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. TRF4. 5079192-60.2015.4.04.7100

Data da publicação: 29/06/2020, 11:55:16

EMENTA: tributário. processual civil. embargos à execução fiscal. julgamento antecipado da lide. desnecessidade de dilação probatória. contribuição previdenciária. terço constitucional de férias. aviso prévio indenizado. 1. No julgamento da lide, cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 130 do CPC). De acordo com o princípio da persuasão racional, se o magistrado entende que estão reunidos os meios de prova indispensáveis para que julgue com segurança, não é obrigado a exercer o seu poder instrutório. 2. A embargante, tanto na inicial quanto na apelação, não alegou qualquer matéria de fato cujo esclarecimento dependa de dilação probatória. A produção de outras provas, além daquelas que instruem a inicial, somente se justificaria se restasse evidenciada a sua estrita necessidade para a formação do convencimento judicial. 3. O art. 330, inciso I, do antigo CPC, autoriza o julgamento antecipado da lide, quando a questão não requer dilação probatória. Não há, por conseguinte, violação aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, visto que todas as provas documentais imprescindíveis ao conhecimento do pedido já estavam nos autos. 4. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário". 5. O STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria. 6. O pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. 7. Apelações desprovidas. (TRF4, AC 5079192-60.2015.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 05/04/2017)


APELAÇÃO CÍVEL Nº 5036446-17.2014.4.04.7100/RS
RELATOR
:
Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
APELANTE
:
DECORVILLE LTDA
ADVOGADO
:
EDUARDO VIANA CALETTI
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
OS MESMOS
EMENTA
tributário. embargos à execução fiscal. contribuição previdenciária. quinze dias que antecedem o auxílio-doença. terço constitucional de férias. aviso prévio indenizado. contribuição ao sat, sebrae e ao salário-educação. constitucionalidade. taxa selic.
1. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".
2. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.
3. O STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria.
4. O pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória.
5. Não há violação aos princípios da legalidade e da tipicidade, pois os elementos essenciais da contribuição ao SAT estão definidos no art. 22, II, da Lei nº 8.212/91 (hipótese de incidência, base de cálculo, alíquota e sujeito passivo). O decreto regulamentar apenas concretizou o comando da lei ordinária, não auto-executável, para que ela produza seus efeitos regulares, quanto à definição do que é atividade preponderante da empresa, para fins de classificação do grau de risco de acidentes de trabalho.
6. Prescindível a instituição da contribuição ao SEBRAE por lei complementar e a observância do critério da referibilidade, por se tratar de contribuição de intervenção no domínio econômico.
7. É constitucional a cobrança da contribuição ao salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei nº 9424/96 (Súmula nº 732 do STF).
8. Aplicabilidade da taxa SELIC, a teor do disposto no artigo 13 da Lei nº 9.065/1995. Decisão do STF, em regime de repercussão geral, no RE nº 582.461/SP.
9. Não se conhece da apelação da embargante na parte em que veicula pedidos não formulados na inicial.
10. Apelação da embargante e da Fazenda Nacional desprovidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente da apelação da embargante, negando-lhe provimento na parte conhecida, e negar provimento à apelação da Fazenda Nacional, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de março de 2017.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator


Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8877719v11 e, se solicitado, do código CRC C0BE9657.
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5036446-17.2014.4.04.7100/RS
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Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
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APELADO
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OS MESMOS
RELATÓRIO
O Sr. Desembargador Federal
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):
Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedentes os Embargos opostos à Execução Fiscal nº 5027603-34.2012.404.7100, para declarar a não incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título de aviso-prévio indenizado, de auxílio-doença pago pelo empregado e terço constitucional de férias. Foi determinado que, após o trânsito em julgado, a adequação da CDA nº 36.901.345-0 e 36.901.347-6 à decisão.
A Fazenda Nacional aduz que toda a remuneração auferida pelo empregado integra o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, à exceção das hipóteses taxativamente previstas no art. 28, § 9º, por força do disposto no art. 22, § 2º, todos da Lei da Lei 8.212/1991. Defende a exigibilidade da contribuição sobre a remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por doença/acidente, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias.
A embargante defende, em síntese, que as verbas relativas ao auxílio-creche, ao auxílio-alimentação, ao plano educacional e à participação nos lucros não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, em razão da sua natureza indenizatória. Esgrime que a contribuição ao SAT viola o princípio da legalidade no tocante ao critério de atividade preponderante e ao grau de risco, estabelecidos por regulamentação infralegal. Sustenta, ainda, que há manifesta violação ao princípio da igualdade e ao princípio da capacidade contributiva, na medida em que o Decreto nº 3.048/1999 não se preocupa em avaliar a situação real da empresa, permitindo que empresas com graus de riscos efetivamente diversos se submetam a um mesmo tratamento tributável, apenas porque sua atividade preponderante é semelhante. Aponta a inconstitucionalidade das contribuições ao SEBRAE, por não ter sido instituída por lei complementar e carecer da referibilidade, e ao salário-educação, por não ter sido recepcionada pela Constituição de 1988. Por fim, insurge-se contra a aplicação da taxa SELIC, por violar o princípio da legalidade.
Com contrarrazões da embargante, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório. Peço dia.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator


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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5036446-17.2014.4.04.7100/RS
RELATOR
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Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
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DECORVILLE LTDA
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UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
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OS MESMOS
VOTO
O Sr. Desembargador Federal
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):
Modificação do pedido e não conhecimento parcial do recurso
A embargante, na inicial, expendeu fundamentação quanto à indevida incidência de contribuição previdenciária (cota patronal e SAT) sobre as verbas indenizatórias pagas a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, férias indenizadas e respectivo terço constitucional, férias gozadas, salário-maternidade, décimo terceiro salário e nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por auxílio-doença ou auxílio-acidente.
Entretanto, ao pedir a reforma da sentença, sustentou que os pagamentos feitos aos empregados a título de auxílio-creche, auxílio-alimentação, plano educacional e participação nos lucros e resultados não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, em razão da sua natureza indenizatória.
Percebe-se que a embargante afrontou o disposto no parágrafo único do artigo 264 do antigo CPC, que proíbe a modificação do pedido ou da causa de pedir, em qualquer hipótese, após o saneamento do processo. Outrossim, o artigo 460 do antigo CPC veda a prolação de sentença extra petita.
Por esses motivos, não conheço do apelo da embargante, quanto ao pedido de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre auxílio-creche, auxílio-alimentação, plano educacional e participação nos lucros e resultados.
Contribuição previdenciária sobre auxílio-doença (primeiros quinze dias)
Considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, passo a acolher o entendimento de que o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, não possui natureza salarial.
O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).
A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.
Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança da contribuição previdenciária.
Contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias usufruídas
Ao apreciar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias de que trata o art. 7º, inciso XVII, da CF/88, percebido pelos servidores públicos, o STF firmou entendimento no sentido da não incidência do tributo, a exemplo do seguinte precedente:
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS (CF, ART. 7º, XVII) - IMPOSSIBILIDADE - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. Precedentes.
(RE 587941 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-20 PP-04027)
O entendimento expendido pelo STF é igualmente aplicável ao adicional de férias pago aos segurados sujeitos ao regime geral da previdência social, pois a natureza da verba não se transmuta, seja no regime geral, seja no regime próprio de previdência social.
O art. 201, § 11, da Constituição, dispõe que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Nesse sentido, dispõem os arts. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, entendendo que o salário-de-contribuição abrange os ganhos habituais a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias.
No entanto, o adicional constitucional de férias não pode ser enquadrado como ganho habitual, exatamente porque possui natureza compensatória/indenizatória, consoante o entendimento do STF, pois visa ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias. Afastado o caráter de remuneração da verba, torna-se irrelevante a reiteração no pagamento. Logo, não há como acolher o argumento de que se incorpora ao salário do empregado para fins de cálculo de aposentadoria. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo STJ, no REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC.
Portanto, o STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria.
Contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado
Quanto ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, impende considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois não o afasta expressamente do salário-de-contribuição. É necessário, portanto, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 do aludido dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98.
Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Mesmo não se vislumbrando esse caráter no aviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não-habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição.
Importa assinalar que o Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, que revogou o disposto na alínea "f" do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, não implica a exigência de contribuição sobre o aviso prévio indenizado. Neste sentido, esta Corte já se manifestou sobre a matéria:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ILEGALIDADE. DECRETO 6.727/09. COMPENSAÇÃO. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição.
(TRF4, APELREEX 2009.72.01.000790-6, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 25/11/2009)
Jurisprudência do STJ
As matérias analisadas já foram decididas pelo STJ, em recurso representativo da controvérsia:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários"
(AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1.230.957 / RS, Ministro Mauro Campbell Marques, Julgado em 26/02/2014)
Contribuição ao SAT
De início, saliento que a controvérsia posta nos autos não versa sobre a alteração introduzida pelo art. 10 da Lei n° 10.666/2003, que autorizou a redução ou majoração das alíquotas do SAT conforme o desempenho da empresa em relação às demais integrantes do mesmo ramo. Assim, restringe-se a discussão à legalidade do art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/1991.
Pacífico o entendimento no sentido de ser desnecessária a figura da lei complementar para a instituição do SAT, porquanto as contribuições patronais incidentes sobre a folha de salários estão previstas no art. 195, inciso I, da CF, que permite sua constituição por meio de lei ordinária.
Inexiste ofensa ao princípio constitucional da legalidade (art. 150, I, CF e art. 97 do CTN), porque tanto o Decreto nº 2.173/1997, como o Decreto nº 3.048/1999, não introduziram inovação a respeito dos elementos essenciais da obrigação tributária, previstos no art. 22, II, da Lei 8.212/1991. O princípio da legalidade exige que a lei, ao criar o tributo, estabeleça todos os elementos indispensáveis para a sua determinação. O art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, contém todos estes elementos: a) a descrição da hipótese de incidência - a remuneração paga, durante o mês, aos segurados empregados; b) a base de cálculo - o total desta remuneração (aspecto dimensível da contribuição); c) a alíquota - 1%, 2% ou 3%, variável conforme o grau de risco de acidentes de trabalho (leve, médio e grave) a que estão sujeitos os empregados; d) o sujeito passivo da obrigação - a empresa que possui empregados.
O legislador cumpriu sua função, definindo de modo suficiente a obrigação tributária. Ao deixar certa margem de discricionariedade ao Chefe do Executivo, quanto à definição do que é atividade preponderante da empresa, para fins de classificação do grau de risco de acidentes de trabalho, não violou o princípio da tipicidade, porquanto o fato típico já foi previamente descrito na lei. O decreto regulamentar, que disciplinou o enquadramento da empresa, apenas concretizou o comando da lei ordinária, explicitando-o de forma legítima. Assim, os Decretos nº 2.173/1997 e 3.048/1999 cingem-se a regulamentar a Lei, não auto-executável, para que ela produza seus efeitos regulares.
Também inexiste ilegalidade em função do alegado aumento da "base de incidência". A Lei nº 8.212/1991 expressamente dispõe que as alíquotas serão variáveis: 1%, 2% e 3%, respectivamente, para a atividade cujo risco de acidente do trabalho seja leve, médio e grave, considerando a atividade preponderante da empresa. A contribuição é, portanto, progressiva em função do risco da atividade a que se expõe o empregado.
Ademais, a constitucionalidade da exação já foi pronunciada pelo STF, em julgamento assim ementado:
EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I.
I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT.
II. - O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais.
III. - As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I.
IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional.
V. - Recurso extraordinário não conhecido.
(RE 343446, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04-04-2003 PP-00040 EMENT VOL-02105-07 PP-01388)
Por fim, cabe ressaltar que o percentual da exação foi fixado segundo os critérios legais e legítimos, conforme já analisado, e de acordo com as atividades preponderantes da empresa. Acerca da matéria, o STJ editou a recente Súmula nº 351, in verbis: "A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro". No caso dos autos, a dívida origina-se de apenas um estabelecimento, não havendo questionamento quanto à atividade preponderante em relação às filiais.
Contribuição ao SEBRAE
A Lei nº 8.029/1990, no art. 8º, §§ 3º e 4º, instituiu a contribuição ao SEBRAE, cuja natureza é de intervenção no domínio econômico - CIDE, com amparo no artigo 149 da Constituição e nos princípios gerais da atividade econômica mencionados no art. 170 da Constituição, concretizando a busca do pleno emprego, da redução das desigualdades sociais e favorecendo as empresas de pequeno porte. Não há necessidade de edição de lei complementar, pois o art. 149 da CF, ao se referir ao inciso III do art. 146, pretende somente dirimir qualquer discussão a respeito da natureza jurídica destas contribuições.
Torna-se irrelevante, por conseguinte, a ausência de correlação entre o sujeito passivo (todas as empresas) e a categoria beneficiada pela atuação do órgão a que se destina a arrecadação (micro e pequenas empresas), visto que a finalidade das contribuições de intervenção no domínio econômico é propiciar condições e incentivos a setores mais frágeis da economia. As contribuições se qualificam pela destinação, restando evidente, no caso, que a contribuição ao SEBRAE objetiva oferecer apoio às micro e pequenas empresas, promovendo o seu desenvolvimento em seus aspectos tecnológicos, gerenciais e de recursos humanos, visando à melhoria do seu resultado e ao fortalecimento de seu papel social, consoante os princípios elencados no art. 170 da CF/88.
O pleno do STF já se manifestou nesse sentido:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEBRAE: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. Lei 8.029, de 12.4.1990, art. 8º, § 3º. Lei 8.154, de 28.12.1990. Lei 10.668, de 14.5.2003. C.F., art. 146, III; art. 149; art. 154, I; art. 195, § 4º.
I. - As contribuições do art. 149, C.F. - contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas - posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, C.F., isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A contribuição social do art. 195, § 4º, C.F., decorrente de "outras fontes", é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: C.F., art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º. A contribuição não é imposto. Por isso, não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e contribuintes: C.F., art. 146, III, a. Precedentes: RE 138.284/CE, Ministro Carlos Velloso, RTJ 143/313; RE 146.733/SP, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/684.
II. - A contribuição do SEBRAE - Lei 8.029/90, art. 8º, § 3º, redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003 - é contribuição de intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o art. 1º do D.L. 2.318/86, SESI, SENAI, SESC, SENAC. Não se inclui, portanto, a contribuição do SEBRAE, no rol do art. 240, C.F.
III. - Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE. Constitucionalidade, portanto, do § 3º, do art. 8º, da Lei 8.029/90, com a redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003.
IV. - R.E. conhecido, mas improvido.
(RE 396266, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/11/2003, DJ 27-02-2004 PP-00022 EMENT VOL-02141-07 PP-01422)
Contribuição para o salário-educação
A matéria não comporta maiores discussões, porquanto o Supremo Tribunal Federal já pacificou a integral constitucionalidade da contribuição para o salário-educação por meio da Súmula nº 732, in verbis: "É constitucional a cobrança da contribuição ao salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei nº 9424/96." Tal entendimento foi reafirmado em recurso extraordinário com repercussão geral:
Ementa: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO CUSTEIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. COBRANÇA NOS TERMOS DO DL 1.422/1975 E DOS DECRETOS 76.923/1975 E 87.043/1982. CONSTITUCIONALIDADE SEGUNDO AS CARTAS DE 1969 E 1988. PRECEDENTES.
Nos termos da Súmula 732/STF, é constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/1996. A cobrança da exação, nos termos do DL 1.422/1975 e dos Decretos 76.923/1975 e 87.043/1982 é compatível com as Constituições de 1969 e 1988. Precedentes. Repercussão geral da matéria reconhecida e jurisprudência reafirmada, para dar provimento ao recurso extraordinário da União.
(RE 660933 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 02/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-037 DIVULG 22-02-2012 PUBLIC 23-02-2012 )
Aplicabilidade da taxa SELIC em matéria tributária
Ressalto, inicialmente, que o artigo 161, parágrafo 1º, do CTN, autoriza que os juros de mora sejam fixados em percentuais maiores do que 1% ao mês :"Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês." ou seja, na hipótese de não haver legislação específica, o que não é o caso, os juros serão fixados em 1% ao mês. Por sua vez, o STF, na Súmula nº 648, já assentou que a norma do § 3º do art. 192 da CF, revogada pela EC nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de Lei Complementar.
No que concerne à taxa SELIC, o artigo 13 da Lei 9.065/95 dispõe que "A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a 2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente."
Considerando que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 582.461/SP, em regime de repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que é legítima a incidência da taxa SELIC na atualização do débito tributário, são desnecessárias maiores digressões sobre a matéria.
Conclusão
Diante da fundamentação expendida, não conheço do apelo da embargante, quanto ao pedido de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre auxílio-creche, auxílio-alimentação, plano educacional e participação nos lucros e resultados, e, na parte conhecida, nego provimento ao recurso. Também nego provimento ao apelo da Fazenda Nacional.
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente da apelação da embargante, negando-lhe provimento na parte conhecida, e negar provimento à apelação da Fazenda Nacional.
Desembargador Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
Relator


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/03/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5036446-17.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50364461720144047100
RELATOR
:
Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
PRESIDENTE
:
JORGE ANTONIO MAURIQUE
PROCURADOR
:
Dr. WALDIR ALVES
APELANTE
:
DECORVILLE LTDA
ADVOGADO
:
EDUARDO VIANA CALETTI
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 29/03/2017, na seqüência 532, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER PARCIALMENTE DA APELAÇÃO DA EMBARGANTE, NEGANDO-LHE PROVIMENTO NA PARTE CONHECIDA, E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
VOTANTE(S)
:
Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE
:
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
:
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma


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