EMENTA: ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PERMANENTE DECORRENTE DE ACIDENTE DE SERVIÇO, MOLÉSTIA PROFISSIONAL OU DOENÇA GRAVE. PROVENTOS INTEGRA...

Ante o exposto, excluo a UNIÃO da relação processual com lastro no art.267, VI, do CPC, bem assim no mérito, com esteio no art.269, I e IV, do CPC, julgo parcialmente procedente o pedido para, reconhecendo o direito da autora à manutenção em seus proventos de aposentadoria por invalidez da paridade plena com os servidores da ativa, determinar ao INSS a revisão dos pagamentos desde a data da promulgação da Emenda Constitucional 70/2012. Condeno o mesmo réu ao pagamento das diferenças de proventos, com atualização monetária e juros, desde a data da promulgação da Emenda Constitucional 70/2012 até efetiva implementação, tudo nos termos da fundamentação.

Sem custas. Pela mínima sucumbência das rés, condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$5.000,00 para cada uma, corrigido monetariamente doravante pelo IPCA-e, nos termos da art. 20, § 4º, do CPC. Suspendendo a exigibilidade das verbas em virtude da gratuidade de justiça.

Nos termos da fundamentação, ainda, condeno o INSS pela litigância de má-fé a pagar à parte autora multa de 1% do valor da causa atualizado pelo IPCA-e, bem como, à guisa de prefixação de indenização, mais 20% do valor da causa igualmente atualizado, autorizando-se a compensação desses valores com os honorários acima arbitrados em favor do mesmo INSS.

Parcialmente reformada a decisão proferida em primeiro grau para que seja incluída no polo passivo da presente ação, e condenada ao pagamento de dano moral, como também pago todos os atrasados.

Isto posto, requer o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS seja o presente recurso de apelação recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo, e, ao final, conhecido e provido, para declarar prescritos quaisquer créditos vencidos antes do biênio que antecedeu a propositura da ação, bem como cassar a imposição de multa e indenização por litigância de má fé impostas.

Acolho a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da União, na medida em que, como bem asseverado na peça de bloqueio, o INSS, autarquia com personalidade jurídica própria, é que, juntamente com a demandante, participa da relação jurídica material subjacente ao conflito.

A preliminar confunde-se com o mérito, de modo que nessa sede será apreciado se a GAE foi ou não incluída no cálculo do benefício objeto da controvérsia.

Dos pedidos formulados, eis aqueles que se submetem ao lapso prescricional:

a)condenação em danos morais;

b)condenação em danos materiais.

Observo que, curiosamente, não houve pedido de condenação nos atrasados decorrentes da revisão propugnada nos itens 'a' e 'b' do pedido formulado na inicial. Registre-se, entretanto, que a parte autora condenação das rés em honorários sobre 'o valor dos atrasados' (item 4), que não foram objeto dos pedidos. A menção não é suficiente para se dar por vindicado os atrasados em virtude da revisão do benefício, uma vez que, como é de consenso geral, os pedidos são interpretados restritivamente (CPC, art.293).

A partir de tais pressupostos, diga-se que o prazo prescricional aplicável é quinquenal, conforme decidido pelo E.TRF da 4ª Região com apoio em precedentes da primeira e segunda turmas do STJ, in verbis:

Acolhida, pois, a prescrição quiquenal, convém examinar cada um dos dois pedidos à luz de tais premissas. Confiro.

Quanto ao pleito de dano moral, diga-se que a autora sustenta que 'As condições de trabalho que a autora foi submetida também são hábeis a gerar indenização por danos morais' (evento1, INIC1, p.16 do arquivo digital). Tais danos tiveram origem a partir da enfermidade, a qual alcançou seu ápice em 07/04/2003, data em que a autora alega ter havido piora em seu estado clínico apto a impedir o normal exercício de sua atividade. Segundo a inicial:

(evento1, INIC1, p.02 do arquivo digital)

Sendo assim, prescritos se encontram os danos morais, uma vez que intentada a presente ação depois de mais de 8 (oito) anos do evento que os desencadeou.

Lado outro, o pleito de danos materiais incide sobre os gastos com o tratamento decorrente da enfermidade supostamente gerada pelas más condições de trabalho, nas palavras da demanda inicial:

(evento1, INIC1, p.18 do arquivo digital)

Referidos gastos, segundo alegado, tiveram início na data de 08/11/2002. Com efeito, todos os gastos anteriores ao qüinqüênio da propositura desta demanda estão prescritos, a saber, anteriores a 14/09/2006. Destarte, infere-se que apenas a respeito dos gastos comprovados a partir desta data é que o julgamento do mérito será realizado.

Em síntese, avança-se no exame do mérito para os seguintes pedidos:

a)revisão do benefício de aposentadoria para inclusão da verba de Gratificação de Atividade Executiva;

b)revisão do benefício de aposentadoria em respeito à paridade remuneratória e integralização dos proventos percebidos pela autora;

c)condenação em danos materiais relativos aos gastos comprovados a partir de 15/09/2006.

De saída, diga-se que é incontroverso nos autos que a autora laborou junto à Gerência Executiva do INSS em Londrina - PR, no cargo de Auxiliar Operacional de Serviços Diversos, função de revisão de aposentadoria, no período de 06.09.1982 a 02.02.2007, quando se aposentou por invalidez, em virtude de doença profissional LER-Lesão por Esforço Repetitivo.

2.3.1.REVISÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA

A seguir o exame dos pedidos revisionais, alicerçados em duas linhas de argumentação analisadas, de em diante, separadamente.

2.3.1.1.DA VERBA DE GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXECUTIVA

Sobre a GAE, a defesa do INSS limita-se a dizer que esta gratificação não é devida àqueles autores que não optaram pela carreira do Seguro Social, in verbis:

(evento 7, CONT1, p.3 do arquivo digital)

Com tal alegação, o Ilustre Procurador do INSS parece induzir o Juízo a pensar que a autora, por não ter optado, não faria jus à GAE.

No entanto, a União, ao diligentemente vindicar informações sobre o caso concreto junto ao próprio INSS, trouxe aos autos informações que infirmam a conclusão acima:

A pretensão de inclusão de Gratificação de Atividade Executiva - GAE ao benefício de aposentadoria por invalidez analisado já foi levada a feito administrativamente no momento de sua concessão. Assim demonstra o Ofício INSS/SOGP/GEXLON/PR nº. 094/2011, cujas informações transcrevem-se, in litteris:

(evento 8, CONT1, p.6 do arquivo digital)

Destarte, ao contrário do alegado pelo INSS em contestação, a autora fazia jus ao GAE. O pedido improcede por razão diversa, a saber, esta gratificação foi levada em conta no cálculo da aposentadoria, conforme muito bem demonstrado pela ré União.

2.3.1.1.1.Litigância de má-fé do INSS

No particular dos autos, convém destacar que laborou o INSS em litigância de má-fé ao sugerir ao Juízo algo que era de seu conhecimento não ser verdadeiro, ou seja, que a autora não faria jus à GAE. Note-se que a própria Gerência Executiva do INSS em Londrina informou que a autora percebia a GAE como que esta gratificação foi considerada em seu benefício.

Seria, pois, de rigor que o órgão de representação judicial do INSS, como bem fez a União, buscasse se informar acerca do caso concreto para melhor defender os interesses desta autarquia em Juízo.

As consequências da litigância cá tratada são duas:

a)multa não superior a 1% sobre o valor da causa, prevista no art.18, caput, do CPC;

b)indenização à parte adversária desde logo fixada pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento (CPC, art.18, §2º).

Sinteticamente, expõe Cândido R. Dinamarco quanto ao regime geral do CPC: 'A responsabilidade de todos esses sujeitos consiste em uma indenização e em uma multa, ambas devidas à parte inocente. a indenização deve ser razoavelmente proporcionada ao prejuízo sofrido (arts.16 e 18) mas pode ser arbitrada pelo juiz logo ao impor a penalidade ou, se não o for, mediante liqüidação por arbitramento. A multa é sujeita ao limite máximo de 1% sobre o valor nominal da causa - e não sobre o da eventual condenação do infrator, na decisão da causa' (A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002, p.67).

Superado isso, segue-se o julgamento.

2.3.1.2.RESPEITO À INTEGRALIDADE DOS PROVENTOS E À PARIDADE REMUNERATÓRIA

2.3.1.2.1.INTEGRALIDADE

A parte autora pretende a revisão de sua aposentadoria por invalidez permanente, a fim de perceber seus proventos de forma integral, com base na última remuneração recebida quando em atividade, bem como com observância à paridade em relação aos servidores da ativa.

Não há controvérsia no que tange ao direito da autora à aposentadoria por invalidez com proventos integrais. A divergência reside tão somente na forma de cálculo dos respectivos proventos, isto é, se deverá incidir a forma de cálculo prevista na Lei nº 10.877/04, que regulamentou a EC nº 41/2003, ou a forma estabelecida anteriormente pela EC nº 20/98.

A parte ré, por sua vez, sustenta que a inovação implementada pela EC nº 41/2003 teria eliminado a possibilidade de concessão de proventos integrais de aposentadoria aos servidores no sentido de totalidade da remuneração do cargo em que se der a inatividade, sendo aplicável, sempre, a sistemática prevista no art. 1º da Lei nº 10.887/2004, com a ponderação da média aritmética simples das maiores remunerações do servidor, observada, a seguir, a proporcionalidade, ou não, ao tempo de contribuição.

Neste aspecto, cabe um histórico da legislação em comento. Dispunha o art. 40 da Constituição, na redação anterior à EC nº 41/2003, sobre a aposentadoria por invalidez:

A redação do dispositivo constitucional foi alterada pela EC nº 41 de 2003:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei. (grifei)

Denota-se que ficou mantida a exceção da aposentadoria com proventos integrais aos servidores aposentados por invalidez permanente decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável. A modificação mais significativa constou do § 3º do art. 40, que remeteu à lei regulamentar a sistemática de cálculo dos proventos de aposentadoria, retirando do texto da Constituição a menção à base de cálculo conforme 'remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria', correspondente à 'totalidade da remuneração' (escrita anterior do § 3º do art. 40, dada pela EC nº 20/98). Aqui a totalidade da remuneração é compreensiva das parcelas com caráter permanente, que compõem a base de cálculo da contribuição para o PSS.

Da leitura do texto constitucional conclui-se que o servidor público aposentado por invalidez permanente em decorrência de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável tem direito à percepção integral da verba de inatividade, sendo vedado à Administração Pública, consequentemente, reduzir referidos proventos com apoio em legislação infraconstitucional.

Os proventos, no caso da autora, foram calculados conforme a Lei nº 10.887/2004, de acordo com a média aritmética definida no art. 1º:

Neste aspecto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 22ª ed. - São Paulo: Atlas, 2009, p. 560/1) afirma que 'na aposentadoria por invalidez permanente, os proventos são proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei (redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/03); embora a redação dê a impressão de que nestas últimas hipóteses haverá integralidade (já que constituem exceção à regra da proporcionalidade), a Lei nº 10.887, de 18-6-2004, estabeleceu uma forma de cálculo dos proventos que também implica proporcionalidade, porque, pelo artigo 1º, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor ao regime previdenciário a que estiver vinculado, correspondendo a 80% de todo período de contribuição, desde a competência de junho de 1994 ou desde o ano de início da contribuição se posterior àquela data. Poderá até ocorrer que, nas hipóteses em que haveria integralidade (como exceção à regra da proporcionalidade), os proventos sejam menores do que nas hipóteses em que os proventos devem ser proporcionais ao tempo de contribuição. Na realidade, para a regra e para exceção, estabeleceu-se proporcionalidade. Em decorrência disso, não é possível aplicar à aposentadoria por invalidez o artigo 1º da Lei nº 10.887, sob pena de inconstitucionalidade.' Deve ser dada, portanto, uma interpretação conforme ao artigo 1º da Lei 10.887, afastando sua aplicação a segunda parte do inc. I do art. 40 da Constituição Federal, que excepciona da regra da proporcionalidade as aposentadorias por invalidez decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei.

Nesse sentido, agregando como fundamento de decidir, refiro o seguinte precedente:

Também o Supremo Tribunal Federal sinalizou neste sentido na decisão monocrática da lavra do Ministro Gilmar Mendes, que concedeu, a servidor público afligido pela invalidez permanente para o serviço, a aposentadoria com proventos integrais, afastando expressamente a modalidade de cálculo prevista na Lei nº 10.887/2004:

EMENTA: CONSTITUCIONAL - SERVIDOR - APOSENTADORIA - INVALIDEZ PERMANENTE - DOENÇA GRAVE - INTEGRALIDADE - ART. 40, § 3º, DA CF/88 - CÁLCULO REDUTOR DE PROVENTOS - AFASTAMENTO. Na forma do art. 40, § 1º, I, da Constituição da República, o servidor aposentado por invalidez permanente decorrente de doença grave tem direito a proventos integrais, em razão de circunstâncias especiais, situação de exceção, e portanto, não ressoa legítima e razoável a incidência do redutor no cálculo dos proventos previsto pela Lei Federal n.º 10.887/04, editada em razão do art. 40, § 3º, da Carta Magna, com redação dada pela EC n.º 41/03, de caráter geral. Precedentes. (AI 809579/MG, Relator Ministro GILMAR MENDES, Julgamento: 10/08/2010 Publicação DJe-173 PUBLIC 17/09/2010)

Assim, faz jus a autora à aposentadoria com proventos integrais, com base no artigo 40, inc. I, da Constituição, não incidindo a forma de cálculo prevista no artigo 1º da Lei nº 10.887/04.

Ocorre que, como se observa da informação constante no evento 8, OFIC3, na hipótese dos autos, 'o valor da aposentadoria ficou o mesmo da última remuneração da servidora em atividade, conforme cópia do demonstrativo de fixação de proventos em anexo e dos dados financeiros de janeiro/2011, sendo a última competência como ativa.' (evento 8, OFIC3, p.1, grifei). Não se desincumbindo a parte autora de demonstrar o contrário, prevalecem as informações administrativas dotadas que são de presunção de veracidade.

2.3.1.2.2.PARIDADE

Quanto à paridade, adiro às ponderações do eminente Magistrado Federal Dr. NICOLAU KONKEL JUNIOR, o qual se pronunciou no seguinte sentido em caso parelho, in verbis:

À vista de tais ponderações, de rigor a procedência do pedido para assegurar à parte autora a paridade plena com os servidores da ativa nos termos constitucionais.

2.3.1.2.3. DAS DIFERENÇAS DEVIDAS EM VIRTUDE DA PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO REVISIONAL

A diferença apurada pelo acolhimento da paridade, há de ser implantada em folha de pagamento e os valores devidos, desde a data da promulgação da Emenda Constitucional 70/2012 até efetiva implementação, serão pagos por em futura execução.

Cumpre anotar que tais valores devidos não constituem tecnicamente atrasados, mas consectários imediatos da procedência do pedido de revisão.

Quanto à atualização monetária dos valores devidos, deve ser aplicada a redação dada ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 pela Lei nº 11.960/09 que, tratando de remuneração de poupança, engloba atualização monetária e juros de mora. Confira-se:

2.3.2.DOS DANOS MATERIAIS

Vindica, ainda, a parte autora a condenação das rés nos danos materiais decorrentes da enfermidade que lhe acometera pelas supostas 'condições degradantes de trabalho' a que foi submetida durante longos anos. A porção não prescrita do pedido, como já destacado, refere-se aos custos do tratamento a partir de 15/09/2006.

Dois pontos merecem especial atenção. O primeiro diz respeito à ausência de demonstração nos autos de tais 'condições degradantes de trabalho', o que, por si só, já é capaz de arrostar o pleito inicial.

Afora isso, é de imperiosa constatação o fato de que a responsabilidade, acaso existente, decorreria, isto sim, da omissão - não da ação - da administração pública. Nesse caso, como bem destacou o Desembargador Federal Dr. VILSON DARÓS, em caso similar: 'em sendo imputado à Administração uma conduta omissiva geradora de dano, a responsabilização dependerá da demonstração da culpa do referido ente e a controvérsia envolve a responsabilidade subjetiva (por quanto fundada na culpa ou no dolo) do Estado e não mais a responsabilidade objetiva, regra geral.' Eis a ementa do julgado referido:

Improcede, pois, a condenação do INSS nos danos materiais.

Pelos argumentos acima expendidos, impõe-se o acolhimento parcial dos pedidos.