tributário. mandado de segurança. adequação da via eleita. litispendência. ausência de interesse de agir. contribuição previdenciária. auxílio-doença. aviso ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, ex officio, julgar o processo extinto, sem resolução do mérito, no tocante aos pedidos de declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, o auxílio-acidente e o abono de que trata o art. 143 da CLT, e negar provimento às apelações e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Trata-se de apelações interpostas contra sentença que: a) acolheu a preliminar de ausência de interesse processual em relação ao auxílio-creche; b) concedeu parcialmente a segurança para o fim de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a parte impetrante e a União, no que se refere à incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de aviso-prévio indenizado (e seu reflexo - 1/12 de décimo terceiro salário indenizado), terço de férias (adicional constitucional de férias) e remuneração paga nos primeiros 15 primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de incapacidade laboral. Foi assegurado o direito à compensação (cota patronal) dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos, após o trânsito em julgado, somente com contribuições da mesma espécie, de acordo com o regime do art. 66 da Lei nº 8.383/1991, resguardando à Administração o direito de fiscalizar a liquidez e certeza dos créditos compensáveis.

A Fazenda Nacional, preliminarmente, argui a inadequação da via eleita para assegurar a compensação de valores pagos em momento anterior à impetração. No mérito, aduz, em síntese, que toda a remuneração auferida pelo empregado integra o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, à exceção das hipóteses taxativamente previstas no art. 28, § 9º, por força do disposto no art. 22, § 2º, todos da Lei da Lei 8.212/1991. Sustenta a exigibilidade da contribuição sobre a remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por doença, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias.

A parte impetrante argui a preliminar de julgamento ultra petita quanto às verbas pagas a título de terço constitucional de férias e seus reflexos, afirmando que a questão está sendo discutida na Ação Declaratória n° 5001127-88.2010.404.7112, em trâmite perante a 2ª Vara Federal de Canoas/RS. Assevera que possui interesse de agir quanto à contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a seus empregados a título de auxílio-creche, pois a autoridade impetrada exige a contribuição em comento. Impugna a cobrança da contribuição previdenciária sobre as seguintes bases de cálculo: a) 13º salário indenizado e reflexos; b) férias gozadas; c) abono de férias e adicional de 1/3; d) salário maternidade, e) auxílio-acidente; f) auxílio-creche. Sustenta que essas verbas não se destinam a retribuir o trabalho, não possuindo natureza salarial, razão pela qual estão fora do campo constitucional de incidência da contribuição previdenciária. Pede o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título com parcelas relativas a tributo da mesma espécie e destinação constitucional.

Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos a esta Corte.

O MPF restituiu os autos, deixando de intervir como fiscal da lei.

É o relatório. Peço dia.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Pretendendo a impetrante a declaração do direito à compensação de eventual indébito tributário, incide o disposto na Súmula n.º 213 do egrégio STJ, in verbis: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária."

Descabe a invocação da Súmula nº 269 do STF, pois não se está utilizando o mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança. A compensação ocorre unicamente na via administrativa, visto que o provimento judicial limita-se a declarar que o pagamento efetuado foi indevido e que o contribuinte possui o direito de valer-se desse crédito por meio de compensação, cabendo à administração tributária o dever de fiscalizar a liquidez e certeza dos créditos compensáveis. Rejeito a preliminar.

Não procede a alegação de que houve julgamento ultra petita quanto às verbas pagas a título de terço constitucional de férias e seus reflexos, visto que a matéria foi objeto de pedido na inicial, formulado nos seguintes termos:

Entretanto, diante da alegação da impetrante de que a matéria está sendo discutida na Ação Declaratória n° 5001127-88.2010.404.7112, de ofício, julgo o processo extinto, sem resolução do mérito, com fundamento na litispendência, no tocante ao terço constitucional de férias.

O art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, dispõe:

Conquanto a impetrante assevere que a autoridade impetrada exige a contribuição sobre o abono de que trata o art. 143 da CLT e o auxílio-creche (reembolso creche), não apresentou qualquer prova para demonstrar a alegação.

No tocante ao auxílio-acidente, trata-se de benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Assim, os 15 dias anteriores à concessão do auxílio-acidente sempre serão antecedidos pelo auxílio-doença, já que o auxílio-acidente só será concedido após a cessação daquele benefício. Por conseguinte, não se evidencia interesse de agir da parte autora, visto que não incide contribuição previdenciária sobre benefícios pagos pela Previdência Social.

Uma vez que a própria legislação já afasta a incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-acidente, o abono de que trata o art. 143 da CLT e o auxílio-creche (reembolso creche), deve o processo ser extinto sem resolução do mérito, em relação aos pedidos de declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre essas verbas. Mantenho a sentença no ponto e reconheço, de ofício, a ausência de interesse de agir no tocante ao auxílio-acidente e ao abono de que trata o art. 143 da CLT.

Considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, passo a acolher o entendimento de que o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, não possui natureza salarial.

O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).

A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.

Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança da contribuição previdenciária.

Assinalo, por fim, que a não incidência da contribuição previdenciária abrange o período relativo aos primeiros quinze dias consecutivos de afastamento da atividade que resulte em concessão de auxílio-doença por motivo de incapacida laboral (doença ou lesão decorrente de acidente de trabalho).

No que tange ao salário-maternidade, observa-se seu nítido caráter salarial, segundo a exegese que se extrai do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, de que é direito das trabalhadoras a "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário , com a duração de cento e vinte dias". Conquanto não haja labor, o afastamento não implica interrupção do contrato de trabalho, nem prejudica a percepção da remuneração salarial. O fato de o pagamento ser feito pelo INSS não transmuta a sua natureza, representando somente a substituição da fonte pagadora.

Quanto ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, impende considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois não o afasta expressamente do salário-de-contribuição. É necessário, portanto, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 do aludido dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98.

Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Mesmo não se vislumbrando esse caráter no aviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não-habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição.

Importa assinalar que o Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, que revogou o disposto na alínea "f" do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, não implica a exigência de contribuição sobre o aviso prévio indenizado. Neste sentido, esta Corte já se manifestou sobre a matéria:

No tocante à parcela de 1/12 avos paga ao empregado no caso de dispensa com aviso prévio indenizado, relativa ao décimo terceiro salário, trata-se de verba acessória, que possui a mesma natureza do principal. Ademais, consiste em ganho eventual, nos termos do item 7 da alínea "e" do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, que deve ser excluído do salário-de-contribuição. Por conseguinte, a exigência tributária não tem amparo no art. 28, § 7º, da Lei nº 8.212/1991, no art. 7º da Lei nº 8.620/1993 e no art. 1º, § 1º, da Lei nº 4.090/1962.

As matérias analisadas já foram decididas pelo STJ, em recurso representativo da controvérsia:

Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de emprego que, em última análise, decorre do exercício do trabalho ao longo do período aquisitivo.

A natureza salarial de determinado pagamento não está adstrita à disponibilidade do empregado, estando vinculada à onerosidade, um dos elementos distintivos da relação de emprego. Assim, sobre a remuneração de férias gozadas incide a contribuição previdenciária. A jurisprudência do STJ ampara esse entendimento:

No que diz respeito à contribuição incidente sobre o 13º salário, a tese defendida pela impetrante não encontra amparo na doutrina, nem na jurisprudência. É pacífico o entendimento de que o décimo terceiro salário, embora não corresponda a uma contraprestação, tem natureza remuneratória. Assim, a legislação que determina a incidência de contribuição previdenciária sobre essa verba não está alargando o conceito de salário, enquadrando-se na previsão do art. 195, I, da Constituição.

Vejamos a lição de Amauri Mascaro Nascimento:

A natureza salarial do 13º salário não se transmuta pelo fato de ser pago em todas as hipóteses de rescisão do contrato de trabalho, salvo quando se tratar de aviso prévio indenizado, ou de forma proporcional ao número de meses trabalhados.

A compensação, segundo o art. 170 do CTN, constitui modalidade de extinção do crédito tributário, na qual o contribuinte obrigado ao pagamento do tributo é credor da Fazenda Pública. Não se aplica às contribuições previdenciárias o art. 74 da Lei nº 9.430/96 (alterado pelo art. 49 da Lei nº 10.637/2002), cuja hipótese de incidência prevê apenas os tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, consoante dispõe o art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007.

A Lei nº 8.383/91, no art. 66, autorizou a compensação de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, pagos indevidamente ou a maior, mesmo quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, no recolhimento da importância correspondente a períodos subsequentes, condicionando, no § 1º,que seja feita entre tributos e contribuições da mesma espécie.

Cuida-se de uma compensação de futuro crédito tributário (logo, de crédito não constituído ainda) com um crédito que tem o contribuinte perante a Fazenda em virtude de pagamento indevido de tributo. O sujeito passivo da relação tributária compensa os créditos por sua conta e risco, assumindo a responsabilidade de seu ato, devendo o fisco se manifestar no prazo de cinco anos (CTN, art. 150, § 4º). Da mesma forma que o pagamento antecipado, a compensação referida no art. 66 da Lei nº 8.383/91 extinguirá o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação, conforme art. 150, § 1º, do CTN.

A condição imposta no § 1º do art. 66 da Lei deve ser entendida como tributos e contribuições com a mesma espécie e destinação constitucional, porquanto o encontro de contas far-se-á perante o ente responsável pela arrecadação, fiscalização e lançamento do tributo. Há outra razão de ordem financeira: se o tributo que for compensado tiver destinação diversa daquele que já foi pago indevidamente, não se estará mantendo o equilíbrio das receitas tributárias, imprescindível para a distribuição destas receitas. No caso presente, é cabível somente a compensação com a própria contribuição incidente sobre a folha de salários (cota patronal).

Outrossim, os créditos a serem compensados devem se referir a prestações vincendas, isto é, posteriores ao indébito, desde que não se trate, obviamente, de crédito tributário constituído na forma da lei. De acordo com o art. 170-A do CTN, acrescentado pela Lei Complementar nº 104/2001, a compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado.

Diante da fundamentação expendida, de ofício, julgo o processo extinto, sem resolução do mérito, no tocante aos pedidos de declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, com fundamento na litispendência, e sobre o auxílio-acidente e o abono de que trata o art. 143 da CLT, por ausência de interesse de agir. Nego provimento às apelações e à remessa oficial.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que asfundamentam.

Ante o exposto, voto no sentido de, ex officio, julgar o processo extinto, sem resolução do mérito, no tocante aos pedidos de declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, o auxílio-acidente e o abono de que trata o art. 143 da CLT, e negar provimento às apelações e à remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 283, disponibilizada no DE de 13/02/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EX OFFICIO, JULGAR O PROCESSO EXTINTO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, NO TOCANTE AOS PEDIDOS DE DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, O AUXÍLIO-ACIDENTE E O ABONO DE QUE TRATA O ART. 143 DA CLT, E NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA NECESSÁRIA.