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. TRF4. 5008599-31.2014.4.04.7200

Data da publicação: 30/06/2020, 00:24:43

EMENTA: tributário. mandado de segurança. contribuição previdenciária. ausência de interesse de agir. auxílio-doença. terço constitucional de férias. aviso prévio indenizADO. salário-maternidade. licença-paternidade. férias usufruídas. adicional noturno, de insalubridade, periculosidade e de horas extras. décimo terceiro salário. auxílio-alimentação pago em pecúnia. abono-assiduidade. compensação. tributos recolhidos antes do ajuizamento do mandado de segurança. 1. Uma vez que a própria legislação já afasta a incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-acidente, o auxílio-condução, o auxílio-creche/babá, o auxílio-escolar, o convênio saúde, as férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e a participação nos lucros e a impetrante não demonstrou que o tributo está sendo exigido sobre essas verbas, deve ser reconhecida a ausência de interesse de agir. 2. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário". 3. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços. 4. O STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria. 5. O pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. 6. O salário-maternidade e a licença-paternidade possuem nítido caráter salarial, segundo a exegese que se extrai do art. 7º, incisos XVIII e XIX, da Constituição Federal. 7. Resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de adicional de insalubridade, de periculosidade, de horas extras e noturno, porquanto não se destinam a indenizar o empregado, mas sim remunerá-lo por serviços prestados em determinadas condições especiais que, pela natureza do horário, local ou segurança, necessitam de um acréscimo, como forma de compensar o trabalho exercido naquelas condições. 8. Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de emprego que, em última análise, decorre do exercício do trabalho ao longo do período aquisitivo. 9. A natureza salarial do 13º salário não se transmuta pelo fato de ser pago em todas as hipóteses de rescisão do contrato de trabalho, salvo quando se tratar de aviso prévio indenizado, ou de forma proporcional ao número de meses trabalhados. 10. Não havendo inscrição do órgão no PAT, o auxílio-alimentação pago em pecúnia ao trabalhador possui caráter salarial, devendo incidir a contribuição previdenciária, visto que se configura o pagamento de salário em utilidades (art. 458, caput, da CLT). 11. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. 12. É cabível o reconhecimento do direito à compensação de tributos indevidamente recolhidos antes da propositura da ação, sendo despropositado invocar a Súmula nº 269 do STF. A compensação ocorre unicamente na via administrativa, visto que o provimento judicial limita-se a declarar que o pagamento efetuado foi indevido e que o contribuinte possui o direito de valer-se desse crédito por meio de compensação, após o trânsito em julgado da sentença. 13. De ofício, extinto o processo sem resolução do mérito, quanto aos pedidos de declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o auxílio-acidente, o auxílio-condução, o auxílio-creche/babá, o auxílio-escolar, o convênio saúde, as férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e a participação nos lucros. Apelações e remessa necessária desprovidas. (TRF4 5008599-31.2014.4.04.7200, PRIMEIRA TURMA, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 24/02/2017)


APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008599-31.2014.4.04.7200/SC
RELATOR
:
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
APELANTE
:
CERAMICA CTS SILVA LTDA
ADVOGADO
:
GLEISON MACHADO SCHÜTZ
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
tributário. mandado de segurança. contribuição previdenciária. ausência de interesse de agir. auxílio-doença. terço constitucional de férias. aviso prévio indenizADO. salário-maternidade. licença-paternidade. férias usufruídas. adicional noturno, de insalubridade, periculosidade e de horas extras. décimo terceiro salário. auxílio-alimentação pago em pecúnia. abono-assiduidade. compensação. tributos recolhidos antes do ajuizamento do mandado de segurança.
1. Uma vez que a própria legislação já afasta a incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-acidente, o auxílio-condução, o auxílio-creche/babá, o auxílio-escolar, o convênio saúde, as férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e a participação nos lucros e a impetrante não demonstrou que o tributo está sendo exigido sobre essas verbas, deve ser reconhecida a ausência de interesse de agir.
2. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".
3. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.
4. O STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria.
5. O pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória.
6. O salário-maternidade e a licença-paternidade possuem nítido caráter salarial, segundo a exegese que se extrai do art. 7º, incisos XVIII e XIX, da Constituição Federal.
7. Resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de adicional de insalubridade, de periculosidade, de horas extras e noturno, porquanto não se destinam a indenizar o empregado, mas sim remunerá-lo por serviços prestados em determinadas condições especiais que, pela natureza do horário, local ou segurança, necessitam de um acréscimo, como forma de compensar o trabalho exercido naquelas condições.
8. Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de emprego que, em última análise, decorre do exercício do trabalho ao longo do período aquisitivo.
9. A natureza salarial do 13º salário não se transmuta pelo fato de ser pago em todas as hipóteses de rescisão do contrato de trabalho, salvo quando se tratar de aviso prévio indenizado, ou de forma proporcional ao número de meses trabalhados.
10. Não havendo inscrição do órgão no PAT, o auxílio-alimentação pago em pecúnia ao trabalhador possui caráter salarial, devendo incidir a contribuição previdenciária, visto que se configura o pagamento de salário em utilidades (art. 458, caput, da CLT).
11. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho.
12. É cabível o reconhecimento do direito à compensação de tributos indevidamente recolhidos antes da propositura da ação, sendo despropositado invocar a Súmula nº 269 do STF. A compensação ocorre unicamente na via administrativa, visto que o provimento judicial limita-se a declarar que o pagamento efetuado foi indevido e que o contribuinte possui o direito de valer-se desse crédito por meio de compensação, após o trânsito em julgado da sentença.
13. De ofício, extinto o processo sem resolução do mérito, quanto aos pedidos de declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o auxílio-acidente, o auxílio-condução, o auxílio-creche/babá, o auxílio-escolar, o convênio saúde, as férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e a participação nos lucros. Apelações e remessa necessária desprovidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, ex officio, julgar o processo extinto sem resolução do mérito, quanto aos pedidos de declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o auxílio-acidente, o auxílio-condução, o auxílio-creche/babá, o auxílio-escolar, o convênio saúde, as férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e a participação nos lucros, e negar provimento às apelações e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de fevereiro de 2017.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator


Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8827668v9 e, se solicitado, do código CRC D10FFAF6.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Amaury Chaves de Athayde
Data e Hora: 23/02/2017 18:52




APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008599-31.2014.4.04.7200/SC
RELATOR
:
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
APELANTE
:
CERAMICA CTS SILVA LTDA
ADVOGADO
:
GLEISON MACHADO SCHÜTZ
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
O Sr. Desembargador Federal
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):
Trata-se de apelações interpostas contra sentença que concedeu parcialmente a segurança, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante a recolher a contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos seus empregados nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento em razão de doença ou acidente de trabalho; férias indenizadas; terço constitucional de férias; aviso prévio indenizado; gratificação por participação nos lucros; auxílio-creche; auxílio-babá; auxílio-escolar; auxílio-condução; convênio-saúde; abono-assiduidade; folgas não gozadas. Foi reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, corrigidos pela taxa SELIC, respeitando o disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional, e o prazo de cinco anos que antecede a propositura da demanda.
A impetrante impugna a cobrança da contribuição previdenciária sobre as seguintes bases de cálculo: a) férias; b) décimo terceiro salário; c) auxílio-alimentação; d) salário maternidade; e) licença paternidade; f) horas extras; g) adicional noturno, de insalubridade e periculosidade. Argumenta que essas verbas não se destinam a retribuir o trabalho, não possuindo natureza salarial, razão pela qual estão fora do campo constitucional de incidência da contribuição previdenciária.
A Fazenda Nacional aduz, em síntese, que toda a remuneração auferida pelo empregado integra o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, à exceção das hipóteses taxativamente previstas no art. 28, § 9º, por força do disposto no art. 22, § 2º, todos da Lei da Lei 8.212/1991. Sustenta a exigibilidade da contribuição sobre a remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por auxílio-doença e auxílio-acidente, aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, auxílio-condução, auxílio-creche, auxílio-babá, auxílio-escolar, convênio-saúde, participação nos lucros, abono assiduidade e folgas não gozadas. No que tange à compensação, alega que o mandado de segurança não é substituto de ação de cobrança e não produz efeitos patrimoniais pretéritos, descabendo o reconhecimento do direito à compensação de tributos indevidamente recolhidos antes da propositura da ação.
Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos a esta Corte.
O MPF opina pelo desprovimento do apelo da Fazenda Nacional e parcial provimento do apelo da impetrante.
É o relatório. Peço dia.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator


Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8827665v8 e, se solicitado, do código CRC E222AF4C.
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Data e Hora: 23/02/2017 18:52




APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008599-31.2014.4.04.7200/SC
RELATOR
:
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
APELANTE
:
CERAMICA CTS SILVA LTDA
ADVOGADO
:
GLEISON MACHADO SCHÜTZ
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
VOTO
O Sr. Desembargador Federal
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):
PRELIMINAR
Ausência de interesse de agir e auxílio-acidente, auxílio-condução, auxílio-creche/babá, auxílio-escolar, convênio saúde, férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e participação nos lucros
O art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, dispõe:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
(...)
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
(...)
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;
(...)
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
(...)
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;
t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011)
1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)
2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior; (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)
Conquanto a impetrante assevere que a contribuição previdenciária está sendo exigida sobre as verbas acima elencadas, não apresentou qualquer prova para demonstrar a alegação.
No tocante ao auxílio-acidente, trata-se de benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Assim, os 15 dias anteriores à concessão do auxílio-acidente sempre serão antecedidos pelo auxílio-doença, já que o auxílio-acidente só será concedido após a cessação daquele benefício. Por conseguinte, não se evidencia interesse de agir da parte autora, visto que não incide contribuição previdenciária sobre benefícios pagos pela Previdência Social.
Uma vez que a própria legislação já afasta a incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-acidente, o auxílio-condução, o auxílio-creche/babá, o auxílio-escolar, o convênio saúde, as férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e a participação nos lucros, reconheço, de ofício, a ausência de interesse de agir. Por conseguinte, deve o processo ser extinto sem resolução do mérito quanto aos pedidos de declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre essas verbas.
MÉRITO
Auxílio-doença (primeiros quinze dias)
Considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, passo a acolher o entendimento de que o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, não possui natureza salarial.
O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).
A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.
Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança da contribuição previdenciária.
Terço constitucional de férias
Ao apreciar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias de que trata o art. 7º, inciso XVII, da CF/88, percebido pelos servidores públicos, o STF firmou entendimento no sentido da não incidência do tributo, a exemplo do seguinte precedente:
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS (CF, ART. 7º, XVII) - IMPOSSIBILIDADE - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. Precedentes.
(RE 587941 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-20 PP-04027)
O entendimento expendido pelo STF é igualmente aplicável ao adicional de férias pago aos segurados sujeitos ao regime geral da previdência social, pois a natureza da verba não se transmuta, seja no regime geral, seja no regime próprio de previdência social.
O art. 201, § 11, da Constituição, dispõe que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Nesse sentido, dispõem os arts. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, entendendo que o salário-de-contribuição abrange os ganhos habituais a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias.
No entanto, o adicional constitucional de férias não pode ser enquadrado como ganho habitual, exatamente porque possui natureza compensatória/indenizatória, consoante o entendimento do STF, pois visa ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias. Afastado o caráter de remuneração da verba, torna-se irrelevante a reiteração no pagamento. Logo, não há como acolher o argumento de que se incorpora ao salário do empregado para fins de cálculo de aposentadoria. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo STJ, no REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC.
Portanto, o STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria.
Salário-maternidade e licença-paternidade
No que tange ao salário-maternidade, observa-se seu nítido caráter salarial, segundo a exegese que se extrai do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, de que é direito das trabalhadoras a "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário , com a duração de cento e vinte dias". Conquanto não haja labor, o afastamento não implica interrupção do contrato de trabalho, nem prejudica a percepção da remuneração salarial. O fato de o pagamento ser feito pelo INSS não transmuta a sua natureza, representando somente a substituição da fonte pagadora.
Por sua vez, a licença-paternidade também constitui direito do trabalhador, referindo ao valor recebido durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho, conforme o art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT. Não se trata de benefício previdenciário, mas de verba de natureza salarial, cujo ônus é da empresa.
Aviso prévio indenizado
Quanto ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, impende considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois não o afasta expressamente do salário-de-contribuição. É necessário, portanto, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 do aludido dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98.
Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Mesmo não se vislumbrando esse caráter no aviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não-habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição.
Importa assinalar que o Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, que revogou o disposto na alínea "f" do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, não implica a exigência de contribuição sobre o aviso prévio indenizado. Neste sentido, esta Corte já se manifestou sobre a matéria:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ILEGALIDADE. DECRETO 6.727/09. COMPENSAÇÃO. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição.
(TRF4, APELREEX 2009.72.01.000790-6, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 25/11/2009)
Jurisprudência do STJ
As matérias analisadas já foram decididas pelo STJ, em recurso representativo da controvérsia:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
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(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários"
(AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1.230.957 / RS, Ministro Mauro Campbell Marques, Julgado em 26/02/2014)
Adicionais de insalubridade, de periculosidade, de horas extras e noturno
O suporte de validade da exigência tributária instituída no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na sua redação original, é o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, tanto na redação atual, quanto na anterior à Emenda Constitucional nº 20/98. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária.
A Consolidação das Leis do Trabalho não define o que é salário; apenas indica as parcelas que o compõem, bem como as que não devem ser incluídas. Vejamos o que dispõem os artigos 457 e 458:
"Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, alem do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
§ 2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.
Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreendem-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado.
§ 1º Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82).
§ 2º. Não serão considerados como salário, para os efeitos previstos neste artigo, os vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local de trabalho para a prestação dos respectivos serviços.
§ 3º. A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário contratual."
No sentido em que foi empregada na CLT, a remuneração envolve todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado, mesmo as que não consistem em salário propriamente dito, tais como as gorjetas. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção, no entanto, tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, delineando nitidamente a dessemelhança com outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".
A exegese estrita defendida pela autora, no tocante à expressão "folha de salários", contida no art. 195, I, da Constituição, revela-se apartada do conteúdo e do alcance definido pela CLT quanto à contraprestação recebida pelo empregado, a qual, como visto, não se limita ao salário propriamente dito, compreendendo todas as verbas de cunho salarial. As parcelas que não têm esse caráter foram expressamente mencionadas, tanto na CLT quanto na legislação de custeio vigente, no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, excluindo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas.
Sobeja a conclusão de que o fato gerador referido no art. 195, inciso I, da Constituição, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, não a denominação da parcela integrante da remuneração. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da norma prescrita na Constituição; se não o tiver, o legislador ordinário não pode elencá-lo como fato gerador da contribuição previdenciária, incorrendo em inconstitucionalidade caso o faça. A prescrição constitucional restou observada na Lei nº 8.212/91, sendo arrolados os casos em que não está presente a natureza salarial no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse rol não é exaustivo, podendo ocorrer situação não prevista pelo legislador que não enseje a cobrança da contribuição.
Corrobora essa ilação o disposto no art. 201, § 11º, da Carta Magna (originário § 4º), que determina a incorporação ao salário dos ganhos habituais do empregado, a qualquer título, para fins de incidência da contribuição e conseqüente repercussão no valor do benefício previdenciário. O argumento vertido pela autora no sentido de que essa regra tem por destinatário apenas o contribuinte empregado não tem qualquer fundamento, porquanto a Constituição forma um sistema, devendo ser interpretada de forma harmônica, e não compartimentada. Constata-se incongruência no raciocínio expendido no recurso, ao afirmar que apenas as verbas que possuíam natureza salarial eram consideradas para efeito de apuração do benefício previdenciário. Ora, se incide contribuição sobre os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, consequentemente integrando o cálculo do valor do benefício, inegavelmente tais ganhos fazem parte do salário do empregado.
A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, inciso I, da Carta, a qual acrescentou a expressão "os demais rendimentos do trabalho" à hipótese antes prevista, não acarretou alargamento da base de cálculo em relação aos empregados. Visou somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários, de forma a afastar qualquer controvérsia sobre a matéria. O que a Emenda modificou, efetivamente, foi o âmbito de incidência da contribuição quanto aos trabalhadores que não mantém vínculo empregatício com a empresa, mas são por ela remunerados. Não há controvérsia a respeito dessa questão, visto que o enfoque da pretensa inconstitucionalidade da Lei nº 8.212/91 cinge-se apenas aos que mantêm contrato de trabalho com a empresa.
No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de adicional de insalubridade, de periculosidade, de horas extras e noturno, porquanto não se destinam a indenizar o empregado, mas sim remunerá-lo por serviços prestados em determinadas condições especiais que, pela natureza do horário, local ou segurança, necessitam de um acréscimo, como forma de compensar o trabalho exercido naquelas condições. Aliás, a própria Constituição empresta natureza salarial ao adicional de horas extras, consoante disposto no art. 7º, inciso XVI.
O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento neste sentido, em precedente sujeito ao regime dos recursos repetitivos:
TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ.
SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA
1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC para definição do seguinte tema: "Incidência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas trabalhistas: a) horas extras; b) adicional noturno; c) adicional de periculosidade".
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA E BASE DE CÁLCULO: NATUREZA REMUNERATÓRIA
2. Com base no quadro normativo que rege o tributo em questão, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não devem sofrer a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/3/2014, submetido ao art. 543-C do CPC).
3. Por outro lado, se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição.
ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA
4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no REsp 1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/6/2012; REsp 1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp 1.098.102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009).
PRÊMIO-GRATIFICAÇÃO: NÃO CONHECIMENTO
5. Nesse ponto, o Tribunal a quo se limitou a assentar que, na hipótese dos autos, o prêmio pago aos empregados possui natureza salarial, sem especificar o contexto e a forma em que ocorreram os pagamentos.
6. Embora os recorrente tenham denominado a rubrica de "prêmio-gratificação", apresentam alegações genéricas no sentido de que se estaria a tratar de abono (fls. 1.337-1.339), de modo que a deficiência na fundamentação recursal não permite identificar exatamente qual a natureza da verba controvertida (Súmula 284/STF).
7. Se a discussão dissesse respeito a abono, seria necessário perquirir sobre a subsunção da verba em debate ao disposto no item 7 do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/1991, o qual prescreve que não integram o salário de contribuição as verbas recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário.
8. Identificar se a parcela em questão apresenta a característica de eventualidade ou se foi expressamente desvinculada do salário é tarefa que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
CONCLUSÃO
9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.
(REsp 1358281/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014)
Férias usufruídas
Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de emprego que, em última análise, decorre do exercício do trabalho ao longo do período aquisitivo.
A natureza salarial de determinado pagamento não está adstrita à disponibilidade do empregado, estando vinculada à onerosidade, um dos elementos distintivos da relação de emprego. Assim, sobre a remuneração de férias gozadas incide a contribuição previdenciária. A jurisprudência do STJ ampara esse entendimento:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. A Primeira Seção/STJ, ao acolher os embargos de declaração com efeitos infringentes para determinar a incidência de contribuição previdenciária sobre o valor correspondente às férias gozadas, ressalvou que os embargos de declaração constituem uma via estreita, que visa ao aperfeiçoamento da decisão, eliminando-se omissão, obscuridade e/ou contradição, na forma prevista no art. 535 do CPC, não sendo a via adequada para o simples rejulgamento da causa. Não obstante tal ressalva, entendeu-se que, no caso, excepcionalmente, "mostra-se necessário preservar a segurança jurídica, evitando-se a manutenção de um único precedente desta Seção, cujo entendimento está em descompasso com os inúmeros precedentes das Turmas que a compõem, bem como em flagrante divergência com o entendimento prevalente entre os Ministros que atualmente a integram". Assim, o acolhimento de tais embargos não implicou ofensa ao disposto no art. 535 do CPC.
2. Considerando a existência de precedentes da própria Primeira Seção/STJ, no sentido da incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela correspondente às férias gozadas, não há falar em ofensa à função uniformizadora da Primeira Seção/STJ em relação às Turmas que a integram.
3. Tendo em vista a não ocorrência de trânsito em julgado do acórdão de fls. 714/732 (que proveu o recurso especial), não há falar em preclusão que obstasse o acolhimento dos embargos de declaração pelo acórdão ora embargado.
4. Não havendo omissão, obscuridade ou contradição, merecem ser rejeitados os embargos de declaração opostos, sobretudo quando contêm elementos meramente impugnativos.
5. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 1322945/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 30/06/2016)
Décimo terceiro salário
No que diz respeito à contribuição incidente sobre o 13º salário, a tese defendida pela impetrante não encontra amparo na doutrina, nem na jurisprudência. É pacífico o entendimento de que o décimo terceiro salário, embora não corresponda a uma contraprestação, tem natureza remuneratória. Assim, a legislação que determina a incidência de contribuição previdenciária sobre essa verba não está alargando o conceito de salário, enquadrando-se na previsão do art. 195, I, da Constituição.
Vejamos a lição de Amauri Mascaro Nascimento:
"O décimo terceiro salário é uma gratificação compulsória por força de lei, tem natureza salarial e é também denominado gratificação natalina.
(...)
Diante de sua natureza salarial, o décimo terceiro salário é computado na remuneração que serve de base para os cálculos das indenizações de dispensa do empregado (TST, Súmula nº 148). Quando o empregado ganha gratificações, estas, pelo duodécimo, integrarão o cálculo do décimo terceiro salário (TST, Súmula nº 78)."
(Iniciação ao Direito do Trabalho, LTr Editora, 30ª edição, 2004, p. 455-456)
A natureza salarial do 13º salário não se transmuta pelo fato de ser pago em todas as hipóteses de rescisão do contrato de trabalho, salvo quando se tratar de aviso prévio indenizado, ou de forma proporcional ao número de meses trabalhados.
Auxílio-alimentação
O art. 28, § 9º, alínea "c", da Lei nº 8.212/1991, dispõe que o auxílio-alimentação pago in natura aos empregados não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração, desde que o pagamento esteja conforme as regras do Ministério do Trabalho relativas ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT.
O dispositivo legal trata apenas do pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando a própria empresa fornece a alimentação a seus empregados. A respeito da inscrição no PAT, o STJ já firmou entendimento no sentido de que, esteja ou não o empregador filiado ao PAT ou decorra ou não o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o auxílio-alimentação pago in natura não sofre a incidência de contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial.
Assim, impõem-se distinguir duas situações. O auxílio-alimentação pago in natura, com o fornecimento de refeições diretamente aos empregados ou a entrega de cestas de alimentos, não integra o salário-de-contribuição, sendo irrelevante a filiação da empresa ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Entretanto, quando o pagamento é efetuado mediante a entrega de crédito ao trabalhador, em pecúnia ou em vales alimentação, a inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador é requisito essencial para que se afaste o caráter remuneratório, visto que se configura o pagamento de salário em utilidades (art. 458, caput, da CLT).
Não havendo inscrição do órgão no PAT, o auxílio-alimentação pago em pecúnia ao trabalhador possui caráter salarial, devendo incidir a contribuição previdenciária, visto que se configura o pagamento de salário em utilidades (art. 458, caput, da CLT). Nessa linha, já decidiu o STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. REEXAME. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. HABITUALIDADE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA.
[...]
3. O STJ também pacificou seu entendimento em relação ao auxílio-alimentação, que, pago in natura, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. Ao revés, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da referida exação. Precedentes.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(REsp 1196748/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., unân., julg. em 19.8.2010, publ. em 28.9.2010).
Abono assiduidade convertido em pecúnia/folgas não gozadas
A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. INSS. ABONO-ASSIDUIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA.
1. O abono-assiduidade convertido em pecúnia possui natureza indenizatória, não incidindo a Contribuição Previdenciária.
2. Recurso especial improvido.
(REsp 476.196/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2005, DJ 01/02/2006 p. 478)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. ABONO-ASSIDUIDADE. CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA.
1. O abono-assiduidade, conquanto premiação, não é destinado a remuneração do trabalho, não tendo natureza salarial. Deveras, visa o mesmo a premiar aqueles empregados que se empenharam durante todo ano, não faltando ao trabalho ou chegando atrasado, de modo a não integrar o salário propriamente dito.
2. A Corte Especial, em casos análogos, sedimentou o entendimento segundo o qual a conversão em pecúnia do abono-assiduidade não gozado não constitui remuneração pelos serviços prestados, não compondo, destarte, o salário-de-contribuição. Precedentes:REsp 496.408 - PR, 1ª Turma, Relatora MINISTRA DENISE ARRUDA, DJ de 06 de dezembro de 2004 e REsp 389.007 - PR, 1ª Turma, Relator, MINISTRO GARCIA VIEIRA, 15 de abril de 2002).
3. É assente no STJ que a contribuição previdenciária patronal somente incide sobre determinada verba, quando esta referir-se à remuneração por serviços prestados, não estando albergadas, deste modo, as indenizações. Precedentes: AgRg no AG 782-700 - PR, 2ª Turma, Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 16 de maio de 2005; ERESP 438.152 - BA, 1ª Seção, Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 25 de fevereiro de 2004.
4. Recurso especial provido.
(REsp 749.467/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2006, DJ 27/03/2006 p. 202)
No caso vertente, resta clara a natureza indenizatória dos pagamentos feitos a título abono assiduidade convertido em pecúnia/folgas não gozadas.
Compensação
Não procede o argumento da Fazenda Nacional de que descabe o reconhecimento do direito à compensação de tributos indevidamente recolhidos antes da propositura da ação.
Pretendendo a impetrante a declaração do direito à compensação de eventual indébito tributário, incide o disposto na Súmula n.º 213 do egrégio STJ, in verbis: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária."
Descabe a invocação da Súmula nº 269 do STF, pois não se está utilizando o mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança. A compensação ocorre unicamente na via administrativa, visto que o provimento judicial limita-se a declarar que o pagamento efetuado foi indevido e que o contribuinte possui o direito de valer-se desse crédito por meio de compensação, após o trânsito em julgado da sentença.
CONCLUSÃO
Diante da fundamentação expendida, reconheço de ofício a ausência de interesse de agir no tocante aos pedidos de declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o auxílio-acidente, o auxílio-condução, o auxílio-creche/babá, o auxílio-escolar, o convênio saúde, as férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e a participação nos lucros, extinguindo o processo sem resolução do mérito. Nego provimento às apelações e à remessa necessária.
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam.
Ante o exposto, voto no sentido de, ex officio, julgar o processo extinto sem resolução do mérito, quanto aos pedidos de declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o auxílio-acidente, o auxílio-condução, o auxílio-creche/babá, o auxílio-escolar, o convênio saúde, as férias indenizadas e respectivo adicional constitucional e a participação nos lucros, e negar provimento às apelações e à remessa necessária.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/02/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5008599-31.2014.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50085993120144047200
RELATOR
:
Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
PRESIDENTE
:
JORGE ANTONIO MAURIQUE
PROCURADOR
:
Dr WALDIR ALVES
APELANTE
:
CERAMICA CTS SILVA LTDA
ADVOGADO
:
GLEISON MACHADO SCHÜTZ
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 280, disponibilizada no DE de 13/02/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EX OFFICIO, JULGAR O PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, QUANTO AOS PEDIDOS DE DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O AUXÍLIO-ACIDENTE, O AUXÍLIO-CONDUÇÃO, O AUXÍLIO-CRECHE/BABÁ, O AUXÍLIO-ESCOLAR, O CONVÊNIO SAÚDE, AS FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO ADICIONAL CONSTITUCIONAL E A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS, E NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
VOTANTE(S)
:
Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
:
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
:
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma


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