APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5049230-69.2013.4.04.7000/PR
RELATOR | : | MARCELO DE NARDI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | LOURDES FATIMA LYKO |
ADVOGADO | : | ROSSANA NADOLNY MUNHOZ |
EMENTA
previdenciário. pensão por morte. qualidade de segurado do instituidor, prorrogação.
1. Hipótese em que incidem as prorrogações da qualidade de segurado do instituidor nos termos dos parágrafos 1º e 2º do artigo 15 da Lei 8.213/1991. Presente a qualidade de segurado do instituidor, e atendidos os demais requisitos (morte do instituidor, dependência do requerente do benefício), deve ele ser pago conforme previsto na sentença.
2. Correção monetária pela variação do INPC até junho de 2009, e pela TR a partir de julho de 2009.
3. Juros de um por cento ao mês, simples, até junho de 2009, e "segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança", simples, desde então.
ACÓRDÃO
Visto e relatado este processo em que são partes as acima indicadas, decide a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e ao reexame necessário, e suprir de ofício a sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de setembro de 2015.
Marcelo De Nardi
Relator
| Documento eletrônico assinado por Marcelo De Nardi, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7754733v9 e, se solicitado, do código CRC A23A6718. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5049230-69.2013.4.04.7000/PR
RELATOR | : | MARCELO DE NARDI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | LOURDES FATIMA LYKO |
ADVOGADO | : | ROSSANA NADOLNY MUNHOZ |
RELATÓRIO
LOURDES FATIMA LYKO intentou este processo em 7nov.2013, visando haver do INSS pensão por morte de seu cônjuge Jozef Lyko, ocorrida em 5nov.2011. O benefício foi requerido em 19nov.2008, e indeferido por falta de qualidade de segurado.
Foi deferida medida liminar para imediato pagamento do benefício (Evento 4), o que foi cumprido (Eventos 16 e 23).
Em contestação (Evento 24) o INSS suscitou prejudicial de prescrição, e reafirmou não estar presente a condição de segurado do pretenso instituidor.
Sobreveio sentença (Evento 56), após instrução, concluindo por estar presente a condição de segurado do instituidor em razão de seu desemprego ao tempo da morte (§ 2º do art. 15 da L 8.213/1991), e determinando a implantação do benefício em favor da autora desde a data do óbito. Impôs correção monetária pelo INPC desde o vencimento de cada parcela, juros de mora de 1% ao mês desde a citação, e deferiu a Assistência Judiciária Gratuita. Condenou o INSS a pagar honorários de advogado de dez por cento do valor devido até a sentença. Foi suscitado o reexame necessário.
O INSS apelou (Evento 61), em petição algo dissociada do caso concreto tratado no processo. Repisou o argumento da falta de qualidade de segurado, e sucessivamente postulou a aplicação de correção monetária e juros nos termos do art. 1º-A da L 9.494/1997.
Com contrarrazões (Evento 64), veio o processo a esta Corte.
VOTO
A jurisprudência desta Corte assim descreve os requisitos para haver pensão por morte:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE DEPENDENTE. COMPROVAÇÃO.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.
2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.
3. É presumida a condição de dependência do cônjuge, face às disposições contidas no artigo 16, I e § 4º, da Lei 8.213/91.
(TRF4, Quinta Turma, AC 5047808-16.2014.404.7100, rel. Rogerio Favreto, 5ago.2015)
Neste caso não há controvérsia quanto à morte do pretenso instituidor, e à condição de dependente da requerente do benefício. A controvérsia está limitada à condição de segurado do instituidor.
O Juízo de origem, com exame de prova documental e oral, concluiu por estar presente a condição de segurado, apoiado na cláusula de extensão beneficiadora dos desempregados do § 2º do art. 15 da L 8.213/1991. A matéria foi exposta, ainda, no exame do pedido de medida liminar (Evento 4), concluindo naquela oportunidade pela aplicação da prorrogação do § 1º do art. 15 da L 8.213/1991 (mais de cento e vinte contribuições seguidas), nos seguintes termos:
[...] o segurado, falecido em 05-11-2008, trabalhou até 03-05-2007, com vínculo empregatício registrado em CTPS e inscrito no CNIS (evento 3). Em favor dele foram vertidas mais do que 120 contribuições mensais como se vê em consulta aos cadastros do CNIS, bem como a partir da contagem efetuada em anexo à presente decisão, onde somam 12 anos, 11 meses e 18 dias os vínculos empregatícios urbanos, e refletem o total de 156 contribuições mensais. Contudo, verifica-se que em 28-02-93 ocorreu a perda da qualidade de segurado, pois o segurado ficou mais de 5 anos sem vínculo formal, ou contribuições ao RGPS, para um tempo depois retornar ao sistema.
[...] a interpretação sistemática da legislação previdenciária passou a permitir o aproveitamento das contribuições previdenciárias pelo segurado para fins de prorrogação do período de graça na forma do § 1º já citado, ainda que tenha havido a perda da qualidade de segurado.
Isso porque, com a entrada em vigor da Lei nº 10.666/2003, deixou-se de se exigir a qualidade de segurado para a concessão dos benefícios de aposentadoria, com exceção da aposentadoria por invalidez, razão pela qual sua ausência no momento do requerimento administrativo não consubstancia, via de regra, óbice ao deferimento do pedido.
Seguindo essa diretriz, e sem perder de vista a intenção do legislador de privilegiar quem esteve filiado ao RGPS por um período considerado significativo (mais do que 120 meses, no caso), estendendo-lhe a proteção previdenciária, tenho que, uma vez recolhidas as 120 contribuições estabelecidas no art. 15, § 1º da LBPS, está configurado o direito à extensão do período de graça por 24 meses, ainda que os pagamentos tenham sido descontínuos, com momentos intercorrentes de perda da qualidade de segurado.
[...]
Conclui-se, portanto, que o instituidor tinha direito à prorrogação prevista em lei, em razão de possuir mais de 120 contribuições junto ao INSS. Assim, entendo que quando do seu falecimento, o de cujus se encontrava coberto pelas garantias previdenciárias, não tendo ocorrido perda da qualidade de segurado, razão pela qual se verifica a verossimilhança das alegações e assim é devida a concessão da tutela antecipada. [...]
No curso da instrução obteve o Juízo de origem prova de que o instituidor da herança mantinha a qualidade de segurado também pela exceção do § 2º do art. 15 da L 8.213/1991 (desemprego):
Para análise da situação de desemprego ou a condição de doente, foi realizada audiência de instrução e julgamento, onde restou provado que o de cujus estava desempregado anteriormente ao óbito, o que reforça a manutenção da qualidade de segurado até o momento do óbito, por certo, nos termos do que possibilita o art. 15, §2º, da Lei 8213/91:
[...]
A autora prestou depoimento alegando que o marido estava doente quando faleceu. Ele se automedicava, por isso ficou muito tempo doente, e já há um ano estava sem trabalhar. O último trabalho foi como farmacêutico, em Goiânia. Eles moravam aqui, mas ele trabalhava lá. Não estavam separados. Quando saiu desta última farmácia ele voltou para Curitiba, porque já não estava bem. Teve que fazer cirurgia no coração e faleceu. Desde o retorno ele tentou trabalhar, mas não conseguiu. Reperguntada pela procuradora do INSS, disse que quando ele saiu do emprego foi feita rescisão. Disse que ele não dava muita satisfação para a família. Não chegou a pedir auxílio doença. Depois que veio para cá estava cansado, depressivo, e não conseguiu propostas de trabalho.
A testemunha Hamilton Costa Moreira disse que o falecido trabalhou no Mato Grosso, como farmacêutico. Voltou a morar em Curitiba com a mulher, depois que o trabalho cessou. Depois não trabalhou mais, mantendo-se o desemprego até o óbito. Reperguntado pela procuradora do INSS, disse que conhecia a família desde 1986. Morava próximo, não soube de separação.
A testemunha Sueli do Rocio Gonçalves dos Santos disse que é vizinha da Dona Lourdes. Conhece a autora há 20 anos, conheceu o falecido marido. Acha que ele faleceu há uns 5 anos. Lembra que ficou doente antes do óbito. Lembra que ficou período fora, trabalhando. Acha que logo que voltou adoeceu e veio a óbito. Não lembra de ter trabalhado. Reperguntada pela procuradora do INSS disse que não lembra de a D. Lourdes ter comentado algo sobre ele ter trabalhado antes do óbito mas que também não tinham muito contato.
Pois bem. Reputo que a prova oral produzida através da audiência realizada, corrobora a condição do de cujus de desemprego anteriormente ao óbito. E assim, pode-se dizer que à data do óbito o falecido mantinha a qualidade de segurado do RGPS, nos termos do art. 15, §1º e 2º.
Ressalto que não há carência para o benefício de pensão por morte, como dispõe o art. 26, I, da Lei 8213/91.
Como requerido antes de 30 dias depois do óbito, o benefício é devido dessa data (05/11/2008) à autora Lourdes Fátima Lyko, em virtude do que dispõe o art. 74, II, do CPC.
Não há prescrição qüinqüenal.[...]
A matéria suscitada em apelação pelo INSS, da necessidade de registro adequado da busca por emprego em órgão governamental para prova do desemprego ensejador da extensão da graça prevista no § 2º do art. 15 da L 8.213/1991 não encontra apoio na jurisprudência. Veja-se precedente exemplificativo:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS. PERÍODO DE GRAÇA. SITUAÇÃO DE DESEMPREGO. MEIOS DE COMPROVAÇÃO. ANULAÇÃO DO FEITO.
1. A concessão do benefício de pensão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: 1º) a ocorrência do evento morte; 2º) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus; 3º) a condição de dependente de quem objetiva a pensão.
2. O prazo de manutenção da qualidade de segurado é majorado em doze meses no caso de situação de desemprego.
3. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça consolidado em incidente de uniformização de interpretação de lei federal (Pet 7115/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 3ª Seção, julgado em 10/03/2010, DJe 06/04/2010), o registro da situação de desemprego no órgão próprio do Ministério do Trabalho e Previdência Social "não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do Juiz e não o sistema de tarifação legal de provas. Assim, o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for comprovada tal situação por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal". Não obstante, "a ausência de anotação laboral na CTPS do requerido não é suficiente para comprovar a sua situação de desemprego, já que não afasta a possibilidade do exercício de atividade remunerada na informalidade".
4. Tendo sito encerrada prematuramente a instrução, sem que possibilitado à parte autora a comprovação, por outros meios, da alegada situação de desemprego do segurado, impõe-se a anulação do feito, com a reabertura da instrução.
(TRF4, Quinta Turma, 5035455-12.2012.404.7100, rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, 15jun.2015)
Não merece reparos a sentença.
CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA
Correção monetária. Neste ponto merecem provimento a apelação e a remessa oficial. A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na Terceira Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC até junho de 2009 (art. 31 da L 10.741/2003, combinado com a L 11.430/2006, conversão da MP 316/2006, que acrescentou o art. 41-A à L 8.213/1991; STJ, REsp 1.103.122/PR);
- TR a partir de julho de 2009 (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.906/2009).
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, com a redação do art. 5º da L 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua fundamentação, a Terceira Seção desta Corte vinha adotando, para fins de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à vigência da L 11.960/2009, o que significava aplicar correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, entretanto, teve "repercussão geral" (art. 543-B do CPC) reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 870.947, que aguarda pronunciamento de mérito. A relevância e a transcendência da matéria evidenciaram-se especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública (precatórios). Dessa forma, a decisão de inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009, foi limitada por pertinência lógica com o § 12 do art. 100 da Constituição, que se refere exclusivamente à tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, determinando-se que, ao menos até sobrevir decisão específica do STF, seja aplicada a legislação vigente para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.960/2009), salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, caso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (STF, Rcl 19.050, rel. Roberto Barroso, j. 29jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 21.147, rel. Cármen Lúcia, j. 24jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 19.095, rel. Gilmar Mendes, j. 26jun.2015, DJe 30jun.2015).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com o recente posicionamento do STF sobre o tema, e para evitar sobrestamento do processo em razão de deliberações sobre correção monetária, a melhor solução a ser adotada, por ora, é determinar a aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009.
Esta ordem não obsta que o Juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Juros. Neste ponto merecem parcial provimento a apelação e a remessa oficial. Até 30jun.2009 os juros, apurados a contar da data da citação (Súmula 204 do STJ), contam-se à taxa de um por cento ao mês, simples, com base no art. 3º do Dl 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, considerado o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. Este foi o provimento sentencial, estendido a todo o período de cômputo, todavia.
A partir de 30jun.2009 incidem juros segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, uma única vez até o efetivo pagamento do débito, nos termos do art. 1º-F, da L 9.494/97, na redação do art. 5º da L 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, considerando que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, Quinta Turma, AgRg no AgRg no Ag 1.211.604/SP, rel. Laurita Vaz, j. 21maio2012).
Esta Corte vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros previsto na legislação em referência, conforme assentado pelo STJ no REsp 1.270.439 sob o regime de "recursos repetitivos" (art. 543-C do CPC). Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do RE 870.947 o STF reconheceu repercussão geral não apenas quanto à questão constitucional do regime de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também quanto à controvérsia sobre os juros.
O Juízo de execução observará, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Honorários de advogado. Os honorários de advogado foram fixados conforme tem decidido esta Terceira Seção (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 7abr.1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 7jul.2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29jul.2015)
Custas. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da L 9.289/96), suprindo-se de ofício a sentença para afirmar a isenção.
Pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação e ao reexame necessário, e para suprir de ofício a sentença.
Marcelo De Nardi
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/09/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5049230-69.2013.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50492306920134047000
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | LOURDES FATIMA LYKO |
ADVOGADO | : | ROSSANA NADOLNY MUNHOZ |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/09/2015, na seqüência 364, disponibilizada no DE de 08/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E AO REEXAME NECESSÁRIO, E SUPRIR DE OFÍCIO A SENTENÇA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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