.03.99.040118-0/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal MARISA SANTOS
APELANTE	:	MILENA CRISTINA BARBOZA MOTTA
ADVOGADO	:	SP333153 SILVIO ABRAHÃO GARCIA RODRIGUES
CODINOME	:	MILENA CRISTINA BARBOZA
APELADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
No. ORIG.	:	10014746720178260236 2 Vr IBITINGA/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CARÊNCIA. REAQUISIÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADA. MP 739/2016. NÃO CONVALIDAÇÃO. APLICAÇÃO DA REDAÇÃO ORIGINAL DA LEI 8.213/91. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO.

- A CF/88 assegura proteção à gestante (arts. 7º, XVIII, e 201, II), com a respectiva regulamentação nos arts. 71 a 73 da Lei 8.213/91.

- O parágrafo único do art. 24 trazia disposição importante: havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só seriam computadas para efeito de carência depois que o segurado contasse, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, um terço do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

- Revogado o parágrafo único do art. 24 do PBPS pela MP 242/2005, a questão esteve sub judice no STF nos autos das ADIN 3.467-7/DF, 3.473-1/DF e 3.505-3/DF, todas de relatoria do Ministro Marco Aurélio, que deferiu liminar em Medida Cautelar incidental, em 1º.07.2005, do que resultou, na prática, que a Lei n. 8.213/91 permanecesse em vigor sem as alterações introduzidas pela MP 242/2005.

-Rejeitados os pressupostos constitucionais de relevância e urgência em 20.07.2005, o Senado Federal rejeitou e determinou o arquivamento da MP 242/2005 (Ato Declaratório n. 1, de 2005, do Presidente do Senado Federal, DOU 21.07.2005). Permaneceu, então, inalterada a anterior redação da Lei n. 8.213/91 e resultou sem objeto a ADIn 3.467-7/DF.

- O referido parágrafo único foi novamente revogado pela MP 739/2016, cuja eficácia foi cessada pelo decurso do prazo para sua conversão em lei, de modo que o dispositivo continuou em vigor.

- Entretanto, a MP 676, de 06.01/2017 (DOU 06.01.2007), convertida na Lei n. 13.457, de 26.06.2017, novamente revogou o parágrafo único do art. 24.

- A Lei 13.457/2017 inseriu o art. 27-A na Lei 8.213/91, disposição específica sobre o cômputo da carência para os benefícios de auxilio-doença, aposentadoria por invalidez e salário-maternidade quando perdida a condição de segurado: a partir da nova filiação, o segurado deverá cumprir novamente metade dos prazos de carência previstos no art. 25, I e III.

- A autora perdeu a qualidade de segurada em 31/12/2015, voltou a contribuir de 01/02/2016 até 31/08/2016. Contava com as três contribuições necessárias à reaquisição da qualidade de segurada na data do nascimento.

- Concedido o benefício, com termo inicial fixado na DER (06/10/2016).

- As parcelas vencidas deverão ser acrescidas de correção monetária a partir dos respectivos vencimentos e de juros moratórios a partir da citação.

- A correção monetária será aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, observados os termos do julgamento final proferido na Repercussão Geral no RE 870.947, em 20/09/2017.

- Os juros moratórios serão calculados de forma global para as parcelas vencidas antes da citação, e incidirão a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas vencidas após a citação. E serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/1973, até a vigência do CC/2002, a partir de quando serão de 1% (um por cento) ao mês, na forma dos arts. 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN. A partir de julho de 2.009, os juros moratórios serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, observado o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, pela MP n. 567, de 13.05.2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07.08.2012, e legislação superveniente.

- Honorários advocatícios fixados no valor de R$ 1.000,00, na forma do art. 85, § 8º, do CPC/2015.

- Apelação provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 15 de agosto de 2018.

MARISA SANTOS
Desembargadora Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	MARISA FERREIRA DOS SANTOS:10041
Nº de Série do Certificado:	7D0099FCBBCB2CB7
Data e Hora:	20/08/2018 16:50:21

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0040118-76.2017.4.03.9999/SP

2017.03.99.040118-0/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal MARISA SANTOS
APELANTE	:	MILENA CRISTINA BARBOZA MOTTA
ADVOGADO	:	SP333153 SILVIO ABRAHÃO GARCIA RODRIGUES
CODINOME	:	MILENA CRISTINA BARBOZA
APELADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
No. ORIG.	:	10014746720178260236 2 Vr IBITINGA/SP

RELATÓRIO

Ação ajuizada em 05/05/2017, onde a autora pleiteia a concessão de salário-maternidade pelo nascimento do filho Daniel, em 22/09/2016, a partir do indeferimento administrativo (21/10/2016).

Alega ter direito ao benefício por ser segurada da Previdência Social, possuindo as 10 contribuições necessárias para a concessão do benefício, ao contrário do que afirma o INSS.

Deferida a gratuidade da justiça.

Citado, o INSS contestou as alegações.

O juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido, porque a autora perdeu a qualidade de segurada, não readquirida na data do nascimento/requerimento, nos termos da redação do art. 27-A da Lei 8.213/91, dada pela Medida Provisória 739/2016, vigente à data do nascimento e à data do requerimento indeferido.

Sentença proferida em 23/08/2017.

A autora apelou, pedindo a reforma da sentença, alegando que, no caso concreto, não se aplica o art. 25, III, e sim o art. 27-A, da Lei 8.213/91, que prevê que a autora deveria contar com metade dos períodos previstos nos incisos I e III do caput do art. 25 da Lei 8.213/91 para reaver a qualidade de segurada.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

VOTO

A proteção à gestante está assegurada pela Constituição Federal, em seus arts.7º, XVIII, e 201, II:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

...

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.";

...

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a :

...

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante.

A proteção constitucional foi regulamentada na Lei 8.213/91:

Art. 71. O salário maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade: (redação dada pela Lei nº 10.710, de 05-08-2003).

Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade. (incluído pela Lei nº 10.421, de 15-04-2002)

§ único. O salário maternidade de que trata este art. será pago diretamente pela Previdência Social. (incluído pela Lei nº 10.421, de 15-04-2002)

Art. 72. O salário maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral. .(redação dada pela Lei nº 9.876, de 26-11-1999)

§ 1o Cabe à empresa pagar o salário maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (redação dada pela Lei nº 10.710, de 05-08-2003).

§ 2o A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência Social. (incluído pela Lei nº 10.710, de 05-08-2003).

§ 3o O salário maternidade devido à trabalhadora avulsa será pago diretamente pela Previdência Social. (incluído pela Lei nº 10.710, de 05-08-2003).

Art. 73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário maternidade para as demais seguradas, pago diretamente pela Previdência Social, consistirá: (redação dada pela Lei nº 10.710, de 05-08-2003).

I - em um valor correspondente ao do seu último salário de contribuição, para a segurada empregada doméstica;. (incluído pela Lei nº 9.876, de 26-11-1999)

II - em um doze avos do valor sobre o qual incidiu sua última contribuição anual, para a segurada especial; .. (incluído pela Lei nº 9.876, de 26-11-1999)

III - em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, para as demais seguradas. (incluído pela Lei nº 9.876, de 26-11-1999)

A carência tem definição legal (art. 24 do PBPS e art. 26 do RPS): é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

O parágrafo único do art. 24 trazia disposição importante: havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só seriam computadas para efeito de carência depois que o segurado contasse, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, um terço do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Se ocorresse a perda da qualidade de segurado, as contribuições pagas até então só poderiam ser computadas para efeitos de carência se o segurado se filiasse novamente à Previdência Social. Porém, para que tal contagem pudesse ser feita, o segurado deveria cumprir, novamente, no mínimo, um terço do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência do benefício que iria pedir.

O parágrafo único do art. 24 do PBPS foi revogado pela MP 242/2005. A meu ver, com a revogação, poder-se-ia concluir que, perdida a qualidade de segurado, a carência exigida para o benefício deveria ser novamente cumprida por inteiro, independentemente do número de contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado.

A questão esteve sub judice no STF nos autos das ADIN 3.467-7/DF, 3.473-1/DF e 3.505-3/DF, todas de relatoria do Ministro Marco Aurélio, que deferiu liminar em Medida Cautelar incidental, em 1º.07.2005, do que resultou, na prática, que a Lei n. 8.213/91 permanecesse em vigor sem as alterações introduzidas pela MP 242/2005.

Em 20.07.2005, o Senado Federal rejeitou os pressupostos constitucionais de relevância e urgência e determinou o arquivamento da MP 242/2005 (Ato Declaratório n. 1, de 2005, do Presidente do Senado Federal, DOU 21.07.2005). Permaneceu, então, inalterada a anterior redação da Lei n. 8.213/91 e resultou sem objeto a ADIn 3.467-7/DF.

O referido parágrafo único foi novamente revogado pela MP 739/2016, cuja eficácia foi cessada pelo decurso do prazo para sua conversão em lei, de modo que o dispositivo continuou em vigor.

Entretanto, a MP 676, de 06.01/2017 (DOU 06.01.2007), convertida na Lei n. 13.457, de 26.06.2017, novamente revogou o parágrafo único do art. 24.

A Lei 13.457/2017 inseriu o art. 27-A na Lei 8.213/91, disposição específica sobre o cômputo da carência para os benefícios de auxilio-doença, aposentadoria por invalidez e salário-maternidade quando perdida a condição de segurado: a partir da nova filiação, o segurado deverá cumprir novamente metade dos prazos de carência previstos no art. 25, I e III.

O Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, no voto proferido Recurso Cível n. 5001672-14.2017.4.04.7113/RS (Procedimento do Juizado Especial Cível), julgado à unanimidade na 2ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul em 25.10.2017, assim se reporta à questão:

No caso dos autos, a controvérsia reside no cumprimento pela parte autora do período de carência exigido pelo benefício para seguradas contribuinte individual (10 meses).

O nascimento do filho da parte autora ocorreu em 19/07/2016.

Conforme o CNIS, a parte autora manteve vínculo empregatício com Axom Calçados Ltda., no período de 01/07/2003 a 03/05/2005, vindo a perder a qualidade de segurada em 16/07/2006.

Em fevereiro de 2016, retornou ao RGPS, na condição de contribuinte individual, tendo vertido 05 contribuições antes do nascimento do filho.

Tendo em vista que o parto ocorreu no período de vigência da MP 739/2016, impende fazer algumas considerações a respeito da carência exigida para o benefício de salário-maternidade.

Carência. Medidas Provisórias de números 739/2016 e 767/2017 e Lei n.º 13.457/2017.

A Medida Provisória n.º 739/2016 foi publicada em duas oportunidades no Diário Oficial da União, em 08/07/2016 e em 12/07/2016.

Considerando o disposto no art. 62, § 3º, § 4º e § 7º, da Constituição da República Federativa do Brasil, ela perdeu a sua vigência depois de 04/11/2016.

Vigorou, portanto, de 08/07/2016 a 04/11/2016.

Especificamente ao que interessa ao presente feito, passou a dispor que, no caso de perda da qualidade de segurado, para preencher a carência necessária à obtenção de salário-maternidade, a segurada deveria contar, a partir da re-filiação (que, em verdade, seria a hipótese de recuperação da qualidade de segurado) ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), com 10 (dez) contribuições. Isso é o que dispunha o art. 1º da referida Medida Provisória, que alterava o parágrafo único da Lei n.º 8.213/1991:

Art. 1º A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:

'Art. 27. ........................................................................

..............................................................................................

Parágrafo único. No caso de perda da qualidade de segurado, para efeito de carência para a concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez e de salário-maternidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com os períodos previstos nos incisos I e III do caput do art. 25.' (NR)

Essa exigência foi mantida pelo art. 1º da Medida Provisória n.º 767, publicada em 06/01/2017 no Diário Oficial da União, só que por meio do acréscimo do art. 27-A à Lei n.º 8.213/1991:

Art. 1º A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:

'Art. 27- A. No caso de perda da qualidade de segurado, para efeito de carência para a concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez e de salário-maternidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com os períodos previstos nos incisos I e III do caput do art. 25.' (NR)

Com a Lei n.º 13.457, publicada no Diário Oficial da União em 27/06/2017 (lei de conversão da Medida Provisória n.º 767/2017), o prazo para a recuperação da qualidade de segurado foi novamente estabelecido para o salário-maternidade em 05 (seis) meses.

É importante salientar, também, que tanto a Medida Provisória n.º 739/2016 quanto a Medida Provisória n.º 767/2017 (e sua norma de conversão, a Lei n.º 13.457/2017) revogaram o parágrafo único do art. 24 da Lei n.º 8.213/1991, que dispunha o seguinte:

Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Na prática, o Poder Executivo, com a edição das Medidas Provisórias aludidas, pretendeu criar uma cláusula de barreira para a percepção de salário-maternidade em caso de perda da qualidade de segurado: mais 10 (dez) meses de contribuição.

Essa cláusula de barreira foi mantida pelo Congresso Nacional na lei de conversão mencionada, mas com prazo reduzido: 05 (cinco) meses para o benefício de salário-maternidade.

E é óbvio que essa cláusula de barreira pretendeu afastar (e acabou por fazê-lo) a antiga regra prevista no parágrafo único do art. 24 da Lei n.º 8.213/1991, que permitia às seguradas que perdessem essa qualidade (e, posteriormente, a recuperassem) intentassem o deferimento do salário-maternidade com a efetivação de mais 03 (três) contribuições ao RGPS.

Tanto é verdade que a regra de diminuição do lapso de tempo para recuperar a qualidade de segurado (de dez para cinco meses, se comparada a evolução legislativa no tempo, da MP n.º 739/2016 até a Lei n.º 13.547/2017) só veio, efetivamente, com a lei de conversão.

E é interessante que essa lei de conversão, ao modificar o art. 27-A da Lei n.º 8.213/1991 (incluído pela MP n.º 767/2017), não fez previsão expressa de recuperação das contribuições anteriormente vertidas em caso de cumprimento da cláusula de barreira (pelo menos, da forma como previsto no parágrafo único do art. 24 da Lei de Benefícios, não o fez).

No fundo, o legislador acaba misturando os conceitos de qualidade de segurado e de carência (até confundindo-os, em certo ponto).

A recuperação da qualidade de segurado não corresponde a uma 're-filiação' ou a uma 'nova filiação': a filiação ao sistema só se dá uma vez, entretanto é possível que se perca e se recupere a qualidade de segurado muitas vezes (e nem sempre adquirir novamente a qualidade de segurado vai fazer com que as contribuições anteriormente vertidas sejam contadas para fins de carência).

As duas Medidas Provisórias (e a lei de conversão) referidas criaram a cláusula de barreira e, ao mesmo tempo, revogaram o parágrafo único do art. 24 da Lei n.º 8.213/1991.

Então, como fica a questão das contribuições anteriormente vertidas, se recuperada a qualidade de segurado pelo cumprimento da cláusula de barreira?

Ora, é da ótica do próprio sistema que, se cumprida a cláusula de barreira (recuperação da qualidade de segurado com cinco contribuições, no caso de salário-maternidade), as contribuições anteriores contam para fins de carência.

E é por isso que o atual art. 27-A da Lei n.º 8.213/1991 fala em 'para efeito de carência para a concessão dos benefícios de que trata essa lei'.

Pois bem. Conforme a letra fria das Medidas Provisórias de números 739/2016 e 767/2017 e da Lei n.º 13.457/2017, os prazos, no tempo, para a recuperação da qualidade de segurado e para a contagem das contribuições vertidas anteriormente à perda desta condição são os seguintes, no caso de salário-maternidade:

(1) até 07/07/2016: 03 (três) contribuições (art. 24, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/1991);

(2) de 07/07/2016 a 04/11/2016: 10 (dez) contribuições (art. 1º da Medida Provisória n.º 739/2016, que acrescentou um parágrafo único ao art. 27 da Lei n.º 8.213/1991);

(3) de 05/11/2016 a 05/01/2017: 03 (três) contribuições (art. 24, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/1991 - pois a Medida Provisória n.º 739/2016 não foi convertida em lei no prazo constitucional de que trata art. 62, § 3º, § 4º e § 7º, da Constituição da República Federativa do Brasil);

(4) de 06/01/2017 em diante: 05 (cinco) contribuições (art. 27-A da Lei n.º 8.213/1991, acrescentado pelo art. 1º da Medida Provisória n.º 767/2017, convertida na Lei n.º 13.457/2017).

Destaco um ponto fundamental.

Não é razoável e proporcional, e fere diretamente o princípio constitucional da isonomia, o fato de uma segurada, no período de 07/07/2016 a 04/11/2016 (em que vigorou a MP n.º 739/2016), ter de cumprir todo o período de carência novamente (dez contribuições) para perceber o seu benefício de salário-maternidade, enquanto outra segurada, em condições semelhantes ou idênticas, para fazer jus ao mesmo benefício, em período imediatamente posterior (de 05/11/2016 a 05/01/2017), apenas necessite realizar um terço dessas contribuições (três) para que possa recuperar a sua condição de segurada e as contribuições vertidas anteriormente.

Se a MP n.º 739/2016 fosse uma lei excepcional (em que nela, em regra, são expressos os motivos pelos quais se tomam medidas específicas para vigorar por determinado interregno), então estaria suficientemente justificada eventual situação discriminatória (desde que as providências adotadas no período fossem razoáveis e proporcionais).

Entretanto, existem dois problemas: (1) a MP n.º 739/2016 não foi uma lei excepcional (aliás, nem lei foi, porquanto perdeu sua vigência sem que conseguisse ser convertida em diploma legal); e (2) como não foi editado o decreto legislativo para disciplinar os fatos que se deram durante a sua vigência, a situação discriminatória apontada supra não se sustenta, porquanto o legislador não especificou motivos razoáveis e proporcionais que permitissem avalizar diferenciações de tratamento entre segurados só em razão do tempo em que postulado o benefício.

Com isso, quero dizer é que o art. 62, § 11, da Constituição da República Federativa do Brasil é a regra geral: todavia, por óbvio, não pode ser invocado para fazer com que se permaneçam no ordenamento jurídico previsões totalmente irrazoáveis, não proporcionais ou, até mesmo, inconstitucionais.

Caso contrário, poderíamos chegar ao absurdo de invocar o § 11 do art. 62 para, por exemplo, tentar manter em vigor uma disposição de uma Medida Provisória que não foi convertida em lei e que previsse a extinção da propriedade privada, ou que proibisse terminantemente a livre manifestação do pensamento, ou que previsse a possibilidade de se associar para fins ilícitos, ou que extinguisse o direito de herança, ou que revogasse o Código de Defesa do Consumidor ou a própria Lei n.º 8.213/1991 por inteiro, ou que tornasse insubsistentes o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, dentre outras hipóteses.

Todos esses exemplos são de hipóteses cujas matérias não se encaixam no § 1º do art. 62 da Constituição Federal de 1988 (rol de temas que não podem ser objeto de Medida Provisória): então, poderiam, sem problemas, ser reguladas por Medida Provisória.

No entanto, fica fácil de perceber que, mesmo que a matéria seja passível de ser regulada por meio de Medida Provisória, não quer dizer que, necessariamente, as situações que ocorreram durante a sua vigência vão continuar a ser por ela regidos, se não houver a sua conversão em lei no prazo de 120 dias (cento e vinte dias) (60 dias normais + 60 dias prorrogação) e se não for editado o correspondente decreto legislativo.

É que situações teratológicas ou esdrúxulas (por serem irrazoáveis, desproporcionais e ferirem, muitas vezes, outros princípios ou postulados constitucionais - como o princípio da isonomia), acabam sendo previsões, ao fim e ao cabo, inconstitucionais.

Previsões que ferem princípios constitucionais maiores ou que afrontam os pilares do sistema constitucional não podem permanecer em vigor posteriormente ao decurso do prazo de conversão da Medida Provisória em lei só porque não foi editado o respectivo decreto legislativo para regulamentar as situações que surgiram durante a sua vigência ou só porquanto não existe vedação de a matéria ser regulada por Medida Provisória.

Em outras palavras, o § 11 do art. 62 da Constituição de 1988 não pode servir de motivo para que normas inconstitucionais permaneçam em vigor, ainda que temporariamente. O referido parágrafo pode ser aplicado, mas com o olho atentado às demais normas e princípios constitucionais.

Ademais, o art. 62 de nossa Carta Magna (todo ele) foi elaborado pelo poder constituinte derivado (Emenda Constitucional n.º 32/2001), e não pelo originário (como o foi o art. 5º da mesma Constituição, que, além de ter sido inserido no texto constitucional por vontade do próprio poder constituinte originário, configura cláusula pétrea - art. 60, § 4º).

E não é só.

Consultando o site do Senado Federal, verifica-se que o atual art. 27-A da Lei n.º 8.213/1991 somente foi aprovado com a redação que tem pela Lei n.º 13.457/2017 em função de um aprimoramento inserido no texto da Medida Provisória n.º 767/2017:

As alterações realizadas na Comissão Mista aprimoraram sobremaneira o texto da MPV.

Isso porque a determinação de que, após o retorno do trabalhador aos quadros de segurados da previdência social, este somente terá que cumprir metade das carências previstas no art. 25 da Lei nº 8.213, de 1991, a fim de fazer jus aos benefícios do RGPS, mitigou o rigor da redação original da proposição, preservando, pois, o caráter securitário da previdência social, mas, também, respeitando o postulado da universalidade de atendimento previsto no art. 194, I, da Carta Magna.

Ou seja, nem mesmo o Poder Legislativo de nosso país teve como razoável e proporcional que o prazo para a recuperação da qualidade de segurado e para a contagem das contribuições anteriores fosse de 10 (dez) meses (no caso de salário-maternidade): por isso o atual art. 27-A da Lei n.º 8.213/1991 traz uma previsão de 05 (cinco) meses.

E o Supremo Tribunal Federal tem invocado, em diversos julgados, os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da isonomia para resolver situações que, sendo materialmente iguais, não deveriam ser tratadas de modo diferenciado por disposição normativa que não merece subsistir:

DIREITO CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. EQUIPARAÇÃO DO PRAZO DA LICENÇA-ADOTANTE AO PRAZO DE LICENÇA-GESTANTE. 1. A licença maternidade prevista no artigo 7º, XVIII, da Constituição abrange tanto a licença gestante quanto a licença adotante, ambas asseguradas pelo prazo mínimo de 120 dias. Interpretação sistemática da Constituição à luz da dignidade da pessoa humana, da igualdade entre filhos biológicos e adotados, da doutrina da proteção integral, do princípio da prioridade e do interesse superior do menor. 2. As crianças adotadas constituem grupo vulnerável e fragilizado. Demandam esforço adicional da família para sua adaptação, para a criação de laços de afeto e para a superação de traumas. Impossibilidade de se lhes conferir proteção inferior àquela dispensada aos filhos biológicos, que se encontram em condição menos gravosa. Violação do princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente. 3. Quanto mais velha a criança e quanto maior o tempo de internação compulsória em instituições, maior tende a ser a dificuldade de adaptação à família adotiva. Maior é, ainda, a dificuldade de viabilizar sua adoção, já que predomina no imaginário das famílias adotantes o desejo de reproduzir a paternidade biológica e adotar bebês. Impossibilidade de conferir proteção inferior às crianças mais velhas. Violação do princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente. 4. Tutela da dignidade e da autonomia da mulher para eleger seus projetos de vida. Dever reforçado do Estado de assegurar-lhe condições para compatibilizar maternidade e profissão, em especial quando a realização da maternidade ocorre pela via da adoção, possibilitando o resgate da convivência familiar em favor de menor carente. Dívida moral do Estado para com menores vítimas da inepta política estatal de institucionalização precoce. Ônus assumido pelas famílias adotantes, que devem ser encorajadas. 5. Mutação constitucional. Alteração da realidade social e nova compreensão do alcance dos direitos do menor adotado. Avanço do significado atribuído à licença parental e à igualdade entre filhos, previstas na Constituição. Superação de antigo entendimento do STF. 6. Declaração da inconstitucionalidade do art. 210 da Lei nº 8.112/1990 e dos parágrafos 1º e 2º do artigo 3º da Resolução CJF nº 30/2008. 7. Provimento do recurso extraordinário, de forma a deferir à recorrente prazo remanescente de licença parental, a fim de que o tempo total de fruição do benefício, computado o período já gozado, corresponda a 180 dias de afastamento remunerado, correspondentes aos 120 dias de licença previstos no art. 7º, XVIII, CF, acrescidos de 60 dias de prorrogação, tal como estabelecido pela legislação em favor da mãe gestante. 8. Tese da repercussão geral: 'Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada'. (RE 778889 / PE, Tribunal Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe-159 DIVULG 29-07-2016 PUBLIC 01-08-2016) (grifei)

Recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Portadores de necessidades especiais. Isonomia. Proporcionalidade e alternância na distribuição das vagas. Inexistência de violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa ou do devido processo legal. Preclusão do direito de contra-arrazoar o recurso ordinário. Lista de classificação. Conformação aos ditames da Constituição. Competência da Administração. Assunção de outro cargo público. Perda superveniente do objeto. Não ocorrência. Agravo regimental não provido. 1. Inviável falar-se em violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório ou da ampla defesa, por ausência de intimação para contra-arrazoar o recurso ordinário, pois, embora devidamente intimada de todos os subsequentes atos processuais, a União só apresentou sua irresignação quando da prolação da decisão monocrática em sentido contrário a sua pretensão. Preclusão configurada. 2. Não se mostra justo, ou, no mínimo, razoável, que o candidato portador de deficiência física, na maioria das vezes limitado pela sua deficiência, esteja em aparente desvantagem em relação aos demais candidatos, devendo a ele ser garantida a observância do princípio da isonomia/igualdade. 3. O Supremo Tribunal Federal, buscando garantir razoabilidade à aplicação do disposto no Decreto 3.298/99, entendeu que o referido diploma legal deve ser interpretado em conjunto com a Lei 8.112/90. Assim, as frações, mencionadas no art. 37, § 2º, do Decreto 3.298/99, deverão ser arredondadas para o primeiro número subsequente, desde que respeitado o limite máximo de 20 % das vagas oferecidas no certame. Precedentes: MS nº 30.861/DF, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 8/6/12; MS nº 31.715/DF, Relatora a Ministra Rosa Weber, decisão monocrática, DJe de 4/9/14. 4. Agravo regimental não provido. (RMS 27710 AgR / DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe-128, DIVULG 30/06/2015, PUBLIC 01/07/2015) (grifei)

Em resumo, entendo que não é razoável e proporcional, e fere diretamente o princípio da isonomia, o fato de uma segurada, no período de 07/07/2016 a 04/11/2016 (em que vigorou a MP n.º 739/2016), ter de cumprir todo o período de carência novamente (dez contribuições) para perceber o seu benefício de salário-maternidade, enquanto outro cidadã, em condições semelhantes ou idênticas, para fazer jus ao mesmo benefício, em período imediatamente posterior (de 05/11/2016 a 05/01/2017), apenas necessite realizar um terço dessas contribuições (três) para que possa recuperar a sua condição de segurada e as contribuições vertidas anteriormente.

Não há fundamento razoável que sirva para manter disposição materialmente inconstitucional em vigor após esgotado o prazo para que a Medida Provisória n.º 739/2016 fosse convertida em lei.

Desse modo, no meu sentir, os prazos, no tempo, para a recuperação da qualidade de segurado e para a contagem das contribuições vertidas anteriormente à perda desta condição são os seguintes, no caso de salário-maternidade:

(1) até 05/01/2017: 03 (três) contribuições (art. 24, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/1991);

(2) de 06/01/2017 em diante: 05 (seis) contribuições (art. 27-A da Lei n.º 8.213/1991, acrescentado pelo art. 1º da Medida Provisória n.º 767/2017, convertida na Lei n.º 13.457/2017).

Em sendo assim, voto por dar provimento ao recurso interposto pela parte autora para conceder o benefício de salário-maternidade, a partir da data do parto (19/07/2016), com renda mensal inicial (RMI) de um salário mínimo nacional.

II - Decisão

Nos termos da fundamentação, voto por dar provimento ao recurso da parte autora para conceder o benefício de salário-maternidade, a partir da data do parto (19/07/2016), com renda mensal inicial (RMI) a ser calculada de acordo com o art. 73, da Lei 8.213/91, pelo período de 120 dias.

Cálculo no Juízo de origem. Ressalvando o meu entendimento pessoal, adoto o disposto no Novo Manual de Cálculos da Justiça Federal (Processo n.º CJF-PCO-2012/00199).

Respeitada a prescrição qüinqüenal (Súmula n.º 85 do C. STJ), deve ser condenada a parte ré a pagar à parte autora as parcelas vencidas e as vincendas, descontados eventuais valores já recebidos a título de benefício por força de antecipação dos efeitos da tutela, com a incidência de:

(a) correção monetária, a contar vencimento de cada prestação (Súmula n.º 43 do C. STJ), pelos seguintes índices: de 01/07/1994 a 30/06/1995, IPC-r; de 04/07/1995 a 30/04/1996, INPC; de 05/1996 a 08/2006, IGP-DI; e, a partir de 09/2006, INPC;

(b) juros de mora mensais, a partir da citação: de 01 % (simples) até 06/2009; de 0,5 % (simples) de 07/2009 a 04/2012; e, a partir de 05/2012, o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a: (b.1) 0,5 % ao mês, caso a taxa Selic ao ano seja superior a 8,5 %; e (b.2) 70 % da taxa Selic ao ano, mensalizada, nos demais casos.

A decisão da Turma Recursal assim proferida, no âmbito dos Juizados Especiais, é suficiente para interposição de quaisquer recursos posteriores.

Dou por expressamente prequestionados todos os dispositivos indicados pelas partes nos presentes autos, para fins do art. 102, III, da Constituição Federal, do art. 14, caput e parágrafos, e do art. 15, caput, da Lei 10.259/2001.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios, por não haver recorrente vencido.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora.

Daniel Machado da Rocha

Juiz Federal Relator

A perda da qualidade de segurada se deu em 31/12/2015. Voltou a contribuir em 01/02/2016 até 31/08/2016. Nascido o filho Daniel em 22/09/2016, contava com as quatro contribuições necessárias à reaquisição da qualidade de segurada na data do nascimento, com o que concedo o benefício.

O termo inicial do benefício é fixado na data do nascimento.

As parcelas vencidas deverão ser acrescidas de correção monetária a partir dos respectivos vencimentos e de juros moratórios a partir da citação.

A correção monetária será aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, observados os termos do julgamento final proferido na Repercussão Geral no RE 870.947, em 20/09/2017.

Os juros moratórios serão calculados de forma global para as parcelas vencidas antes da citação, e incidirão a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas vencidas após a citação. E serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/1973, até a vigência do CC/2002, a partir de quando serão de 1% (um por cento) ao mês, na forma dos arts. 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN. A partir de julho de 2.009, os juros moratórios serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, observado o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, pela MP n. 567, de 13.05.2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07.08.2012, e legislação superveniente.

Condeno o(a) INSS ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00, na forma do art. 85, § 8º, do CPC/2015.

DOU PROVIMENTO à apelação para conceder o salário-maternidade, no valor mensal de um salário mínimo, pelo período de 120 dias, observada a prescrição quinquenal parcelar. Termo inicial, correção monetária, juros e verba honorária, nos termos da fundamentação.

É o voto.

MARISA SANTOS
Desembargadora Federal

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