. TRF4. 5079192-60.2015.4.04.7100

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente da apelação da embargante, negando-lhe provimento na parte conhecida, e negar provimento à apelação da Fazenda Nacional, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedentes os Embargos opostos à Execução Fiscal nº 5027603-34.2012.404.7100, para declarar a não incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título de aviso-prévio indenizado, de auxílio-doença pago pelo empregado e terço constitucional de férias. Foi determinado que, após o trânsito em julgado, a adequação da CDA nº 36.901.345-0 e 36.901.347-6 à decisão.

A Fazenda Nacional aduz que toda a remuneração auferida pelo empregado integra o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, à exceção das hipóteses taxativamente previstas no art. 28, § 9º, por força do disposto no art. 22, § 2º, todos da Lei da Lei 8.212/1991. Defende a exigibilidade da contribuição sobre a remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por doença/acidente, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias.

A embargante defende, em síntese, que as verbas relativas ao auxílio-creche, ao auxílio-alimentação, ao plano educacional e à participação nos lucros não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, em razão da sua natureza indenizatória. Esgrime que a contribuição ao SAT viola o princípio da legalidade no tocante ao critério de atividade preponderante e ao grau de risco, estabelecidos por regulamentação infralegal. Sustenta, ainda, que há manifesta violação ao princípio da igualdade e ao princípio da capacidade contributiva, na medida em que o Decreto nº 3.048/1999 não se preocupa em avaliar a situação real da empresa, permitindo que empresas com graus de riscos efetivamente diversos se submetam a um mesmo tratamento tributável, apenas porque sua atividade preponderante é semelhante. Aponta a inconstitucionalidade das contribuições ao SEBRAE, por não ter sido instituída por lei complementar e carecer da referibilidade, e ao salário-educação, por não ter sido recepcionada pela Constituição de 1988. Por fim, insurge-se contra a aplicação da taxa SELIC, por violar o princípio da legalidade.

Com contrarrazões da embargante, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório. Peço dia.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

A embargante, na inicial, expendeu fundamentação quanto à indevida incidência de contribuição previdenciária (cota patronal e SAT) sobre as verbas indenizatórias pagas a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, férias indenizadas e respectivo terço constitucional, férias gozadas, salário-maternidade, décimo terceiro salário e nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por auxílio-doença ou auxílio-acidente.

Entretanto, ao pedir a reforma da sentença, sustentou que os pagamentos feitos aos empregados a título de auxílio-creche, auxílio-alimentação, plano educacional e participação nos lucros e resultados não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, em razão da sua natureza indenizatória.

Percebe-se que a embargante afrontou o disposto no parágrafo único do artigo 264 do antigo CPC, que proíbe a modificação do pedido ou da causa de pedir, em qualquer hipótese, após o saneamento do processo. Outrossim, o artigo 460 do antigo CPC veda a prolação de sentença extra petita.

Por esses motivos, não conheço do apelo da embargante, quanto ao pedido de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre auxílio-creche, auxílio-alimentação, plano educacional e participação nos lucros e resultados.

Considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, passo a acolher o entendimento de que o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, não possui natureza salarial.

O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).

A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.

Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança da contribuição previdenciária.

Ao apreciar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias de que trata o art. 7º, inciso XVII, da CF/88, percebido pelos servidores públicos, o STF firmou entendimento no sentido da não incidência do tributo, a exemplo do seguinte precedente:

O entendimento expendido pelo STF é igualmente aplicável ao adicional de férias pago aos segurados sujeitos ao regime geral da previdência social, pois a natureza da verba não se transmuta, seja no regime geral, seja no regime próprio de previdência social.

O art. 201, § 11, da Constituição, dispõe que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Nesse sentido, dispõem os arts. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, entendendo que o salário-de-contribuição abrange os ganhos habituais a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias.

No entanto, o adicional constitucional de férias não pode ser enquadrado como ganho habitual, exatamente porque possui natureza compensatória/indenizatória, consoante o entendimento do STF, pois visa ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias. Afastado o caráter de remuneração da verba, torna-se irrelevante a reiteração no pagamento. Logo, não há como acolher o argumento de que se incorpora ao salário do empregado para fins de cálculo de aposentadoria. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo STJ, no REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC.

Portanto, o STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria.

Quanto ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, impende considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois não o afasta expressamente do salário-de-contribuição. É necessário, portanto, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 do aludido dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98.

Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Mesmo não se vislumbrando esse caráter no aviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não-habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição.

Importa assinalar que o Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, que revogou o disposto na alínea "f" do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, não implica a exigência de contribuição sobre o aviso prévio indenizado. Neste sentido, esta Corte já se manifestou sobre a matéria:

As matérias analisadas já foram decididas pelo STJ, em recurso representativo da controvérsia:

De início, saliento que a controvérsia posta nos autos não versa sobre a alteração introduzida pelo art. 10 da Lei n° 10.666/2003, que autorizou a redução ou majoração das alíquotas do SAT conforme o desempenho da empresa em relação às demais integrantes do mesmo ramo. Assim, restringe-se a discussão à legalidade do art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/1991.

Pacífico o entendimento no sentido de ser desnecessária a figura da lei complementar para a instituição do SAT, porquanto as contribuições patronais incidentes sobre a folha de salários estão previstas no art. 195, inciso I, da CF, que permite sua constituição por meio de lei ordinária.

Inexiste ofensa ao princípio constitucional da legalidade (art. 150, I, CF e art. 97 do CTN), porque tanto o Decreto nº 2.173/1997, como o Decreto nº 3.048/1999, não introduziram inovação a respeito dos elementos essenciais da obrigação tributária, previstos no art. 22, II, da Lei 8.212/1991. O princípio da legalidade exige que a lei, ao criar o tributo, estabeleça todos os elementos indispensáveis para a sua determinação. O art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, contém todos estes elementos: a) a descrição da hipótese de incidência - a remuneração paga, durante o mês, aos segurados empregados; b) a base de cálculo - o total desta remuneração (aspecto dimensível da contribuição); c) a alíquota - 1%, 2% ou 3%, variável conforme o grau de risco de acidentes de trabalho (leve, médio e grave) a que estão sujeitos os empregados; d) o sujeito passivo da obrigação - a empresa que possui empregados.

O legislador cumpriu sua função, definindo de modo suficiente a obrigação tributária. Ao deixar certa margem de discricionariedade ao Chefe do Executivo, quanto à definição do que é atividade preponderante da empresa, para fins de classificação do grau de risco de acidentes de trabalho, não violou o princípio da tipicidade, porquanto o fato típico já foi previamente descrito na lei. O decreto regulamentar, que disciplinou o enquadramento da empresa, apenas concretizou o comando da lei ordinária, explicitando-o de forma legítima. Assim, os Decretos nº 2.173/1997 e 3.048/1999 cingem-se a regulamentar a Lei, não auto-executável, para que ela produza seus efeitos regulares.

Também inexiste ilegalidade em função do alegado aumento da "base de incidência". A Lei nº 8.212/1991 expressamente dispõe que as alíquotas serão variáveis: 1%, 2% e 3%, respectivamente, para a atividade cujo risco de acidente do trabalho seja leve, médio e grave, considerando a atividade preponderante da empresa. A contribuição é, portanto, progressiva em função do risco da atividade a que se expõe o empregado.

Ademais, a constitucionalidade da exação já foi pronunciada pelo STF, em julgamento assim ementado:

Por fim, cabe ressaltar que o percentual da exação foi fixado segundo os critérios legais e legítimos, conforme já analisado, e de acordo com as atividades preponderantes da empresa. Acerca da matéria, o STJ editou a recente Súmula nº 351, in verbis: "A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro". No caso dos autos, a dívida origina-se de apenas um estabelecimento, não havendo questionamento quanto à atividade preponderante em relação às filiais.

A Lei nº 8.029/1990, no art. 8º, §§ 3º e 4º, instituiu a contribuição ao SEBRAE, cuja natureza é de intervenção no domínio econômico - CIDE, com amparo no artigo 149 da Constituição e nos princípios gerais da atividade econômica mencionados no art. 170 da Constituição, concretizando a busca do pleno emprego, da redução das desigualdades sociais e favorecendo as empresas de pequeno porte. Não há necessidade de edição de lei complementar, pois o art. 149 da CF, ao se referir ao inciso III do art. 146, pretende somente dirimir qualquer discussão a respeito da natureza jurídica destas contribuições.

Torna-se irrelevante, por conseguinte, a ausência de correlação entre o sujeito passivo (todas as empresas) e a categoria beneficiada pela atuação do órgão a que se destina a arrecadação (micro e pequenas empresas), visto que a finalidade das contribuições de intervenção no domínio econômico é propiciar condições e incentivos a setores mais frágeis da economia. As contribuições se qualificam pela destinação, restando evidente, no caso, que a contribuição ao SEBRAE objetiva oferecer apoio às micro e pequenas empresas, promovendo o seu desenvolvimento em seus aspectos tecnológicos, gerenciais e de recursos humanos, visando à melhoria do seu resultado e ao fortalecimento de seu papel social, consoante os princípios elencados no art. 170 da CF/88.

O pleno do STF já se manifestou nesse sentido:

A matéria não comporta maiores discussões, porquanto o Supremo Tribunal Federal já pacificou a integral constitucionalidade da contribuição para o salário-educação por meio da Súmula nº 732, in verbis: "É constitucional a cobrança da contribuição ao salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei nº 9424/96." Tal entendimento foi reafirmado em recurso extraordinário com repercussão geral:

Ressalto, inicialmente, que o artigo 161, parágrafo 1º, do CTN, autoriza que os juros de mora sejam fixados em percentuais maiores do que 1% ao mês :"Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês." ou seja, na hipótese de não haver legislação específica, o que não é o caso, os juros serão fixados em 1% ao mês. Por sua vez, o STF, na Súmula nº 648, já assentou que a norma do § 3º do art. 192 da CF, revogada pela EC nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de Lei Complementar.

No que concerne à taxa SELIC, o artigo 13 da Lei 9.065/95 dispõe que "A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a 2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente."

Considerando que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 582.461/SP, em regime de repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que é legítima a incidência da taxa SELIC na atualização do débito tributário, são desnecessárias maiores digressões sobre a matéria.

Diante da fundamentação expendida, não conheço do apelo da embargante, quanto ao pedido de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre auxílio-creche, auxílio-alimentação, plano educacional e participação nos lucros e resultados, e, na parte conhecida, nego provimento ao recurso. Também nego provimento ao apelo da Fazenda Nacional.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente da apelação da embargante, negando-lhe provimento na parte conhecida, e negar provimento à apelação da Fazenda Nacional.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 29/03/2017, na seqüência 532, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER PARCIALMENTE DA APELAÇÃO DA EMBARGANTE, NEGANDO-LHE PROVIMENTO NA PARTE CONHECIDA, E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL.