PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES BIOLÓGICOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO CASSADA. REVOGAÇÃO DA TUTELA DE EVIDÊNCIA. APEL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, para afastar o reconhecimento como especial do período de 12/10/2002 a 09/06/2008 e cassar a aposentadoria por tempo de contribuição concedida pela sentença, além de revogar a tutela de evidência, condenando as partes ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra a sentença de fls. 464/477que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na Inicial, para:

O INSS interpôs apelação, argumentando, em síntese, o seguinte: (i) suspensão da eficácia da decisão, (ii) a autora não era enfermeira, auxiliar de enfermagem, ou qualquer outra profissional sujeita aos agentes nocivos biológicos e (iii) correção monetária pela Lei nº 11.260/09.

Sem contrarrazões da parte autora (fl. 502), subiram os autos a esta Corte.

Certificado pela Subsecretaria que a apelação foi interposta tempestivamente (fl. 503).

É o breve relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fl. 503, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

Antes de se adentrar no mérito, é preciso tecer algumas considerações acerca do labor especial.

O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico.

Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Nos termos do artigo 57, §5°, da Lei 8.213/91, admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

PERÍODO DE 29/04/1995 A 11/10/2002

É reconhecida a especialidade do labor desempenhado pelo individuo que fica exposto, de forma habitual e permanente, a agentes biológicos (doentes ou materiais infecto-contagiantes), nos termos dos códigos 1.3.2 do Quadro do Decreto nº 53.831/64, 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, 3.0.1 do Anexo IV do Decreto n° 2.172/97 e 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

Neste caso, o Formulário DSS-8030 de fl. 213 revela que, no período de 29/04/1995 a 11/10/2002, a autora trabalhou no Laboratório de Análises Clínicas Rhesus Medicina Auxiliar Ltda, no cargo de Técenica de Laboratório Plena II e Biologista, onde "trabalhava realizando regulagens e calibração de aparelhos para todos os tipos de exames da área bioquímica do laboratório de análises, prestando serviços de auxílio na coleta de materiais biológicos tais como sangue, urina e outros. Auxiliava na coleta de material para exames de papanicolau e outros exames ginecológicos, culturas de secreções e na coleta dos materiais para exames por meio de máquinas automatizadas."

Além disso, o Formulário DSS-8030 aponta que no período de 29/04/1995 a 11/10/2002, a autora estava exposta, de forma habitual e permanente, a possíveis contaminações biológicas, em razão do contato com materiais infecto-contagiantes, o que impõe o reconhecimento como especial do aludido intervalo.

Nesse sentido:

PERÍODO DE 12/10/2002 A 09/06/2008

Nos termos do artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, "a comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento."

A controvérsia estabelecida nestes autos diz respeito à possibilidade ou não da admissibilidade de sentença transitada em julgada em sede de reclamatória trabalhista, na qual a Justiça do Trabalho reconheceu o vínculo empregatício da autora no período de 12/10/2002 a 09/06/2008, e mais, se referido intervalo pode ser caracterizado como de labor em condições especiais.

Sobre o assunto, trago à tona o magistério da E. Desembargadora Federal Marisa Santos, na obra "Direito Previdenciário Esquematizado, 7ª edição, 2017, Saraiva, pág. 277":

O E. STJ já enfrentou a questão aqui posta em debate:

Não se discute, desta feita, que a sentença prolatada em reclamatória trabalhista é admitida como início de prova material para fins previdenciários, desde que fundada em elementos que demonstrem o labor exercido e os períodos alegados pelo trabalhador, ficando afastadas as hipóteses originadas pela ausência da reclamada no processo (revelia) ou de convenção entre as partes.

Da análise da sentença trabalhista (fls. 149/152), verifica-se que a reclamada exerceu plenamente o direito à ampla defesa, resistindo até o termo da reclamatória, que se encerrou por sentença de mérito.

No âmbito da Justiça Federal, as testemunhas arroladas confirmaram o exercício das atividades da autora e o período laborado, reforçando o vínculo empregatício de 12/10/2002 a 09/06/2008.

Reconhecida, portanto, a sentença prolatada em reclamatória trabalhista como início de prova material para fins previdenciários.

Entretanto, a sentença prolatada em reclamatória trabalhista, desacompanhada dos instrumentos hábeis a demonstrar o caráter especial das condições de trabalho (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova, não se presta a gerar, de forma automática, o reconhecimento como especial do período trabalhado pela autora.

Para o reconhecimento como especial do período de 12/10/2002 a 09/06/2008, a autora teria que ter colacionado aos autos algum documento capaz de comprovar o trabalho em condições especiais, o que não foi providenciado, ficando afastado o caráter especial do intervalo aludido.

APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

O artigo 201, §7º, I, da Constituição Federal confere à segurada o direito a aposentadoria por tempo de contribuição integral quando ele conta com 35 anos de contribuição, independentemente da sua idade.

Neste caso, somados os períodos de atividade comum aos períodos reconhecidos como especiais nesta lide, estes últimos convertidos em comuns, tem-se que a autora possuía em 03/02/2014 (DER) o tempo de contribuição de 28 anos, 7 meses e 3 dias (planilha anexa, cuja juntada ora determino), o que significa dizer que a segurada não faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição deferida na origem, a qual fica cassada.

Diante do indeferimento do pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, deve ser revogada a tutela de evidência concedida na origem.

DA DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS PELO INSS EM RAZÃO DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

O artigo 302, inciso III, do CPC/15, estabelece que "Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: [...] III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal".

Como se vê, a legislação de regência estabelece a responsabilidade objetiva da parte pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar a outra, ficando, assim, obrigada a restituir os valores recebidos em razão da tutela antecipada caso essa seja revogada.

Isso, também, era o que se extraía do CPC/73, o qual estabelecia no artigo 271, §3°, que "A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A" e no artigo 588, I, que "A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observados os seguintes normas: I - corre por conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer".

Forte nisso e na exigência da reversibilidade da tutela antecipada, a Primeira Seção do C. STJ, no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia 1.401.560/MT, consolidou o entendimento de que é devida a restituição de valores percebidos pelo segurado, em virtude do cumprimento de decisão judicial precária posteriormente revogada, independentemente da natureza alimentar da verba e da boa-fé do beneficiário, fazendo-o nos seguintes termos:

Sendo assim, deve a parte autora restituir, nesses autos, os valores recebidos indevidamente em razão da tutela de evidência concedida pela decisão apelada e ora revogada.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Diante do parcial provimento do recurso do INSS, com o indeferimento parcial do pedido de reconhecimento de trabalho em condições especiais e com o indeferimento do pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, a hipótese dos autos é de sucumbência recíproca, motivo pelo qual as despesas processuais devem ser proporcionalmente distribuídas entre as partes, na forma do artigo 86, do CPC/15, não havendo como se compensar as verbas honorárias, por se tratar de verbas de titularidade dos advogados e não da parte (artigo 85, § 14, do CPC/15).

Por tais razões, com base no artigo 85, §§2° e 3°, do CPC/15, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios aos patronos do INSS, que fixo em 10% do valor atualizado da causa, considerando que não se trata de causa de grande complexidade, mas sim repetitiva, o que facilita o trabalho realizado pelo advogado, diminuindo o tempo exigido para o seu serviço.

Suspendo, no entanto, a sua execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015, por ser a parte autora beneficiária da Justiça Gratuita.

Por outro lado, vencido o INSS no que tange ao reconhecimento como especial de parte do período pleiteado na inicial e de alguns vínculos empregatícios, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios no particular, fixados em 10% do valor atualizado da causa.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para afastar o reconhecimento como especial do período de 12/10/2002 a 09/06/2008 e cassar a aposentadoria por tempo de contribuição concedida pela sentença, além de revogar a tutela de evidência, condenando as partes ao pagamento de honorários advocatícios.

É o voto.