APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003755-48.2013.404.7111/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
APELANTE | : | FRANCISCO HENRIQUE BOHM |
ADVOGADO | : | JOAQUIM FAVRETTO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
: | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO A MENOR POR PARTE DO INSS. LEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA DE ILÍCITO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E DISCRICIONARIEDADE. INEXISTÊNCIA DE DEVER INDENIZATÓRIO.
Quanto à ilegitimidade do INSS, não se trata de buscar revisão de benefício pago pela União, através do RPPS, mas de buscar a responsabilidade pelos prejuízos decorrentes do indeferimento do pedido de desaposentação e fornecimento de tempo de contribuição ao autor. Logo, é legítimo para figurar no pólo passivo da ação apenas o INSS, devendo ser excluída a União.
Os atos administrativos estão adstritos ao princípio da legalidade, insculpido no artigo 37 da Constituição Federal, de modo que a interpretação de determinada situação pela Administração, ainda que gere resultado desfavorável ao interessado, não pode ser fonte de indenização, sob pena de não ser mais facultado à autoridade administrativa interpretar a lei e resolver as questões que lhe são submetidas.
Tendo o INSS pautado sua conduta nos preceitos legais aplicáveis à espécie, agindo no estrito cumprimento do dever legal e nos limites da discricionariedade, inexiste dever indenizatório.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso adesivo e à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de janeiro de 2015.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003755-48.2013.404.7111/RS
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido de condenação do INSS e União ao pagamento de indenização correspondente ao valor pago a menor a título de aposentadoria por tempo de contribuição referente ao período de 24.10.2008 até a data da revisão em 16.11.2010. Honorários advocatícios fixados em 5% do valor da causa, pro rata, considerando o elevado valor da causa e a rápida tramitação do feito, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC.
Em suas razões recursais a parte autora sustentou, em síntese, a inexistência de lei vedando a renúncia ao benefício previdenciário, e que o INSS, ao indeferir o pedido, praticou o ato sem suporte legal para tanto, o que afasta a premissa do estrito cumprimento do dever legal. Teceu considerações a respeito da responsabilidade civil da Administração e que o Estado é responsável pelos atos e omissões de seus agentes, nos termos do art. 37, § 6º, da CF/88 e 43 do CC.
O INSS recorreu adesivamente argüindo sua ilegitimidade passiva, postulando, em relação a ele, a extinção do feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC.
Com contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Impõe-se o reconhecimento de que são irretocáveis as razões que alicerçam a decisão monocrática, as quais me permito transcrever:
"(...) 2. Fundamentação.
Preliminares - Ilegitimidade Passiva da União e do INSS
Alegaram os réus, cada qual, a sua ilegitimidade passiva para a causa.
A União, por entender que não há como se imputar qualquer responsabilidade à União pelo pagamento da indenização postulada já que não deu causa ao atraso e não praticou o ato ilícito referido pelo demandante na inicial.
O INSS, por entender que a pretensão do autor, na verdade, é a retroação dos efeitos financeiros da revisão procedida pelo RPPS, ficando evidente que quem possui competência para revisar e pagar as diferenças pretendidas é a União.
Sem razão o INSS.
Observando o pedido entabulado na petição inicial, verifico que não houve pedido de retroação de DIB ou dos efeitos financeiros da revisão procedida pelo Ministério da Fazenda na aposentadoria do autor e, sim, pedido de indenização civil correspondente ao valor pago a menor a título de aposentadoria por tempo de contribuição referente ao período de 24.10.2008 até a data da revisão em 16.11.2010, cuja causa foi a negativa do INSS no cancelamento do benefício do RGPS e no fornecimento da respectiva certidão de tempo de contribuição.
Assim, tratando-se de responsabilidade civil, não há motivos para a União figurar no pólo passivo da presente demanda, já que o ato ilícito referido pelo autor no seu pedido foi praticado exclusivamente pelo INSS.
O autor, na réplica (evento 17), assentou este entendimento, como se pode observar:
'De fato o Ministério da Fazenda, União Federal, agiu dentro daquilo que era possível ser feito no momento da concessão da aposentadoria, tendo retificado posteriormente o ato concessivo após a apresentação da certidão de tempo de contribuição.
(...)
Quanto à ilegitimidade do INSS, não se trata de buscar revisão de benefício pago pela União, através do RPPS, mas de buscar a responsabilidade pelos prejuízos decorrentes do indeferimento do pedido de desaposentação e fornecimento de tempo de contribuição ao autor.'(g.n)
Com efeito, é legítimo para figurar no polo passivo da presente ação apenas o INSS, devendo ser excluída da lide a União.
Pedido de Indenização
A respeito da responsabilidade civil do Estado, tem-se que o constituinte de 1988 determinou em nosso ordenamento jurídico, através do artigo 37, § 6º, a fórmula que obriga as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos a responder pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. É o que se colhe do mencionado dispositivo constitucional, in verbis:
Art. 37, § 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Depreende-se da análise do dispositivo que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu a responsabilidade civil objetiva do Estado, na modalidade de risco administrativo, impondo a este o dever de responder pelo prejuízo que causar ao particular com suas ações sem dele exigir o ônus de demonstrar a existência de dolo ou culpa do ente estatal.
Abram-se parênteses para explicar que a exceção à regra, ou seja, a responsabilidade subjetiva, somente tem cabimento nos casos de omissão do Poder Público - faute du service (falta do serviço) -, hipótese que não se coaduna à presente nos autos (sobre o tema, vide REsp 703471/RN).
Na espécie, partindo-se da premissa de que a causa de pedir se consubstancia na negativa da administração em cancelar o benefício de aposentadoria do autor e fornecer-lhe a respectiva CTC para fins de aposentadoria em outro regime, não há se falar em omissão, e a conduta a ser avaliada é comissiva.
Definido este ponto, há de se perquirir, confrontando os dados apresentados, se presentes os requisitos causadores da responsabilidade civil objetiva, preconizada pelo artigo 37, § 6º da Constituição Federal, quais sejam: o ato ilícito, o prejuízo (dano), o nexo causal entre o primeiro e o segundo e a ausência de excludente de responsabilidade.
Quanto aos requisitos, em especial o último dos apontados - ausência de excludente -, é necessário esclarecer que, no Brasil, a responsabilidade objetiva estatal, que se fundamenta no risco administrativo, é adotada com temperamentos, tendo sido afastada a teoria do risco integral, em que a Fazenda Pública responderia sempre, mesmo presentes as excludentes da obrigação de indenizar. Assim, embora não obrigue à vítima a prova da culpa ou dolo, permite ao Estado se eximir da reparação a depender das circunstâncias, desde que comprovada qualquer hipótese excludente da responsabilidade.
Pois bem, no presente caso, o réu agiu no estrito cumprimento de um dever legal, o que afasta a responsabilização civil, conforme fundamentos supra.
Ora, se a autoridade administrativa à qual foi atribuído o exame do caso concluiu pelo indeferimento do pedido naquele momento, essa livre postura da Administração não pode resultar em indenização, caso contrário caberia reparação do dano sempre que o ente público decidisse de forma contrária ao interesse do administrado.
Nesse contexto, necessário destacar que, de uma forma geral, os atos administrativos estão adstritos ao princípio da legalidade, insculpido no artigo 37 da Constituição Federal, de modo que a interpretação de determinada situação pela Administração, ainda que gere resultado desfavorável ao interessado, não pode ser fonte de indenização, sob pena de não ser mais facultado à autoridade administrativa interpretar a lei e resolver as questões que lhe são submetidas.
Com efeito, para que as frustrações experimentadas pelo autor, ante a negativa do pedido e a espera da tutela jurisdicional provocada, fossem elevadas à categoria de dano passível de reparação, seria necessário que, no mínimo, tivesse sido comprovada a desigualdade no tratamento, ou ainda, o desrespeito e a negligência da Administração em relação às necessidades do administrado (nesse sentido, TRF4, APELREEX 2007.71.00.011429-6, Terceira Turma, Relator João Pedro Gebran Neto, D.E. 27/07/2011).
Importa enfatizar que a reforma do ato, pelo Poder Judiciário de per si não importa o reconhecimento da ilegalidade do ato administrativo revisto e sequer a responsabilização do Estado, mas sim, o regular funcionamento da máquina estatal, a qual cria mecanismos internos de controle e revisão de seus próprios atos objetivando atingir as máximas da razoabilidade e da proporcionalidade (vide Apelação Cível n° 19998.04.01.088511-3, TRF 4ª Região, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Nylson Paim de Abreu, DJU 29/03/2000).
Destarte, tendo o INSS pautado sua conduta nos preceitos legais aplicáveis à espécie, agindo no estrito cumprimento do dever legal e nos limites da discricionariedade, inexiste dever indenizatório.
Em caso análogo, decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
ADMINISTRATIVO E CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. LABOR EXERCIDO A MAIOR PARA CONTAGEM DE TEMPO PARA APOSENTADORIA. ALEGADA DEMORA, POR PARTE DO INSS, NA EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COM A CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE ILÍCITO CIVIL A AMPARAR A PRETENSÃO. MANTIDA A SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO DO AUTOR DESPROVIDO. 1. A interpretação, por parte da Administração Pública, de determinada situação, ainda que gere resultado desfavorável ao interessado, não pode ser fonte de indenização, não se podendo considerar caracterizado o dano moral em situação de simples não-atendimento à pretensão da parte, sob pena de não ser mais facultado à autoridade administrativa interpretar a lei e resolver as questões que lhe são submetidas, não se olvidando, ainda, que todos os atos administrativos estão adstritos ao princípio da legalidade (art. 37 da CF/88). 2. Nesta linha, a jurisprudência desta Corte tem decidido, em diversos precedentes, não se poder alçar qualquer abalo ou dissabor, seja a discordância do pretendido pela pessoa, ainda que posteriormente seja reconhecido o direito em ação judicial, à condição de dano moral, mormente em se tratando de indeferimento de pedido em sede administrativa. 3. 'Posterior reconhecimento do tempo de serviço, em ação judicial, não justifica o pagamento de indenização por danos de ordem material e/ou moral, quando não-comprovada a ação ilícita imputada à ré, ou, ainda o tratamento desigual, desrespeitoso ou negligente da Autarquia, que pudesse elevar as frustrações do autor à categoria de dano passível de reparação civil. Hipótese de responsabilidade civil não-comprovada.' (TRF4, AC n.º 2007.71.05.004980-9/RS, Quarta Turma, Relator Des. Federal Edgard Antônio Lippmann Júnior, DJ 13-01-2009). 4. Apelo desprovido.
(AC n.º 2008.70.01.002803-2/PR, Terceira Turma, Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DJ 21.05.2009)(g.n)
De resto, sequer a caracterização do dano material, assim entendida a perda de um valor pecuniariamente determinado e indispensável, a suscitar a responsabilidade civil, se faz presente. Isto porque durante o período entre a negativa do INSS (16.05.2008) e a revisão efetuada por força do Mandado de Segurança nº 2008.71.02.004175-8 (16.11.2010), este permaneceu percebendo o benefício de aposentadoria por contribuição do Regime Geral (RGPS) junto com a aposentadoria proporcional concedida pelo Regime Próprio. Caso fosse acolhida sua pretensão, restaria configurado um bis in idem, pois o autor receberia dois benefícios, de regimes diversos, mas com tempo de serviço parcialmente comum (duplamente computado).
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. EX-CELETISTA. ATIVIDADE INSALUBRE. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. LEI 8.112/90. (...) Não restou caracterizado o dano material a justificar o pagamento de indenização pelo período laborado além do necessário para a concessão da aposentadoria, pois a autora permaneceu no exercício de função pública, pelo qual percebeu a remuneração correspondente. (...)
(TRF4, AC 2004.71.00.044171-3, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Silvia Maria Gonçalves Goraieb, D.E. 18/07/2007)
Por fim, importa consignar que o pedido de desaposentação formulado e concedido nos autos do MS nº 2008.71.02.004175-8/RS não possui efeitos ex tunc, senão ex nunc, conforme se observa do dispositivo da própria sentença, n verbis:
'Da restituição dos valores pagos.
Requer o impetrante que a renúncia seja deferida sem a necessidade de devolução dos valores pagos durante o período de manutenção de benefício.
A questão vem suscitando intensos debates, mas a jurisprudência tem sinalizado no sentido de que, em regra, a renúncia ao benefício não implica devolução dos valores recebidos. A exceção estaria vinculada à hipótese em que o segurado renuncia à aposentadoria com o objetivo de aproveitar o tempo trabalhado após a inativação e obter novo benefício de aposentadoria, mais vantajoso, dentro do próprio regime previdenciário.
Entretanto, o caso refere-se a pedido de desaposentação para cômputo do tempo de contribuição prestado junto ao RGPS para jubilação no Regime Próprio de Previdência Social.
Sobre a matéria acerca da desnecessidade de restituição dos valores recebidos a título de aposentadoria no RGPS para fins de cômputo do tempo de contribuição para inativação no regime próprio de previdência, peço vênia para transcrever, como razões de decidir, trecho do voto do eminente Des. Federal Nylson Paim de Abreu, em julgamento da Ação Rescisória nº 2002.04.01.028067-1, pela Colenda 3ª Seção do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em 14/04/2005, verbis:
No que tange à exigibilidade da restituição dos proventos percebidos pelo beneficiário renunciante, entendo, diferentemente da tese sustentada pelo eminente Relator, que inexiste na espécie essa necessidade, ou melhor, não há embasamento legal para tal indenização em face do sistema de compensação financeira das contribuições previdenciárias entre os diversos regimes de previdência criada pela Lei nº 9.796/99, regulamentada pelo Decreto nº 3.112/99 e disciplinada internamente pelo INSS por meio da Portaria MPAS nº 6.209/99 e da Instrução INSS/DC Normativa nº 95/2003.
(...)
No mesmo sentido, cito as seguintes decisões:
PREVIDENCIÁRIO. MUDANÇA DE REGIME PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA ANTERIOR COM O APROVEITAMENTO DO RESPECTIVO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. NÃO-OBRIGATORIEDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Tratando-se de direito disponível, cabível a renúncia à aposentadoria sob regime geral para ingresso em outro estatutário.
2. 'O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e não gera o dever de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos' (REsp 692.928/DF, Rel. Min. NILSON NAVES, DJ de 5/9/05).
3. Recurso especial improvido.
(REsp 663336/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2007, DJ 07/02/2008 p. 1)
Nesta hipótese, revendo o posicionamento anterior, concluo que não há necessidade de se devolver ao INSS os valores recebidos durante o período em que esteve aposentado pelo regime geral da previdência para cômputo do tempo de contribuição, prestado junto ao RGPS, para fins de aposentadoria no Regime Próprio de Previdência Social.
III - DISPOSITIVO:
Ante o exposto, concedo a segurança para determinar à autoridade que cancele o benefício do impetrante (NB nº 42/089.985.295-5) e forneça a Certidão de Tempo de Contribuição - CTC, independentemente da restituição dos valores recebidos pelo segurado a título de aposentadoria.' (g.n)
A sentença acima referida possui eficácia mandamental, cujos efeitos (cancelamento do benefício e expedição de certidão), no caso concreto, não retroagem no tempo. Deveras, sendo o INSS intimado para cumprimento da decisão em agosto de 2010, não teria como expedir certidão retroativa a 2008: a um, porque este não foi o comando sentencial e, a dois, porque não poderia cancelar o benefício em 2008, tendo o autor percebido os valores do benefício até 2010 e sem poder exigir a devolução, nos termos da decisão transitada em julgado.
Em conclusão, por todo o exposto, evidencia-se a insuficiência da tese do autor, sendo o caso de improcedência do pedido inaugural.
3. Dispositivo.
Ante o exposto, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva da União, extinguindo o feito em relação a ela, com base no art. 267, VI, do CPC e, no mérito, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC."
Logo, nenhuma reforma merece a sentença monocrática.
Prequestionamento
Tendo em vista o disposto nas Súmulas 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão recorrida não contrariou nem negou vigência e nenhum dos dispositivos legais invocados.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso adesivo e à apelação.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/01/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003755-48.2013.404.7111/RS
ORIGEM: RS 50037554820134047111
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira |
APELANTE | : | FRANCISCO HENRIQUE BOHM |
ADVOGADO | : | JOAQUIM FAVRETTO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
: | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/01/2015, na seqüência 21, disponibilizada no DE de 14/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO E À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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