Apelação Cível Nº 5000536-68.2016.4.04.7031/PR
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: AUGUSTO FRANCISCO LEBRE (AUTOR)
APELANTE: MARIA HELENA MARTINS LEBRE (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas contra sentença proferida em 22/09/2018, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar o INSS a conceder ao autor o adicional de 25% previsto no art. 45 da lei 8.213/91, em relação ao NB 32/087.434.012-8, desde 29/10/2012, e a pagar as prestações vencidas até a data da implantação administrativa, acrescidas de correção monetária e de juros de mora. O INSS ainda restou condenado ao pagamento de honorários de sucumbência, fixados nos percentuais mínimos previstos nas faixas dos incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC sobre o valor da condenação. A sentença também condenou o autor ao pagamento de honorários ao INSS, fixados nos percentuais mínimos previstos nas faixas dos incisos I a V do artigo 85 do CPC, incidente sobre o valor pretendido caso tivesse sido acolhido o pedido deduzido, podendo referido valor, a ser apurado na liquidação, ser descontado do montante a ser requisitado (evento 74).
A parte autora apelou (evento 82), sustentando, inicialmente, ser indevida a declaração de prescrição, porquanto existente incapacidade para os atos da vida civil desde 1995. Alegou que o termo inicial do adicional de 25% deve ser fixado em 01/01/1995 e requereu a exclusão da condenação ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do INSS, pois decaiu de parte mínima do pedido, ou a suspensão de sua exigibilidade por cinco anos, uma vez que é beneficiário da gratuidade de justiça.
O INSS, por sua vez, postulou a aplicação da Lei 11.960/2009 no tocante à correção monetária (evento 86).
Com contrarrazões da demandante, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento dos recursos (evento 4 desta instância).
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Os apelos preenchem os requisitos legais de admissibilidade.
- Preliminar de Prescrição
A Lei de Benefícios remete ao Código Civil o critério de fluência da prescrição, no caso de direito de menores, incapazes e ausentes.
Por sua vez, o Código Civil de 2002, em seus artigos 3º, II, e 198, I, impedia a fruição do prazo prescricional contra os absolutamente incapazes, reconhecendo como tais aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tivessem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil.
Esta norma resultou alterada com a superveniência da Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), que revogou o inciso II do art. 3º do Código Civil, mantendo como absolutamente incapazes apenas os menores de 16 anos.
No entanto, a vulnerabilidade do indivíduo - inquestionável no caso, pois restou devidamente comprovado nos autos que a autora não possui discernimento para os atos da vida civil - não pode jamais ser desconsiderada pelo ordenamento jurídico, ou seja, o Direito não pode fechar os olhos à falta de determinação de alguns indivíduos e tratá-los como se tivessem plena capacidade de interagir em sociedade em condições de igualdade.
Veja-se que, no próprio parecer do projeto de lei que deu origem ao Estatuto da Pessoa com Deficiência apresentado no Senado Federal, foi referido que:
"Para facilitar a compreensão, optamos por fazer uma análise conjunta dos dispositivos constantes dos arts. 6º e 84, além de algumas das alterações contidas no art. 114, uma vez que dispõem sobre a capacidade civil das pessoas com deficiência. Seu cerne é o reconhecimento de que condição de pessoa com deficiência, isoladamente, não é elemento relevante para limitar a capacidade civil. Assim, a deficiência não é, a priori, causadora de limitações à capacidade civil. Os elementos que importam, realmente, para eventual limitação dessa capacidade, são o discernimento para tomar decisões e a aptidão para manifestar vontade. Uma pessoa pode ter deficiência e pleno discernimento, ou pode não ter deficiência alguma e não conseguir manifestar sua vontade." (grifei)
A Lei 13.146/2015, embora editada com o propósito de promover uma ampla inclusão das pessoas portadoras de deficiência, no caso da prescrição, acabou por prejudicar aqueles que busca proteger, rompendo com a própria lógica.
Ao deixar de reconhecer como absolutamente incapazes as pessoas portadoras de deficiência psíquica ou intelectual, o Estatuto pretendeu incluí-las na sociedade e não lhes restringir direitos.
A possibilidade de fluência da prescrição pressupõe discernimento para a tomada de iniciativa para exercer os próprios direitos, de forma que a melhor alternativa para solucionar a antinomia criada pela alteração legislativa é assegurar-se, por analogia, em situações como a presente, a regra reservada aos absolutamente incapazes, pelo art. 198, I, do Código Civil, ou seja: contra eles não corre a prescrição.
Assim, e considerando que de acordo com o laudo pericial o autor é totalmente incapaz para os atos da vida civil, desde 1995, não há falar em prescrição no presente caso, merecendo reforma a sentença quanto ao ponto.
Mérito
Insurge-se a parte autora contra o termo inicial do adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, fixado pelo magistrado de origem em 29/10/2012 - data em que reconhecida a necessidade de assistência permanente de terceiros pela perícia -, ao argumento de que necessita do cuidado de terceiros desde quando passou a ser incapaz para os atos da vida civil, em 1995.
O autor aufere aposentadoria por invalidez desde novembro de 1993.
A questão, aqui é a necessidade de assistência permanente de terceiros desde 1995. Assim concluiu o perito do juízo, especialista em psiquiatria, em perícia realizada na data de 08/11/2017 (evento 48 - laudo 1):
"A parte autora apresenta INCAPAZ total e definitivamente de longa data.
Apresenta demanda de 25%, neste caso precisa de cuidados de terceiros em tempo integral e de maneira permanente.
Em 18/02/2013 há conjunto de dados para entender que já precisava.
Este perito deixa claro que autora apresenta dois quadros clínicos.
Um quadro de psicose que apresentou por algum motivo (não registrado) e que evoluiu com invalidez e um quadro evidente de síndrome demencial (apesar de pouco descrito, já está presente desde PELO MENOS: 28/08/1996 (prontuários médicos).
Assim, fica muito provável que ao longo do tempo (há muitos anos) apesar de relativa pobreza de documentos que não precise de auxílio de terceiros.
Este perito fixa a data de demanda de 25% em atestado médico de: 29/10/2012.
Então autor vem em ato pericial e neste exame é indiscutível que precisa de uma pessoa por perto para sobreviver e que não o faria sozinho.
Destaca-se que o quadro que leva a restrição é demencial e que foi registrado há muitos anos e que neste caso há tendência progressiva e que vai piorando com a idade do autor já avançada.
Incapaz para atos da vida civil." (Grifei)
No mesmo sentido o parecer do Ministério Público Federal:
"Portanto, a parte autora comprovou fazer jus ao acréscimode que trata o artigo 45 da Lei 8.213/91 desde 29.10.2012, devendo ser esse o termo inicial do benefício."
Entretanto, está comprovado, inclusive documentalmente, que há um quadro de demência desde agosto de 1996, a indicar a necessidade de assistência permanente de terceiros, em especial, para os atos da vida civil.
A lei não exige que a pessoa necessite de auxilio para todo e qualquer ato, mas que necessite de auxílio permanente em relação a atos que, em circunstâncias normais, a pessoa poderia realizar de forma independente.
Assim, de ser parcialmente provido o recurso da parte autora, também quanto ao ponto.
- Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.
No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Honorários advocatícios
Tendo a parte autora decaído de parcela mínima do pedido, cabível a condenação exclusiva do INSS no pagamento de honorários, a serem fixados no percentual intermediário da faixa correspondente (art. 85 do CPC) sobre as parcelas vencidas, até a data do presente acórdão, já considerado o trabalho adicional realizado em grau recursal.
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC/2015, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação (Concessão) do adicional de 25% ao benefício de aposentadoria por invalidez (NB 32/0874340128) da parte autora, AUGUSTO FRANCISCO LEBRE, CPF: 106.300.159-53, com DIB em 01/08/1998, a ser efetivada em 30 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Conclusão
Apelo da parte autora parcialmente provido, para afastar a prescrição e fixar o início do adicional de grande invalidez, a incidir sobre sua aposentadoria por invalidez, em agosto de 1996.
Apelo do INSS não provido. Honorários advocatícios, a cargo do INSS.
Adequados os critérios de aplicação de correção monetária e de juros de mora.
Determinada a implantação do adicional.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS e determinar a implantação do adicional.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000988937v60 e do código CRC f7b10bd8.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5000536-68.2016.4.04.7031/PR
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: AUGUSTO FRANCISCO LEBRE (AUTOR)
APELANTE: MARIA HELENA MARTINS LEBRE (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ADICIONAL DE 25%. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. honorários.
1. O adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91 é devido desde que comprovada a necessidade de assistência permanente de terceiros, hipótese constatada conforme prova produzida nos autos, desde a constatação da incapacidade para os atos da vida civil.
2. A prescrição não corre contra as pessoas que não têm condições de expressar e agir de acordo com a própria vontade. Ao deixar de reconhecer como absolutamente incapazes as pessoas portadoras de deficiência psíquica ou intelectual, o Estatuto da Pessoa com Deficiência pretendeu incluí-las na sociedade e não lhes restringir direitos.
3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
6. Honorários advocatícios adequadamente fixados, na forma do disposto no art. 86, caput, do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS e determinar a implantação do adicional, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000988938v9 e do código CRC 138d4ca5.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 19/08/2020
Apelação Cível Nº 5000536-68.2016.4.04.7031/PR
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA
APELANTE: AUGUSTO FRANCISCO LEBRE (AUTOR)
ADVOGADO: EVANDRO CESAR MELLO DE OLIVEIRA
ADVOGADO: ALEXANDRE DA SILVA
ADVOGADO: BRUNO ANDRÉ SOARES BETAZZA
ADVOGADO: HELDER MASQUETE CALIXTI
APELANTE: MARIA HELENA MARTINS LEBRE (AUTOR)
ADVOGADO: HELDER MASQUETE CALIXTI
ADVOGADO: EVANDRO CESAR MELLO DE OLIVEIRA
ADVOGADO: ALEXANDRE DA SILVA
ADVOGADO: BRUNO ANDRÉ SOARES BETAZZA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 19/08/2020, na sequência 624, disponibilizada no DE de 06/08/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO ADICIONAL.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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