Apelação Cível Nº 5019608-86.2020.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
APELANTE: JOSE DARIO BARCELLOS PUJOL (AUTOR)
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença proferida em ação do procedimento comum, na qual se discutiu sobre pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial e consequente conversão em comum, bem como de abono de permanência, decorrente do preenchimento dos requisitos para a concessão de aposentadoria voluntária até a aposentadoria compulsória.
A sentença julgou parcialmente procedente a ação, nos seguintes termos ():
(....)
III - Dispositivo
Ante o exposto, afasto a preliminar de falta de interesse processual, bem como a prejudicial de prescrição; e, no mérito, julgo improcedentes os pedidos de conversão dos períodos de 28/02/1996 e 20/05/2001 e de 05/08/2008 a 30/10/2009, e parcialmente procedentes os pedidos remanescentes, na forma do artigo 487, I, do novo CPC, para os fins de:
a) declarar o direito à conversão, como tempo de serviço especial, aplicando-se o fator 1.4, do período de 21/05/2001 a 30/10/2009, laborado sob condições especiais (periculosidade);
b) condenar a União a proceder à averbação do período descrito no item 'a' nos assentamentos funcionais do servidor, bem como ao recálculo do respectivo tempo de serviço.
Em face à sucumbência parcial da parte autora, condeno-a ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da ré, fixados em 5% do valor da causa. Em face da sucumbência também parcial da União, condeno-a ao ressarcimento de metade das custas e ao pagamento de honorários advocatícios à patrona do autor, estes fixados em 5% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 2, I a IV e §3º, I do CPC.
Registro e publicação eletrônicos. Intimem-se.
Sem reexame necessário (art. 496, § 3º, I, do CPC).
No caso de eventual recurso interposto, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões. Decorridos os respectivos prazos, remetam-se os autos à Instância Recursal.
Transitada em julgado, intimem-se as partes, para que promovam o cumprimento de sentença.
Após, nada mais sendo requerido, à baixa.
Foram opostos embargos de declaração, que foram parcialmente acolhidos, nos seguintes termos ():
(...)
III - Dispositivo
Pelo exposto, rejeito os embargos de declaração opostos pela parte autora, e acolho, em parte, os embargos de declaração opostos pela ré, para retificar a decisão embargada, no que concerne ao erro material apontado, no dispositivo de sentença, nos termos a seguir, permanecendo inalterados os demais aspectos da decisão embargada:
"Ante o exposto, afasto a preliminar de falta de interesse processual, bem como a prejudicial de prescrição; e, no mérito, julgo improcedentes os pedidos de conversão dos períodos de 28/02/1996 e 20/05/2001 e de 05/08/2008 a 30/10/2009, e parcialmente procedentes os pedidos remanescentes, na forma do artigo 487, I, do novo CPC, para os fins de:
a) declarar o direito à conversão, como tempo de serviço especial, aplicando-se o fator 1.4, do período de 21/05/2001 a 04/08/2008, laborado sob condições especiais (periculosidade);
b) condenar a União a proceder à averbação do período descrito no item 'a' nos assentamentos funcionais do servidor, bem como ao recálculo do respectivo tempo de serviço.
Em face à sucumbência parcial da parte autora, condeno-a ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da ré, fixados em 5% do valor da causa. Em face da sucumbência também parcial da União, condeno-a ao ressarcimento de metade das custas e ao pagamento de honorários advocatícios à patrona do autor, estes fixados em 5% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 2, I a IV e §3º, I do CPC.
Registro e publicação eletrônicos. Intimem-se.
Sem reexame necessário (art. 496, § 3º, I, do CPC).
No caso de eventual recurso interposto, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões. Decorridos os respectivos prazos, remetam-se os autos à Instância Recursal.
Transitada em julgado, intimem-se as partes, para que promovam o cumprimento de sentença.
Após, nada mais sendo requerido, à baixa."
Intimem-se.
Reabram-se os prazos recursais às partes, nos termos do art. 1.026 do CPC.
Apela a parte ré (), alegando que:
(a) Requer a aplicação da prescrição ao caso;
(b) A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 942, tratou apenas de situações de insalubridade. Isto é, de situações em que o servidor trabalha exposto a agentes que possam prejudicar a sua saúde ou sua integridade física, e não de mera periculosidade;
(c) Não há amparo legal, constitucional ou mesmo na decisão do MI 880 para conversão de tempo de serviço estatutário prestado sob condições especiais em tempo comum, para fins de contagem de tempo de serviço para aposentadoria estatutária. A Súmula Vinculante 33 do STF não assegura ao servidor tal direito. Pelo contrário, a CF, com a redação da EC 20,expressamente proíbe a contagem de tempo fictício para a aposentadoria do servidor público, nos claros termos do § 10 do art. 40 do texto Magno;
(d) A contagem especial de tempo de serviço insalubre/perigoso/penoso após a edição da Lei 8.112/90 não é possível, haja vista a ausência de norma complementar prevista na Constituição;
(e) Por fim, não restou demonstrado nos autos que o autor desempenhou atividades em condições especiais.
Pede, assim, o provimento da apelação para reformar a sentença.
Apela a parte autora (), alegando que:
(a) As condições especiais de trabalho, com exposição a risco, ocorreram no período de 28/02/1996 a 30/10/2009;
(b) Conforme documentos que constam da petição inicial, a data de retirada do segundo tanque do local foi 31/10/09 (evento 2, doc out 03, especialmente páginas 3 e 4);
(c) Discorre acerca da legislação aplicável ao caso e cita precedentes;
(d) Afirma que em 17/12/2018 implementou os requisitos para a aposentadoria voluntária, bem como para todos os direitos consequentes, a saber, abono de permanência.
Pede, assim, o provimento da apelação para reformar a sentença.
Foram apresentadas contrarrazões ( e ).
O processo foi incluído em pauta.
É o relatório.
VOTO
Examinando os autos e as alegações das partes, fico convencido do acerto da sentença proferida pela juíza federal Dulce Helena Dias Brasil, que transcrevo e adoto como razão de decidir, a saber:
(...)
II - Fundamentação
Questão preliminar - Interesse processual da parte autora
A União arguiu a falta de interesse de agir do autor, no que diz respeito ao pleito de concessão de abono de permanência, à vista da pendência de análise de requerimento administrativo do benefício.
Todavia, tendo em vista que o requerimento administrativo efetuado pelo autor foi protocolado em 06/10/2017 (, p. 6), e diante da ausência de comprovação pela União de movimentação do pedido desde então, configura-se a pretensão resistida, razão pela qual afasta-se a preliminar arguida.
Questão prejudicial - Prescrição
Relativamente à prescrição, anota-se que o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 dispõe que:
Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. (grifei)
Tratando-se de obrigação de trato sucessivo, o prazo prescricional previsto no Decreto nº 20.910/1932 alcança somente as parcelas anteriores ao quinquênio antecedente à propositura da ação e não atinge o fundo do direito, nos termos da súmula n.º 85 do STJ.
Assim, considerando que a presente ação foi ajuizada em 16/03/2020, estariam prescritas eventuais as parcelas anteriores a 16/03/2015.
Todavia, considerando que o requerimento administrativo foi protocolado em 06/10/2017 e que o termo inicial da pretensão nestes autos é 17/12/2018, resta prejudicada a alegação de prescrição quinquenal.
Mérito
A parte autora postula a majoração do tempo de serviço, mediante a conversão de tempo especial em comum, referente ao período de 28/02/1996 a 30/10/2009, visando à concessão de abono de permanência, a partir da data do preenchimento de todos os requisitos para a concessão de aposentadoria voluntária, em 17/12/2018, no valor equivalente à sua contribuição previdenciária, até a data em completar as exigências para sua aposentadoria compulsória.
Do tempo de serviço sob condições especiais
No tocante ao período entre 28/02/1996 e 20/05/2001, não há, nos autos, comprovação por laudo técnico de que tenha havido exposição do autor a situação de periculosidade. Além disso, o fato incontroverso é que os dois tanques apontados como fatores de periculosidade somente foram instalados em 21/05/2001, conforme exposto na inicial do processo nº 5053177-59.2012.404.7100, itens 4 e 5:
4. Porém, os dois (02) tanques lá foram instalados em 21/05/2001. Trata-se de fato incontroverso, pois atestado em documento expedido pela própria Ré, por meio da Gerência Regional de Administração do Ministério da Fazenda no RS, que segue em anexo, verbis:
"(...) informamos que a data de instalação dos tanques de combustível foi 21/05/2001" (doc. 04).
5. Como se vê, desde 21/05/2001, os Autores foram expostos a tais riscos. Porém, a Requerida pagou-lhes o adicional apenas a partir de 05/11/2007!"
Com base nessa causa de pedir, funcionários lotados no prédio da Delegacia da Receita Federal de Porto Alegre, dentre os quais o autor, ajuizaram o processo nº 5053177-59.2012.404.7100, e obtiveram o reconhecimento do direito ao adicional em face do labor sob condições de periculosidade, no período entre 21/05/2001 e 04/08/2008, em decorrência da instalação de dois tanques de abastecimento no local de trabalho. Conforme constou da decisão na Apelação/Remessa Necessária abaixo transcrita:
1. Verificada a presença de condições de periculosidade nas tarefas executadas pelos servidores lotados na Delegacia da Receita Federal, prédio-sede do Ministério da Justiça, em Porto Alegre/RS, o que já foi inclusive reconhecido administrativamente, sendo devida percepção retroativa do adicional.
2. Existência de periculosidade no local em razão da presença de dois tanques de armazenamento de óleo diesel no subsolo do edifício onde exercem suas funções.
3. Devido o pagamento do adicional aos servidores em face da instalação dos tanques de abastecimento de óleo diesel no subsolo do prédio onde atuavam, no período de 21-5-2001 a 5-11-2007 e de 30-11-2007 a 4-8-2008, observada a prescrição quinquenal tendo em vista a existência do perigo iminente provocado pelos mesmos, atestado por laudo pericial.
No que diz respeito ao período subsequente, compreendido entre 05/08/2008 e 30/10/2009, de acordo com o laudo pericial (, p. 11) produzido no processo nº 5027496-53.2013.4.04.7100 (2008.71.00.021739-9), ajuizado por colegas do autor, a remoção total dos dois tanques (300 e 200 litros) do interior do prédio do Ministério da Fazenda no Rio Grande do Sul ocorrera em 30/10/2009, restando incontroverso que, a partir dessa data, cessou a exposição dos trabalhadores ao risco de incêndio/explosão no local. A propósito, na sentença prolatada naquele processo consignou-se que: "O segundo tanque somente foi retirado em 31/10/2009, como informado no documento de fl. 1.184. "
O Laudo Técnico Pericial (administrativo), datado de 05/11/2007, emitido após o levantamento das condições ambientais existentes no Edifício do Ministério da Fazenda situado na Av. Loureiro da Silva, 445, em Porto Alegre, apontou situação caracterizadora de condições de periculosidade no local, destacando-se o trecho a seguir (, pp. 40 e 41):
"(...) o edifício dispõe de sistema de geração de energia de emergência, caracterizado pela instalação no seu subsolo e em área contígua à área de estacionamento de veículos (garagem) dotado de dois (2) geradores (GMC - Grupo Motor-Gerador) abastecidos por dois (2) tanques de óleo diesel classificados como Líquido Inflamável, um (1) com capacidade de 300l (trezentos litros) e outro, com capacidade de 200l (duzentos litros).
O armazenamento de líquidos inflamáveis dentro do edifício só poderá ser feito com recipientes cuja capacidade máxima seja de 250 litros por recipiente (NR-20 - item 20.3.13).
Como visto, a existência de dois (2) tanques de armazenamento no subsolo do edifício, apresenta uma severa desconformidade com as normas de segurança (NR-20), caracterizando-se assim, as condições de risco acentuado de incêndio/explosão de todo o Edifício, e para todos os seus usuários, pelo fato de localizar-se no subsolo do mesmo".
A NR-20 (Portaria n.º 3.214/78), que trata da segurança e saúde no trabalho com inflamáveis e combustíveis, dispõe que:
20.17 Tanque de líquidos inflamáveis no interior de edifícios
20.17.1 Os tanques para armazenamento de líquidos inflamáveis somente poderão ser instalados no interior dos edifícios sob a forma de tanque enterrado e destinados somente a óleo diesel.
20.17.2 Excetuam-se da aplicação do item 20.17.1 os tanques de superfície que armazenem óleo diesel destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência ou para o funcionamento das bombas de pressurização da rede de água para combate a incêndios, nos casos em que seja comprovada a impossibilidade de instalá-lo enterrado ou fora da projeção horizontal do edifício.
No que tange ao armazenamento de inflamáveis, a NR-20 fixa dois requisitos cumulativos, nos itens 20.2.7 e 20.2.13, sendo um quantitativo (limite, em litros, dos recipientes) e outro qualificativo (forma de instalação: de superfície x enterrado).
Em face da regulamentação da capacidade máxima de armazenamento de líquidos inflamáveis (em litros), de cada tanque instalado no interior de edifícios, pela NR-20, item 20.2.13 ("O armazenamento de líquidos inflamáveis dentro do edifício só poderá ser feito com recipientes cuja capacidade máxima seja de 250 (duzentos e cinquenta) litros por recipiente"), conclui-se que a periculosidade somente estará caracterizada se o armazenamento de líquidos inflamáveis ocorrer em recipientes cuja capacidade máxima seja superior a 250 litros por recipiente.
Ainda, há que se considerar, a par de não ter sido excedida a capacidade máxima prevista no item 20.2.13, que em face da exceção expressa feita no item 20.17.2 (acima transcrito) não é exigido que a instalação, no interior dos edifícios, de tanques de armazenem óleo diesel destinados à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações de emergência, fosse sob a forma de tanque enterrado, sendo regular a instalação de superfície nesse caso.
Conforme informações anexadas aos autos, o tanque de 300 litros foi removido em novembro de 2007, enquanto o tanque de 200 litros foi removido em 30/10/2009. No entanto, quanto à pretensão de que "somente nesta data cessou a periculosidade", tem-se que o tanque remanescente de 200 litros encontrava-se regular, nos termos do item 20.2.13 (capacidade) e da exceção expressa feita no item 20.17.2, sendo essa a situação das instalações no prédio da DRF de Porto Alegre.
O enquadramento da situação fática na hipótese acima leva à conclusão de que não há direito ao adicional de periculosidade (ou seja: a partir de novembro de 2007), porque a regulamentação feita pela norma técnica do Ministério do Trabalho não enquadra a atividade como perigosa fora dessas condições.
Ressalte-se, quanto à objeção de que "deixou o autor de instruir a inicial com os formulários referidos no art. 7º da Instrução Normativa SPS nº 1 de 22/07/2010", apontada pela União em contestação (), que a ausência da documentação referida pela ré está parcialmente suprida, na hipótese dos autos, pelo reconhecimento formal do tempo de atividade insalubre no período de 21/05/2001 a 04/08/2008, decorrente de decisão judicial transitada em julgado, no processo nº 5053177-59.2012.404.7100, no qual o autor figura como coautor.
Quanto ao período de 05/08/2008 a 30/10/2009, há que se considerar que o laudo pericial produzido no processo nº 5027496-53.2013.4.04.7100 é extemporâneo aos fatos, tendo sido elaborado somente em dezembro de 2011, quando não havia mais tanques no prédio onde o autor trabalha, o que levou o perito a realizar entrevistas para apurar fatos pretéritos, lançando conclusões com base em relatos, em que pese tenha sido quesitado com base em documentos e não os tenha consultado. Assim, não há como ser aproveitado aqui como prova emprestada, mesmo porque o ora autor não figura no polo ativo daquela ação.
Desta feita, a par da coisa julgada (quanto ao período de período de 21/05/2001 a 04/08/2008), há que se considerar que o fato gerador do adicional de periculosidade é a quantidade de combustível acima do limite legal; que, ao menos, o segundo tanque com capacidade de 300 litros somente teria sido instalado em 21/05/2001; que, nos termos da NR-20 (item 20.3.13), somente a partir de tal data haveria o descumprimento da norma regulamentadora, não havendo que se falar em irregularidade decorrente da presença anterior de um tanque com capacidade de 200 litros, instalado no ano de 1978 (, p. 1); e que a instalação de tanque de superfície enquadra-se na exceção expressa feita no item 20.17.2 da NR-20. Assim, pelas razões antes expostas, é improcedente o pedido relativo à conversão de tempo de serviço, no tocante ao período entre 28/02/1996 e 20/05/2001 e de 05/08/2008 a 30/10/2009.
Em suma, limita-se a conversão de tempo de serviço ao período de 21/05/2001 a 04/08/2008.
Do julgamento do Tema 942 pelo STF
A questão referente ao direito do servidor público federal à conversão do tempo laborado sob condições especiais em tempo comum, mediante contagem diferenciada, para obtenção de outros benefícios previdenciários, diversos da aposentadoria especial, restou decidida pelo STF, em repercussão geral, no julgamento do RE nº 1014286 (Tema 942), cujo teor ora transcreve-se:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PEDIDO DE AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADES EXERCIDAS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS QUE PREJUDIQUEM A SAÚDE OU A INTEGRIDADE FÍSICA DO SERVIDOR, COM CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM, MEDIANTE CONTAGEM DIFERENCIADA, PARA OBTENÇÃO DE OUTROS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. POSSIBILIDADE ATÉ A EDIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 103/2019. DIREITO INTERTEMPORAL. APÓS A EDIÇÃO DA EC 103/2019, O DIREITO À CONVERSÃO OBEDECERÁ À LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR DOS ENTES FEDERADOS. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONFERIDA PELO ART. 40, § 4º-C DA CRFB. 1. A Constituição impõe a construção de critérios diferenciados para o cômputo do tempo de serviço em condições de prejuízo à saúde ou à integridade física, conforme permite verificar a interpretação sistemática e teleológica do art. 40, § 4°, CRFB. 2. Desde a edição das Emendas Constitucionais 20/1998 e 47/2005, não há mais dúvida acerca da efetiva existência do direito constitucional daqueles que laboraram em condições especiais à submissão a requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria. Nesse sentido é a orientação desta Suprema Corte, cristalizada no verbete de n.º 33 da Súmula da Jurisprudência Vinculante: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.” 3. Ao permitir a norma constitucional a aposentadoria especial com tempo reduzido de contribuição, verifica-se que reconhece os danos impostos a quem laborou em parte ou na integralidade de sua vida contributiva sob condições nocivas, de modo que nesse contexto o fator de conversão do tempo especial em comum opera como preceito de isonomia, equilibrando a compensação pelos riscos impostos. A conversão surge, destarte, como consectário lógico da isonomia na proteção dos trabalhadores expostos a agentes nocivos. 4. Após a EC 103/2019, o § 4º-C do art. 40 da Constituição, passou a dispor que o ente federado poderá estabelecer por lei complementar idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. Não há vedação expressa ao direito à conversão do tempo comum em especial, que poderá ser disposta em normativa local pelos entes federados, tal como operou a legislação federal em relação aos filiados ao RGPS, nos termos do art. 57, da Lei 8.213/91. 5. Recurso extraordinário desprovido, com fixação da seguinte tese: “Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República”. (RE 1014286, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Redator(a) do acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO PUBLIC 24/09/2020) (grifou-se)
No caso dos autos, a aplicação da tese firmada pelo STF implica a viabilidade do pedido de conversão de tempo especial em comum, embora com limitação decorrente de aspectos fáticos (acima).
O mesmo entendimento já foi exarado em julgados pela Quarta Turma Recursal do Tribunal Regional Federal da 4ª Regão, entre os quais destacam-se os seguintes:
ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO EM COMUM. PERÍODO ESTATUTÁRIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar, em 28/08/2020, o RE nº 1.014.286, que discutiu acerca da possibilidade de se aplicar as regras do RGPS referentes à aposentadoria especial, de modo a permitir a conversão, em tempo de atividade comum, do lapso de atividade dedicado por servidores públicos em atividades exercidas sob condições nocivas à saúde ou à integridade física, firmou a seguinte tese (Tema 942): "Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República". (TRF4, AC 5026630-31.2016.4.04.7200, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 27/05/2021)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA E REGIME PRÓPRIO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL. 1. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 1.014.286 (Tema 942), fixou a seguinte tese: Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República. 2. Se o pedido do processo era de reconhecimento de tempo especial e conversão em tempo comum no regime geral de previdência (RGP), não é possível estabelecer impedimento no sentido de que o autor não possa, no futuro, postular a conversão do período para regime próprio de previdência. (TRF4, AC 5000499-44.2016.4.04.7127, QUINTA TURMA, Relator ADRIANE BATTISTI, juntado aos autos em 18/05/2021)
Não se trata de aplicação retroativa do precedente vinculante, mas de fazer uma interpretação da legislação vigente ao tempo dos fatos em consonância com a que acabou prevalecendo, depois de amplas discussões e amadurecimento sobre o tema.
Da concessão de abono de permanência
Pleiteia o autor a concessão e pagamento de abono de permanência, a partir da data do preenchimento de todos os requisitos para a concessão de aposentadoria voluntária, em 17/12/2018, no valor equivalente à sua contribuição previdenciária, até a data em completar as exigências para sua aposentadoria compulsória.
Como visto, o autor faz jus à conversão do tempo de serviço especial em comum, de 21/05/2001 a 04/08/2008, decorrente de situação de periculosidade, bem como a averbar esse tempo de serviço e ao recálculo do tempo de serviço decorrente desse acréscimo.
Por outro lado, quanto à concessão do abono de permanência e outras vantagens a que eventualmente fizer jus o servidor, tem-se que depende da análise do preenchimento dos requisitos legais para o jubilamento, mormente o tempo de serviço com o acréscimo.
No caso, o autor comprova o ingresso no serviço público em 17/12/1993; e a partir de sua nova lotação DRF em Porto Alegre/RS, em 28/02/1996, teria iniciado a exposição nociva.
Deste modo, ele contaria com 25 anos de tempo de serviço público (comum), em 17/12/2018, aos quais acresceria os 88 dias em que laborou sob o regime celetista.
Mesmo acrescendo-se pouco mais de 3 anos após a conversão ora deferida, com base no fator 1.4, do tempo comum em especial, relativo ao período em que laborou sob condições especiais (periculosidade), o servidor alcançaria menos de 30 anos de tempo computável para aposentadoria na data postulada na inicial.
Ressalte-se que o autor teria que converter praticamente 100% do seu tempo de serviço para especial, para fazer jus à aposentadoria (25/35 anos) em tal data, sendo certo que, no período inicial, quando foi lotado na DRF de Novo Hamburgo/RS, não se cogita de cômputo como tempo especial.
Portanto, não fazia jus à concessão do abono de permanência em 17/12/2018.
(...)
O que foi trazido nas razões de recurso não me parece suficiente para alterar o que foi decidido, mantendo o resultado do processo e não vendo motivo para reforma da sentença, pois:
(a) Restou comprovado que a situação de exposição do servidor a condições de risco acentuado de incêndio/explosão se deu pela presença de DOIS tanques de armazenamento de líquidos inflamáveis (em litros) instalados no interior do edifício de trabalho, os quais permaneceram no local no período de 21/05/2001 a 04/08/2008. Quanto ao período, apesar do mero recebimento de auxílio periculosidade não garantir, por si só, o reconhecimento do serviço prestado em condição especial, as provas dos autos demonstraram que o autor laborou em ambiente de trabalho que acarretava perigo à sua integridade física. Assim, devida a conversão do período;
(b) Outrossim, no tocante ao período entre 28/02/1996 e 20/05/2001 e de 05/08/2008 a 30/10/2009, não foi comprovada qualquer situação de exposição a condição especial. A única prova trazida pela parte autora foi decisão judicial transitada em julgado do processo nº 5053177-59.2012.404.7100, no qual o autor figurou como coautor, e que importou no reconhecimento do período de 21/05/2001 a 04/08/2008;
(c) Não implementados os requisitos para a aposentadoria, portanto, não faz jus à concessão do abono de permanência;
(d) Quanto aos pedidos da ré, importa referir que, ao concluir o julgamento do Recurso Extraordinário 1.014.286 (Tema 942), submetido à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu que devem ser aplicadas aos servidores estatutários as regras previstas para os trabalhadores vinculados ao RGPS, isto é, a norma contida no art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91, que autoriza a conversão em comum de tempo especial, mediante contagem diferenciada, mas apenas até o advento da EC 103/2019, pois, a partir daí, o direito à conversão obedecerá à legislação complementar dos entes federados, conforme preconiza o § 4º-C do art. 40, incluído pela prefalada EC;
(e) Quanto aos demais argumentos trazidos na apelação da parte ré, entendo que a sentença abordou muito bem todos os pontos, não sendo necessárias maiores digressões.
Assim, voto pela manutenção da sentença e por negar provimento às apelações interpostas pela parte autora e pela parte ré.
Honorários advocatícios relativos à sucumbência recursal
A majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, conforme preconizado pelo STJ, depende da presença dos seguintes requisitos: (a) que o recurso seja regulado pelo CPC de 2015; (b) que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido; (c) que a parte recorrente tenha sido condenada em honorários no primeiro grau, de forma a poder a verba honorária ser majorada pelo Tribunal. Atendidos esses requisitos, a majoração dos honorários é cabível, independentemente da apresentação de contrarrazões pela parte recorrida.
No caso dos autos, estão presentes os requisitos exigidos pela jurisprudência, impondo-se a majoração em desfavor do apelante. Com base no art. 85, §11, do CPC de 2015, majoro os honorários advocatícios em 10%, percentual incidente sobre a verba honorária fixada na sentença.
Prequestionamento
Para evitar futuros embargos, dou expressamente por prequestionados todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais indicados pelas partes no processo. A repetição de todos os dispositivos é desnecessária, para evitar tautologia.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5019608-86.2020.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
APELANTE: JOSE DARIO BARCELLOS PUJOL (AUTOR)
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. reconhecimento de tempo de serviço especial e consequente conversão em comum. APOSENTADORIA. TEMA 942 STF. ABONO DE PERMANÊNCIA. MANUTENÇÃO SENTENÇA.
1. Hipótese em que a prova dos autos é suficiente para comprovar a especialidade das atividades do autor no período de 21/05/2001 a 04/08/2008, sendo mantida a sentença que autorizou a conversão em tempo comum. Para o restante do período, não há provas de atividade especial.
2. Não implementados os requisitos para a aposentadoria, portanto, não faz jus à concessão do abono de permanência.
3. Ao concluir o julgamento do Recurso Extraordinário 1.014.286 (Tema 942), submetido à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu que devem ser aplicadas aos servidores estatutários as regras previstas para os trabalhadores vinculados ao RGPS, isto é, a norma contida no art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91, que autoriza a conversão em comum de tempo especial, mediante contagem diferenciada, mas apenas até o advento da EC 103/2019, pois, a partir daí, o direito à conversão obedecerá à legislação complementar dos entes federados, conforme preconiza o § 4º-C do art. 40, incluído pela prefalada EC;
4. Apelações desprovidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de fevereiro de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 22/02/2024 A 29/02/2024
Apelação Cível Nº 5019608-86.2020.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO
APELANTE: JOSE DARIO BARCELLOS PUJOL (AUTOR)
ADVOGADO(A): ISADORA COSTA MORAES (OAB RS043166)
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 22/02/2024, às 00:00, a 29/02/2024, às 16:00, na sequência 373, disponibilizada no DE de 08/02/2024.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Votante: Juiz Federal GERSON GODINHO DA COSTA
Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 31 (Des. Federal ROGERIO FAVRETO) - Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO.
Registro que tive acesso à sustentação vinculada ao espelho de pauta e acompanho o eminente Relator.
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