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. TRF4. 5009923-93.2013.4.04.7102

Data da publicação: 30/06/2020, 00:24:43

EMENTA: tributário. mandado de segurança. contribuição ao salário-educação e ao incra. base de cálculo. auxílio-doença. terço constitucional de férias. aviso prévio indenizADO. salário-maternidade. férias usufruídas. vale-transporte. auxílio-educação. declaração do direito à compensação ou à restituição na via administrativa. inaplicabilidade da súmula nº 269 do stf. 1. Considerando que as contribuições ao salário-educação e ao INCRA possuem a mesma base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo da empresa, aplica-se a mesma legislação de regência para definir o salário-de-contribuição dos tributos questionados nessa demanda. 2. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário". 3. A exigência de contribuição ao salário-educação e ao INCRA sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços. 4. Não incidem as contribuições ao INCRA e ao salário-educação sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria. 5. O pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. 6. O salário-maternidade possui nítido caráter salarial, segundo a exegese que se extrai do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal. 7. Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de emprego que, em última análise, decorre do exercício do trabalho ao longo do período aquisitivo. 8. O STF reconhece a natureza não salarial do vale-transporte, mesmo na hipótese em que o empregador o presta em pecúnia e não em vales propriamente ditos. 9. O auxílio-educação não visa a beneficiar os empregados, não se tratando de gratificação concedida com caráter de liberalidade; cuida-se de um investimento realizado em prol da empresa, buscando a qualificação intelectual dos trabalhadores. A alínea "t" do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 deve ser interpretada em consonância com o art. 458, § 1º, inciso II, da CLT, pois a teleologia da lei é permitir o acesso dos trabalhadores à educação, com vistas ao aperfeiçoamento e à evolução na empresa e no mercado de trabalho. A educação, conforme o art. 205 da CF, é direito de todos e dever do Estado e da família e deve ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. 10. O pagamento in natura do auxílio-alimentação reveste-se de caráter não salarial e, portanto, não há incidência das contribuições ao salário-educação e ao INCRA. 11. Descabe invocar a Súmula nº 269 do STF, pois a impetrante não está utilizando o mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança. 12. A restrição imposta no art. 47 da Instrução Normativa RFB nº 900/2008 deve ser entendida como impedimento à compensação do crédito correspondente a contribuições devidas a terceiros com contribuições previdenciárias. 13. O art. 89, caput , da Lei nº 8.212/1991 expressamente prevê a possibilidade de restituição ou compensação das contribuições devidas a terceiros, desde que observados os termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. 14. Amparando-se o pleito da parte no disposto no art. 71 da Instrução Normativa RFB nº 900/2008, que regulamenta o pedido de compensação e de restituição de créditos reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado, deve ser declarado o direito da impetrante de utilizar os recolhimentos indevidos a título de salário-educação e INCRA, após o trânsito em julgado, ou na via administrativa, mediante compensação ou restituição, ou na via judicial, por meio de ação própria de cobrança. 15. Reconhecida, de ofício, a ausência de interesse de agir quanto aos pedidos de declaração de inexigibilidade das contribuições ao salário-educação e ao INCRA sobre o auxílio-acidente, as férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e o auxílio-creche. Apelação da impetrante parcialmente provida. Apelação da União e remessa necessária desprovidas. (TRF4 5009923-93.2013.4.04.7102, PRIMEIRA TURMA, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 24/02/2017)


APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5009923-93.2013.4.04.7102/RS
RELATOR
:
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
APELANTE
:
FRIGORIFICO SILVA INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA
ADVOGADO
:
LUIZ HENRIQUE CÓSER
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
tributário. mandado de segurança. contribuição ao salário-educação e ao incra. base de cálculo. auxílio-doença. terço constitucional de férias. aviso prévio indenizADO. salário-maternidade. férias usufruídas. vale-transporte. auxílio-educação. declaração do direito à compensação ou à restituição na via administrativa. inaplicabilidade da súmula nº 269 do stf.
1. Considerando que as contribuições ao salário-educação e ao INCRA possuem a mesma base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo da empresa, aplica-se a mesma legislação de regência para definir o salário-de-contribuição dos tributos questionados nessa demanda.
2. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".
3. A exigência de contribuição ao salário-educação e ao INCRA sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.
4. Não incidem as contribuições ao INCRA e ao salário-educação sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria.
5. O pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória.
6. O salário-maternidade possui nítido caráter salarial, segundo a exegese que se extrai do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal.
7. Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de emprego que, em última análise, decorre do exercício do trabalho ao longo do período aquisitivo.
8. O STF reconhece a natureza não salarial do vale-transporte, mesmo na hipótese em que o empregador o presta em pecúnia e não em vales propriamente ditos.
9. O auxílio-educação não visa a beneficiar os empregados, não se tratando de gratificação concedida com caráter de liberalidade; cuida-se de um investimento realizado em prol da empresa, buscando a qualificação intelectual dos trabalhadores. A alínea "t" do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 deve ser interpretada em consonância com o art. 458, § 1º, inciso II, da CLT, pois a teleologia da lei é permitir o acesso dos trabalhadores à educação, com vistas ao aperfeiçoamento e à evolução na empresa e no mercado de trabalho. A educação, conforme o art. 205 da CF, é direito de todos e dever do Estado e da família e deve ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
10. O pagamento in natura do auxílio-alimentação reveste-se de caráter não salarial e, portanto, não há incidência das contribuições ao salário-educação e ao INCRA.
11. Descabe invocar a Súmula nº 269 do STF, pois a impetrante não está utilizando o mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança.
12. A restrição imposta no art. 47 da Instrução Normativa RFB nº 900/2008 deve ser entendida como impedimento à compensação do crédito correspondente a contribuições devidas a terceiros com contribuições previdenciárias.
13. O art. 89, caput, da Lei nº 8.212/1991 expressamente prevê a possibilidade de restituição ou compensação das contribuições devidas a terceiros, desde que observados os termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
14. Amparando-se o pleito da parte no disposto no art. 71 da Instrução Normativa RFB nº 900/2008, que regulamenta o pedido de compensação e de restituição de créditos reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado, deve ser declarado o direito da impetrante de utilizar os recolhimentos indevidos a título de salário-educação e INCRA, após o trânsito em julgado, ou na via administrativa, mediante compensação ou restituição, ou na via judicial, por meio de ação própria de cobrança.
15. Reconhecida, de ofício, a ausência de interesse de agir quanto aos pedidos de declaração de inexigibilidade das contribuições ao salário-educação e ao INCRA sobre o auxílio-acidente, as férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e o auxílio-creche. Apelação da impetrante parcialmente provida. Apelação da União e remessa necessária desprovidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, ex officio, reconhecer a ausência de interesse de agir quanto aos pedidos de declaração de inexigibilidade das contribuições ao salário-educação e ao INCRA sobre o auxílio-acidente, as férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e o auxílio-creche, dar parcial provimento à apelação da impetrante e negar provimento à apelação da União e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de fevereiro de 2017.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator


Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8827642v11 e, se solicitado, do código CRC 92CB7189.
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5009923-93.2013.4.04.7102/RS
RELATOR
:
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
APELANTE
:
FRIGORIFICO SILVA INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA
ADVOGADO
:
LUIZ HENRIQUE CÓSER
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
O Sr. Desembargador Federal
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):
Trata-se de apelações interpostas contra sentença que concedeu parcialmente a segurança, para o efeito de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a impetrante (estabelecimento matriz e filiais) e a União, no que atine à incidência de contribuições gerais (salário educação) e contribuições de intervenção de domínio econômico (INCRA) sobre os valores adimplidos a título de auxílio-acidente, aviso prévio indenizado, adicional de 1/3 de férias, férias indenizadas, auxílio-doença, auxílio-educação, auxílio-creche, auxílio-alimentação, vale-transporte.
A Fazenda Nacional aduz, em síntese, que toda a remuneração auferida pelo empregado integra o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, à exceção das hipóteses taxativamente previstas no art. 28, § 9º, por força do disposto no art. 22, § 2º, todos da Lei da Lei 8.212/1991. Sustenta que, possuindo as verbas questionadas natureza salarial/remuneratória, devem incidir as contribuições sociais gerais e a CIDE. Sustenta a exigibilidade da contribuição sobre a remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por doença e auxílio-acidente, aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, férias indenizadas, vale-transporte pago em pecúnia e auxílio-creche.
A impetrante insurge-se contra a sentença de improcedência do pedido declaratório de restituição. Invoca as Súmulas 461 e 213 do STJ, asseverando que o pedido de repetição de indébito visa à declaração do direito de, no futuro, obter a restituição do indébito, como gênero, cujas espécies são a compensação, a ação de cobrança, a restituição em espécie ou outro meio legal de compor o indébito. Não concorda com o entendimento de que é vedada a compensação de contribuições de terceiros, diante da previsão do art. 89 da Lei nº 8.212/1991. Impugna a cobrança da contribuição previdenciária (patronal e SAT), bem como do salário-educação e INCRA, sobre as férias gozadas e o salário-maternidade, sustentando que essas verbas não se destinam a retribuir o trabalho, não possuindo natureza salarial.
Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos a esta Corte.
O MPF opina pelo desprovimento dos apelos e da remessa oficial.
É o relatório. Peço dia.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator


Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8827640v12 e, se solicitado, do código CRC CFC527FC.
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5009923-93.2013.4.04.7102/RS
RELATOR
:
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
APELANTE
:
FRIGORIFICO SILVA INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA
ADVOGADO
:
LUIZ HENRIQUE CÓSER
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
VOTO
O Sr. Desembargador Federal
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):
De início, cabe assinalar que a contribuição social destinada ao FNDE (salário-educação) e a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA possuem a mesma base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo da empresa, prevista no art. 195, inciso I, alínea "a", da CF. Portanto, aplica-se a legislação de regência das contribuições previdenciárias para definir o salário-de-contribuição dos tributos questionados nessa demanda.
PRELIMINAR
Ausência de interesse de agir e auxílio-acidente, férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e auxílio-creche (reembolso creche)
O art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, dispõe:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
(...)
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;
Conquanto a impetrante assevere que a contribuição previdenciária está sendo exigida sobre as verbas acima elencadas, não apresentou qualquer prova para demonstrar a alegação.
As férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e o reembolso creche não integram o salário-de-contribuição por expressa previsão legal. No tocante ao auxílio-acidente, trata-se de benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Assim, os 15 dias anteriores à concessão do auxílio-acidente sempre serão antecedidos pelo auxílio-doença, já que o auxílio-acidente só será concedido após a cessação daquele benefício. Por conseguinte, não incidem as contribuições em questão sobre benefícios pagos pela Previdência Social.
Uma vez que a própria legislação já afasta a incidência das contribuições sobre o auxílio-acidente, as férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e o auxílio-creche, reconheço, de ofício, a ausência de interesse de agir da impetrante, devendo o processo ser extinto sem julgamento de mérito, em relação aos pedidos de declaração de inexigibilidade das contribuições ao salário-educação e ao INCRA sobre essas verbas.
MÉRITO
Auxílio-doença (primeiros quinze dias)
Considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, passo a acolher o entendimento de que o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, não possui natureza salarial.
O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).
A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.
Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança das contribuições ao salário-educação e ao INCRA.
Terço constitucional de férias
Ao apreciar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias de que trata o art. 7º, inciso XVII, da CF/88, percebido pelos servidores públicos, o STF firmou entendimento no sentido da não incidência do tributo, a exemplo do seguinte precedente:
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS (CF, ART. 7º, XVII) - IMPOSSIBILIDADE - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. Precedentes.
(RE 587941 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-20 PP-04027)
O entendimento expendido pelo STF é igualmente aplicável ao adicional de férias pago aos segurados sujeitos ao regime geral da previdência social, pois a natureza da verba não se transmuta, seja no regime geral, seja no regime próprio de previdência social.
O art. 201, § 11, da Constituição, dispõe que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Nesse sentido, dispõem os arts. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, entendendo que o salário-de-contribuição abrange os ganhos habituais a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias.
No entanto, o adicional constitucional de férias não pode ser enquadrado como ganho habitual, exatamente porque possui natureza compensatória/indenizatória, consoante o entendimento do STF, pois visa ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias. Afastado o caráter de remuneração da verba, torna-se irrelevante a reiteração no pagamento. Logo, não há como acolher o argumento de que se incorpora ao salário do empregado para fins de cálculo de aposentadoria. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo STJ, no REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC.
Portanto, o STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria. Por conseguinte, também não devidas as contribuições ao salário-educação e ao INCRA sobre o terço constitucional de férias.
Salário-maternidade
No que tange ao salário-maternidade, observa-se seu nítido caráter salarial, segundo a exegese que se extrai do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, de que é direito das trabalhadoras a "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário , com a duração de cento e vinte dias". Conquanto não haja labor, o afastamento não implica interrupção do contrato de trabalho, nem prejudica a percepção da remuneração salarial. O fato de o pagamento ser feito pelo INSS não transmuta a sua natureza, representando somente a substituição da fonte pagadora.
Aviso prévio indenizado
Quanto ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, impende considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois não o afasta expressamente do salário-de-contribuição. É necessário, portanto, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 do aludido dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98.
Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Mesmo não se vislumbrando esse caráter no aviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não-habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição.
Importa assinalar que o Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, que revogou o disposto na alínea "f" do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, não implica a exigência de contribuição sobre o aviso prévio indenizado. Neste sentido, esta Corte já se manifestou sobre a matéria:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ILEGALIDADE. DECRETO 6.727/09. COMPENSAÇÃO. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição.
(TRF4, APELREEX 2009.72.01.000790-6, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 25/11/2009)
Jurisprudência do STJ
As matérias analisadas já foram decididas pelo STJ, em recurso representativo da controvérsia:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários"
(AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1.230.957 / RS, Ministro Mauro Campbell Marques, Julgado em 26/02/2014)
Férias usufruídas
Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de emprego que, em última análise, decorre do exercício do trabalho ao longo do período aquisitivo.
A natureza salarial de determinado pagamento não está adstrita à disponibilidade do empregado, estando vinculada à onerosidade, um dos elementos distintivos da relação de emprego. Assim, sobre a remuneração de férias gozadas incide a contribuição previdenciária. A jurisprudência do STJ ampara esse entendimento:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. A Primeira Seção/STJ, ao acolher os embargos de declaração com efeitos infringentes para determinar a incidência de contribuição previdenciária sobre o valor correspondente às férias gozadas, ressalvou que os embargos de declaração constituem uma via estreita, que visa ao aperfeiçoamento da decisão, eliminando-se omissão, obscuridade e/ou contradição, na forma prevista no art. 535 do CPC, não sendo a via adequada para o simples rejulgamento da causa. Não obstante tal ressalva, entendeu-se que, no caso, excepcionalmente, "mostra-se necessário preservar a segurança jurídica, evitando-se a manutenção de um único precedente desta Seção, cujo entendimento está em descompasso com os inúmeros precedentes das Turmas que a compõem, bem como em flagrante divergência com o entendimento prevalente entre os Ministros que atualmente a integram". Assim, o acolhimento de tais embargos não implicou ofensa ao disposto no art. 535 do CPC.
2. Considerando a existência de precedentes da própria Primeira Seção/STJ, no sentido da incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela correspondente às férias gozadas, não há falar em ofensa à função uniformizadora da Primeira Seção/STJ em relação às Turmas que a integram.
3. Tendo em vista a não ocorrência de trânsito em julgado do acórdão de fls. 714/732 (que proveu o recurso especial), não há falar em preclusão que obstasse o acolhimento dos embargos de declaração pelo acórdão ora embargado.
4. Não havendo omissão, obscuridade ou contradição, merecem ser rejeitados os embargos de declaração opostos, sobretudo quando contêm elementos meramente impugnativos.
5. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 1322945/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 30/06/2016)
Vale-transporte pago em pecúnia
O vale-transporte, mesmo pago em pecúnia, consiste em verba necessária para o trabalho. Mesmo na hipótese em que o pagamento é feito diretamente ao empregado, não se trata de salário, visto que a finalidade do dispêndio é proporcionar aos empregados meios para se deslocar ao trabalho, e não oferecer contraprestação ao trabalho. Se o empregador arca com todos os custos de transporte dos empregados, resta integralmente atingida a finalidade da Lei nº 7.418/1985. Por essa razão, o disposto no parágrafo único do art. 4º não estabelece a obrigatoriedade de desconto do salário do empregado para custeio do vale-transporte; ao contrário, determina a obrigatoriedade de valor mínimo de custeio pelo empregador.
O STF reconhece a natureza não salarial do vale-transporte, mesmo na hipótese em que o empregador o presta em pecúnia e não em vales propriamente ditos. Veja-se os termos do julgado:
RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA.
1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício.
2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional.
3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial.
4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado.
5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor.
6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.
(RE 478410, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2010, DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010 EMENT VOL-02401-04 PP-00822 RDECTRAB v. 17, n. 192, 2010, p. 145-166)
Auxílio-educação
A impetrante sustenta que não pode haver restrição de auxílio na qualificação de seus funcionários, devendo os gastos com cursos técnicos, profissionalizantes ou pós-graduação ser excluído da base de cálculo das contribuições ao salário-educação e ao INCRA.
Vejamos o teor do 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
Em que pese a alínea "t" do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 excluir do salário-de-contribuição somente os cursos de educação básica e os cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, o auxílio prestado pela impetrante para que seus empregados frequentem cursos, inclusive de nível superior e de línguas estrangeiras, não possui natureza salarial. Esse dispositivo deve ser interpretado em consonância com o art. 458, § 1º, inciso II, da CLT, pois a teleologia da lei é permitir o acesso dos trabalhadores à educação, com vistas ao aperfeiçoamento e à evolução na empresa e no mercado de trabalho. Além disso, é preciso ponderar que a educação, conforme o art. 205 da CF, é direito de todos e dever do Estado e da família e deve ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Nessa senda, a empresa presta relevante papel, ao suprir a deficiência do Estado na educação de nível superior.
O dispêndio não visa a beneficiar os empregados, não se tratando de gratificação concedida com caráter de liberalidade; cuida-se de um investimento realizado em prol da empresa, buscando, por meio da qualificação intelectual, que os trabalhadores atinjam maior produtividade e eficiência, aumentando os ganhos do empregador. Não se trata de retribuição pela prestação do trabalho, mas de verba empregada para o trabalho, a fim de que os trabalhadores melhor desempenhem as suas tarefas.
Colho os seguintes precedentes na jurisprudência do STJ e desta Corte a amparar este entendimento:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO. VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. "O auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba empregada para o trabalho, e não pelo trabalho." (RESP 324.178-PR, Relatora Min. Denise Arruda, DJ de 17.12.2004).
2. In casu, a bolsa de estudos, é paga pela empresa e destina-se a auxiliar o pagamento a título de mensalidades de nível superior e pós-graduação dos próprios empregados ou dependentes, de modo que a falta de comprovação do pagamento às instituições de ensino ou a repetição do ano letivo implica na exigência de devolução do auxílio. Precedentes:. (Resp. 784887/SC. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJ. 05.12.2005 REsp 324178/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJ. 17.02.2004; AgRg no REsp 328602/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ.02.12.2002; REsp 365398/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ.
18.03.2002).
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 1330484/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 01/12/2010)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO. VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho.
2. In casu, a bolsa de estudos é paga pela empresa para fins de cursos de idiomas e pós-graduação.
3. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no AREsp 182.495/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013)
TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. OFENSA. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. MATÉRIA JULGADA PELO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho.
3. Recursos Especiais não providos.
(REsp 1491188/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 19/12/2014)
RECURSO ESPECIAL - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUXÍLIO-EDUCAÇÃO (BOLSA DE ESTUDO) - NÃO-INCIDÊNCIA - NATUREZA NÃO SALARIAL - ALÍNEA "T" DO § 9º DO ART. 28 DA LEI N. 8.212/91, ACRESCENTADA PELA LEI N. 9.258/97 - PRECEDENTES.
O entendimento da Primeira Seção já se consolidou no sentido de que os valores despendidos pelo empregador com a educação do empregado não integram o salário-de-contribuição e, portanto, não compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária mesmo antes do advento da Lei n. 9.528/97.
Recurso especial improvido."
(REsp 371088/PR, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJ 25.08.2006 p. 318)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO DE EMPRESA (PLANO DE FORMAÇÃO EDUCACIONAL). VERBAS DE NATUREZA NÃO SALARIAL.
1. Tratam os autos de embargos à execução fiscal opostos por TELECOMUNICAÇÕES DO PARANÁ S/A - TELEPAR em face de execução fiscal movida pelo INSS para cobrar valores notificados referentes a auxílio-educação em face da autarquia previdenciária considerar que tal benefício integra o salário-de-contribuição. A exordial do presente processado restou fundada no seguinte pedido (fls. 15/16): a) "o acolhimento da preliminar de nulidade do título executivo, ante as razões supra aduzidas, extinguindo-se a execução sem julgamento de mérito"; b) "caso não seja acolhida a preliminar suscitada, no mérito seja julgado procedentes os presentes embargos, com a declaração de inexigibilidade do título executado, cancelando-se o crédito tributário constituído, a respectiva inscrição em dívida ativa e a execução fiscal correspondente, com a condenação do Instituto embargado em custas e honorários advocatícios"; c) "'ad argumentandum tantum', na hipótese de manutenção, total ou parcial, de qualquer das exigências fiscais, seja reconhecido o caráter confiscatório da multa, ou seja considerado o percentual de 40% para as multas impostas, ..". O juízo de primeiro grau julgou procedente o pleito, desconstituindo o título executivo, tornando insubsistente a penhora e declarando extinta a execução fiscal. Inconformado, apelou o INSS e o Tribunal a quo, por unanimidade, negou provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença prolatada ao afirmar que os valores pagos a título de auxílio-educação constituem investimento da empresa na qualificação profissional de seus empregados, não integrando o salário-de-contribuição, por se tratar de ganho eventual. Na via especial, a autarquia previdenciária alega negativa de vigência aos artigos 28, I, § 9º, "t" da Lei nº 8.212/91 e 457, § 1º, da CLT. Sustenta que os pagamentos efetuados pela recorrida habitualmente a título de "auxílio educação" integram a remuneração, incidindo nas disposições do artigo 28, I, da Lei nº 8.212/91, tornando-se, portanto, válido o título executivo.
2. Os valores recebidos como "formação profissional incentivada" não podem ser considerados como salário in natura, porquanto não retribuem o trabalho efetivo, não integrando, portanto, a remuneração do empregado, afinal, investimento na qualificação de empregados não há que ser considerado salário. É um benefício que, por óbvio, tem valor econômico, mas que não é concedido em caráter complementar ao salário contratual pago em dinheiro. Salário é retribuição por serviços previamente prestados e não se imagina a hipótese de alguém devolver salários recebidos. Precedente: (Resp 365398/RS, DJ de 18/03/2002, desta Relatoria).
3. Recurso especial improvido.
(REsp 695514/PR, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJ 11.04.2005 p. 203)
Auxílio-alimentação fornecido in natura
O art. 28, § 9º, alínea "c", da Lei nº 8.212/1991, dispõe que o auxílio-alimentação pago in natura aos empregados não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração, desde que o pagamento esteja conforme as regras do Ministério do Trabalho relativas ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT.
O dispositivo legal trata apenas do pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando a própria empresa fornece a alimentação a seus empregados. A respeito da inscrição no PAT, o STJ já firmou entendimento no sentido de que, esteja ou não o empregador filiado ao PAT ou decorra ou não o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o auxílio-alimentação pago in natura não sofre a incidência de contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial.
Assim, impõem-se distinguir duas situações. O auxílio-alimentação pago in natura, com o fornecimento de refeições diretamente aos empregados ou a entrega de cestas de alimentos, não integra o salário-de-contribuição, sendo irrelevante a filiação da empresa ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Entretanto, quando o pagamento é efetuado mediante a entrega de crédito ao trabalhador, em pecúnia ou em vales alimentação, a inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador é requisito essencial para que se afaste o caráter remuneratório, visto que se configura o pagamento de salário em utilidades (art. 458, caput, da CLT). Não havendo inscrição do órgão no PAT, o auxílio-alimentação pago em dinheiro possui caráter salarial, devendo incidir a contribuição previdenciária. Aplica-se, nessa última hipótese, a Súmula nº 241 do TST, que dispõe:
SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.
No caso dos autos, está correto o entendimento da sentença no sentido de que, em se tratando de pagamento in natura do auxílio-alimentação, a verba reveste-se de caráter não salarial e, portanto, não há incidência das contribuições ao salário-educação e ao INCRA.
Repetição do indébito
Pretende a impetrante a declaração do direito de valer-se da compensação, restituição administrativa ou ação ordinária de cobrança, quanto aos pagamentos indevidos.
Descabe invocar a Súmula nº 269 do STF para rejeitar o pedido, pois a impetrante não está utilizando o mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança. Percebe-se que o provimento requerido limita-se a declarar que o pagamento efetuado foi indevido e que o contribuinte possui o direito de utilizar esse crédito na via administrativa, seja por meio de compensação ou restituição, ou na via judicial, em ação própria, após o trânsito em julgado.
A restrição imposta no art. 47 da Instrução Normativa RFB nº 900/2008 deve ser entendida como impedimento à compensação do crédito correspondente a contribuições devidas a terceiros com contribuições previdenciárias. Ou seja, a IN veda a compensação entre contribuições que não pertençam à mesma espécie e destinação constitucional, em consonância com o disposto no parágrafo 1º do art. 66 da Lei nº 8.383/1991. Aliás, o art. 89, caput, da Lei nº 8.212/1991 expressamente prevê a possibilidade de restituição ou compensação das contribuições devidas a terceiros, desde que observados os termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Considerando que o pleito ampara-se no disposto no art. 71 da Instrução Normativa RFB nº 900/2008 (substituído pelo art. 81 da IN RFB nº 1.300/2012), que regulamenta o pedido de compensação e de restituição de créditos reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado, merece provimento o recurso, para que seja declarado o direito da impetrante de utilizar os recolhimentos indevidos a título de salário-educação e INCRA, após o trânsito em julgado, ou na via administrativa, mediante compensação ou restituição, ou na via judicial, por meio de ação própria de cobrança.
Correção monetária e juros de mora
A correção monetária deve incidir sobre os valores pagos de maneira indevida e objeto de restituição, a partir da data do pagamento. A partir de 01/01/1996, a Lei nº 9.250/95, no art. 39, § 4º, estendeu a aplicação da taxa SELIC à restituição ou compensação de tributos. Uma vez que há legislação específica dispondo sobre os juros, representando a SELIC a taxa de juros reais e a taxa de inflação no período considerado, ao remunerar o capital e recuperar a desvalorização da moeda, não se pode aplicá-la cumulativamente com outros índices de atualização monetária ou taxa de juros.
CONCLUSÃO
Diante da fundamentação expendida, reconheço, de ofício, a ausência de interesse de agir quanto aos pedidos de declaração de inexigibilidade das contribuições ao salário-educação e ao INCRA sobre o auxílio-acidente, as férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e o auxílio-creche.
Dou parcial provimento à apelação da impetrante, para declarar o direito da parte autora de, após o trânsito em julgado, utilizar os recolhimentos indevidos a título de salário-educação e INCRA, atualizados pela taxa SELIC, ou na via administrativa, mediante compensação ou restituição, ou na via judicial, por meio de ação própria de cobrança.
Nego provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa necessária.
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam.
Ante o exposto, voto no sentido de, ex officio, reconhecer a ausência de interesse de agir quanto aos pedidos de declaração de inexigibilidade das contribuições ao salário-educação e ao INCRA sobre o auxílio-acidente, as férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e o auxílio-creche, dar parcial provimento à apelação da impetrante e negar provimento à apelação da União e à remessa necessária.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator


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Data e Hora: 23/02/2017 18:52




EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/02/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5009923-93.2013.4.04.7102/RS
ORIGEM: RS 50099239320134047102
RELATOR
:
Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
PRESIDENTE
:
JORGE ANTONIO MAURIQUE
PROCURADOR
:
Dr WALDIR ALVES
SUSTENTAÇÃO ORAL
:
Dr. LUIZ HENRIQUE CÓSER representante de FRIGORIFICO SILVA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
APELANTE
:
FRIGORIFICO SILVA INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA
ADVOGADO
:
LUIZ HENRIQUE CÓSER
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 281, disponibilizada no DE de 13/02/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EX OFFICIO, RECONHECER A AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR QUANTO AOS PEDIDOS DE DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO E AO INCRA SOBRE O AUXÍLIO-ACIDENTE, AS FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO ADICIONAL CONSTITUCIONAL E O AUXÍLIO-CRECHE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
VOTANTE(S)
:
Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
:
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
:
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma


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