. TRF4. 5004131-61.2017.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar/PR do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, não conhecer da remessa ex officio, negar provimento à apelação da autora e, de ofício, determinar a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR e confirmar a tutela antecipada anteriormente deferida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez proposta por GENNI ZAÇÃO DA SILVA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.

Processado o feito, a ação foi julgada procedente para condenar o INSS a conceder à autora o benefício de auxílio-doença, a partir da DER (5-3-2015), bem como ao pagamento das parcelas em atraso. Condenou o INSS ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 20% sobre o valor da condenação, na forma do artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil, observada a Súmula nº 111 do STJ. Foi deferida a antecipação dos efeitos da tutela, sendo determinada a implantação do benefício no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) em caso de descumprimento. O feito foi submetido ao reexame necessário.

A autora, inconformando-se com parte da sentença, apela.

Sustenta, em suma, que, pelo conteúdo da prova pericial acostada aos autos, o direito material postulado encontra amparo legal, pois comprovado que é portadora de doenças degenerativas nos membros superiores, estando incapacitada total e permanentemente para o seu trabalho habitual, sendo improvável a sua realocação em atividade que garanta o seu sustento. Afirma que conta 53 anos de idade, de modo que tal fator agrava ainda mais a sua situação, expondo-a de forma mais contundente a incapacidade de retornar ao trabalho, mesmo que realizando o tratamento adequado. Assevera que possui qualificação profissional limitada, não sendo minimamente crível que possa ser reabilitada para atividade diversa aos serviços de limpeza, o que caracteriza a invalidez social. Diz que faz jus à aposentadoria por invalidez, a qual será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Não se conformando, também apela o INSS.

Sustenta, em suma, que o perito judicial foi categórico ao concluir pela inexistência de incapacidade laboral na DER, ratificando integralmente o ato administrativo de indeferimento do benefício. Afirma que a perícia judicial constatou apenas a existência de incapacidade laboral superveniente. Destaca que, tendo sido observado por ocasião da perícia judicial que a incapacidade laboral (DII) é superveniente à DER do benefício indeferido (inclusive à data do ajuizamento da demanda), não há falar em erro administrativo que mereça retificação já que evidenciado que o indeferimento administrativo foi correto, pois àquela época não existia incapacidade laboral. Salienta, ademais, que quando se trata de incapacidade superveniente, não tendo havido novo requerimento administrativo posteriormente ao seu surgimento, a demanda deve ser extinta, por ausência de interesse de agir, dada a não apresentação de prévio requerimento administrativo. Postula que seja extinto o processo sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, nos termos do art. 485, VI, do CPC. Caso não seja este o entendimento, requer a concessão do benefício a partir da data da perícia judicial (10-6-2016), pois entende não haver prova efetiva nos autos que conduza à conclusão de que ela estava incapaz em 1-2-2016, data da cessação administrativa do benefício. Requer, ainda, seja declarada a nulidade da multa diária fixada pelo Juízo monocrático, caso descumprida a determinação de implantação do benefício, seja porque indevida, seja porque desproporcional, seja porque determinado prazo não razoável para o cumprimento. Por fim, em não sendo este o entendimento, que seja deferido ao INSS o prazo de 45 dias para cumprimento do julgado e seja o montante da multa reduzido para R$ 50,00 por dia de atraso

Apresentadas contrarrazões a ambos os recursos, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório. Peço dia.

Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data posterior a 18-3-2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16-3-2015), consoante decidiu o Plenário do STJ.

Nos termos do artigo 496 do CPC/2015, está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas - à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 1.000 salários mínimos.

Assim estabelecidos osparâmetros da remessa ex officio, registro que o artigo 29, § 2º, da Lei nº8.213/91 dispõe que o valor do salário de benefício não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício, e que a Portaria Interministerial nº 01, de 8-1-2016, dos Ministérios da Previdência Social e da Fazenda, estabelece que a partir de 1-1-2016 o valor máximo do teto dos salários de benefícios pagos pelo INSS é de R$ 5.189,82 (cinco mil, cento e oitenta e nove reais e oitenta e dois centavos). Decorrentemente, por meio de simples cálculos aritméticos é possível concluir que, mesmo na hipótese deconcessão de aposentadoria com RMI estabelecida no teto máximo, com o pagamentodas parcelas em atraso nos últimos 05 anos acrescidas de correção monetária e juros de mora (artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91), o valor da condenação jamais excederá o montante de 1.000 (mil) salários mínimos.

Logo, não se trata de hipótese de sujeição da sentença à remessa ex officio.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:

Extraem-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais, e 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

Tendo em vista que a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente, cabe ao juízo se cercar de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, mormente com a realização de perícia médica.

Aos casos em que a incapacidade for temporária, ainda que total ou parcial, caberá a concessão de auxílio-doença, que posteriormente será convertido em aposentadoria por invalidez (se sobrevier incapacidade total e permanente), auxílio-acidente (se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa) ou extinto (com a cura do segurado).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o artigo 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, por meio de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei nº 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

São três os requisitos necessários para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) qualidade de segurada; 2) cumprimento de carência, e 3) a incapacidade para o trabalho.

Em relação à qualidade de segurada da autora e ao cumprimento da carência, inexiste contróversia a respeito.

Quanto à questão da incapacidade laborativa, no caso concreto, foi realizada perícia médica judicial em 4-6-2016, com laudo técnico acostado aos autos, conforme descrito a seguir (evento 44):

a) enfermidade: espondilose (M47); bursite e tendinopatia de ombro direito (M755 e M658);

b) incapacidade: parcial;

c) prognóstico da incapacidade: temporária;

d) grau da incapacidade: leve

e) início da incapacidade: 4-6-2016;

f) outras informações pertinentes: a perita afirmou que a autora poderá exercer atividades que não requeiram esforço do segmente comprometido, no caso a coluna cervical.

A autora entende que faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, pois caracterizada sua invalidez social, haja vista que não há qualquer possibilidade de vir a ser reabilitada para o exercício de outra atividade, já que portadora de doenças degenerativas, com qualificação profissional limitada e idade avançada.

Na hipótese em análise, todavia, as conclusões periciais, documentos médicos da autora e os demais elementos acostados aos autos, demonstram a fragilidade do seu estado de saúde, havendo menção expressa quanto à sua incapacidade parcial e temporária para o labor habitual, que evidenciam a necessidade dela receber o benefício de auxílio-doença.

Neste sentido:

Outrossim, a justificativa e a conclusão pericial deixam certo que a autora pode ser reabilitada ou readaptada profissionalmente.

Ademais, é certo que se deve considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais da parte segurada, como a sua idade, a instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. No caso, tratando-se de pessoa com 54 (cinquenta e quatro) anos de idade e com chances de reabilitação ou readaptação profissional, no momento, não há como conceder o benefício de aposentadoria por invalidez.

Julgo que não há que considerar um segurado como total e permanentemente incapacitado para todo e qualquer serviço quando a perícia demonstra a possibilidade de sua recuperação após tratamento adequado e quando afirma não haver sequela incapacitante definitiva. Correta a sentença, no ponto.

O INSS alega, em suas razões recursais, que resta evidenciado através da perícia judicial que a incapacidade laboral (DII) é superveniente à DER do benefício indicado na exordial, não havendo falar em erro administrativo que mereça retificação já que comprovado que o ato administrativo de cessação do benefício foi correto pois àquela época inexistia incapacidade laboral.

O cancelamento/cessação ou indeferimento do benefício pelo INSS é suficiente para que o segurado ingresse com a ação judicial, não sendo necessário o exaurimento da via administrativa.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes desta Corte:

Quanto ao termo inicial do benefício, o Juízo monocrático fixou-o em 5-3-2015, ou seja, data em que cessado o benefício na via administrativa. O INSS pugna que o termo inicial da concessão do auxílio-doença seja a data da perícia judicial (4-6-2016).

Com efeito, o entendimento que vem sendo adotado é que evidenciado que a incapacidade laboral estava presente quando requerido/cancelado o benefício de auxílio-doença na via administrativa, mostra-se correto que o termo inicial da concessão do benefício previdenciário seja fixado em tal data. Todavia, pelo que se depreende dos elementos dos autos e do laudo judicial, quando da realização da perícia, em 4-6-2016, fixou o perito, com base na anamnese e nos exames médicos apresentados, o termo inicial da incapacidade laboral da autora naquela data. Dessa forma, tem razão o INSS no ponto, merecendo reforma a sentença, a fim de que o termo inicial do benefício de auxílio-doença seja fixado em 4-6-2016.

Devidas, também, as parcelas em atraso, descontados pagamentos já realizados a tais títulos.

Presente a tutela antecipada deferida pelo Juiz a quo, determinando a implantação do benefício previdenciário, confirmo-a, tornando definitivo o benefício concedido, e, caso ainda não tenha sido implementada, que o seja no prazo de 45 dias.

Quanto à multa imposta, esclareço que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido do cabimento da fixação de multa por descumprimento de obrigação de fazer, não fazendo distinção entre fixação prévia ou posterior a eventual resistência à ordem judicial (AgRg no REsp 1409194/PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 16/12/2013, AgRg no AREsp 296.471/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 03/04/2014).

Em relação ao valor da astreinte, é razoável sua fixação em R$ 100,00 (cem reais) por dia, pois a Terceira Seção desta Corte passou a entender que a fixação de multa diária cominatória neste montante se afigura suficiente e adequada para garantir o cumprimento da obrigação (v.g AC n. 0021976-70.2012.404.9999/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-09-2013).

Neste aspecto, portanto, merece reforma o decisum.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11- 2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

JUROS MORATÓRIOS

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6- 2009;

b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11- 2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

O Juízo monocrático fixou a verba honorária devida pelo INSS ao patrono da parte autora em 20% sobre o montante das parcelas vencidas, na forma do artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil, observada a Súmula nº 111 do STJ. Considerando sua fixação no percentual máximo permitido, deixo de proceder a majoração em grau recursal consoante os termos do artigo 85, §11º, do CPC.

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

a) Apelação do INSS: acolhida parcialmente, para que o termo inicial da concessão do benefício de auxílio-doença seja a data fixada no laudo judicial, ou seja, 4-6-2016, bem como para reduzir o valor da multa por descumprimento da tutela antecipada.

b) Remessa ex officio: não conhecida.

c) Apelação da autora: não acolhimento, nos termos da fundamentação.

d) De ofício: determinada a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR e confirmada a tutela antecipada anteriormente deferida.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS, não conhecer da remessa ex officio, negar provimento à apelação da autora e, de ofício, determinar a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR e confirmar a tutela antecipada anteriormente deferida.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/05/2018, na seqüência 438, disponibilizada no DE de 14/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NÃO CONHECER DA REMESSA EX OFFICIO, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO STF NO RE Nº 870.947 E DO STJ NO RESP Nº 1.492.221/PR E CONFIRMAR A TUTELA ANTECIPADA ANTERIORMENTE DEFERIDA.