EMENTA: ADMINISTRATIVO. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. FASE DE EXECUÇÃO. TRF4. 5007617-88.201...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007617-88.2017.4.04.7110/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: MARIA CLEUSA ABREU NEVES ALLEMAND (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária objetivando a declaração judicial de reconhecimento de seu alegado direito de recebimento de pensão especial por morte proveniente de seu falecido marido, ex-combatente da 2ª Guerra Mundial, cumulativamente à pensão por morte e às aposentadorias do INSS e do IPERGS. Relata que é viúva de ex-combatente da 2ª Guerra Mundial, o qual percebia pensão especial reconhecida através do processo judicial nº 2002.71.10.001357-1, tendo este falecido em 23/08/2016; que dirigiu-se à unidade pagadora para habilitar-se ao recebimento da pensão especial, sendo informada de que não poderia recebê-la pois a mesma tinha como base decisão judicial; que efetuou requerimento ao Serviço de Inativos em 14/09/2016, sendo que somente em 15/09/2017 o Ministério do Exército manifestou-se pelo indeferimento do pedido de pensão, sob o argumento de que deverá renunciar aos dois benefícios de aposentadoria ou à pensão por morte que aufere; que a pensão especial de ex-combatente não é acumulável com quaisquer rendimentos percebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários, nos termos do art. 4º, §§1º e 2º, da Lei nº 8.059/90; que requereu, liminarmente, a concessão da tutela de urgência para determinar sua imediata implantação no quadro de pensionistas especiais regulado pela Lei nº 8.059/90, sem prejuízo no recebimento de sua pensão por morte e de suas aposentadorias.

Sobreveio sentença que julgou procedente o pedido da parte autora objetivando a concessão de pensão por morte especial de ex-combatente de forma cumulada com aposentadoria e pensão, com fundamento no art. 53 do ADCT e art. 4º da Lei nº 8.059/90, nos seguintes termos:

Ante o exposto, ratifico a decisão que concedeu liminarmente o pleito e julgo procedente o pedido para condenar a União a pagar a pensão especial do ex-combatente em favor de Maria Cleusa Abreu Neves Allemand, na qualidade de viúva de Sylvio Tavares Allemand, a contar de 23/08/2016, data do óbito do instituidor, devendo os valores em atraso até a implantação administrativa da vantagem ser pagos corrigidos pelo IPCA-E e acrescidos de juros de mora de 0,5% ao mês, a contar da citação.

Condeno a União a restituir as custas adiantadas pela parte autora (evento 1, GRU8), bem como a pagar-lhe honorários advocatícios que arbitro em 10% do valor dos atrasados.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Nas razões recursais, a União sustentou que a norma do parágrafo único do artigo 53 do ADCT/1988 impede a cumulação da pensão especial com qualquer outra pensão já concedida ao ex-combatente, restrição que se estende à viúva beneficiária da pensão especial, conforme seu inciso III, que não se trata apenas de analisar a possibilidade de acumulação de pensão de ex-combatente com outra pensão civil, mas a impossibilidade de a autora receber proventos referentes a três cargos públicos, ainda que possuam fatos geradores distintos. Sucessivamente, na hipótese de não ser dado provimento à presente apelação, a cumulação de benefícios deverá observar o teto constitucional, o termo inicial do pagamento deve iniciar-se da data do protocolo do pedido na esfera administrativa, a incidência do artigo 1º-F da Lei 9.494/97 no tocante aos consectários legais.

Apresentadas contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Em que pesem os argumentos deduzidos pela apelante, não há reparos à sentença, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, in verbis:

Verifica-se que a possibilidade da cumulação da pensão especial de ex-combatente com pensão de natureza estatutária é matéria completamente pacificada em desfavor da tese esgrimada pela União. Isso porque a pensão estatutária caracteriza-se, lato sensu, como um benefício previdenciário, de modo que se encontra abarcada pela exceção contida no art. 53, II, do ADCT e repetida no art. 4º da Lei 8.059/90.

A questão posta nos autos restou devidamente apreciada na decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência(evento 03).

Com efeito, conforme observei naquela ocasião, a Lei n° 8.059/90 previu a possibilidade de reversão da pensão especial de ex-combatente para seus dependentes, conforme dispõem os artigos 5º e 6º, abaixo transcritos:

Art. 5º Consideram-se dependentes do ex-combatente para fins desta lei:

I - a viúva;

II - a companheira;

III - o filho e a filha de qualquer condição, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos;

IV - o pai e a mãe inválidos; e

V - o irmão e a irmã, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos.

Parágrafo único. Os dependentes de que tratam os incisos IV e V só terão direito à pensão se viviam sob a dependência econômica do ex-combatente, por ocasião de seu óbito.

Art. 6º A pensão especial é devida ao ex-combatente e somente em caso de sua morte será revertida aos dependentes.

Parágrafo único. Na reversão, a pensão será dividida entre o conjunto dos dependentes habilitáveis (art. 5º, I a V), em cotas-partes iguais.

Outrossim, de acordo com entendimento sedimentado pela jurisprudência, é possível a cumulação da pensão especial de ex-combatente com benefício previdenciário de servidor público. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. CUMULAÇÃO COM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. O acórdão do Tribunal de origem alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, revestindo-se “a aposentadoria de servidor público da natureza de benefício previdenciário, pode ela ser recebida cumulativamente com a pensão especial prevista no art. 53, inc. II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, devida a ex-combatente {RE 236.902, Relator o Ministro Néri da Silveira, DJ de 1.10.99]” (RE 483.101-AgR, Rel. Min. Eros Grau). Agravo regimental a que se nega provimento.
(AI 742475 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 20-08-2014 PUBLIC 21-08-2014)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. CUMULAÇÃO COM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ART. 53, II, DO ADCT. 1. A jurisprudência do Supremo é no sentido de que "[r]evestindo-se a aposentadoria de servidor público da natureza de benefício previdenciário, pode ela ser recebida cumulativamente com a pensão especial prevista no art. 53, inc. II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, devida a ex-combatente" [RE 236.902, Relator o Ministro Néri da Silveira, DJ de 1.10.99]. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 483101 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 06/02/2007, DJ 02-03-2007 PP-00044 EMENT VOL-02266-05 PP-00906)

ADMINISTRATIVO. MILITAR. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. VIÚVA. REVERSÃO. LEI DE REGÊNCIA. ADCT, ART. 53. LEI 8.059/90. CUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE. O direito dos dependentes à reversão da pensão especial de ex-combatente rege-se pela legislação em vigor na data do óbito do instituidor do benefício. Reconhecida a condição de ex-combatente do instituidor, faz jus a autora, na condição de viúva e dependente economicamente do falecido por presunção legal, à pensão especial postulada, em face do falecimento de seu cônjuge, a contar da data da citação, ante a ausência de pedido na via administrativa, nos termos nos termos do art. 5º, I, da Lei nº 8.059/90. É possível a cumulação da pensão especial de ex-combatente (art. 53, II, do ADCT) com o benefício previdenciário, aposentadoria de servidor público ou reforma de militar, porque são benefícios de natureza diversa. Precedentes do STF e do STJ. (TRF4, APELREEX 5008125-02.2010.404.7200, QUARTA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 05/07/2012) (grifei)

In casu, a requerente comprovou o indeferimento do pedido na esfera administrativa, o qual teve como fundamento o argumento de que:

(...) a requerente poderá acumular a pensão previdenciária com a pensão especial, desde que renuncie aos dois benefícios que percebe pelas aposentadorias como professora. Por outro lado, caso a requerente opte por permanecer com as aposentadorias, a Sra MARIA CLEUSA ABRE NEVES ALLEMAND deverá renunciar a pensão por morte.

Outrossim, conforme desponta da documentação acostada a inicial (evento 1, docs. 3 e 4), a parte autora é viúva de Silvio Tavares Allemand, ex-combatente da 2ª Guerra Mundial, o qual teve seu direito ao recebimento de pensão especial reconhecido em seu favor no bojo do processo judicial nº 2002.71.10.001357-1 (evento 1, doc. 7).

Assim, faz jus, a demandante, à pensão devida à esposa de ex-combatente, conforme postulada na incial.

Quanto ao termo inicial do benefício, tratando-se de pensão especial de ex-combatente que já vinha sendo paga ao instituidor, ainda que por força de decisão judicial, deve coincidir com a data do óbito, tal como postulado. Isso porque trata-se, na forma do art. 6º da Lei 8.059/90, de mera reversão de benefício já existente, não devendo haver, portanto, solução de continuidade quanto ao pagamento do benefício.

A alegação da ré na limitação dos benefícios em razão do teto constitucional, não merece prosperar em razão de que trata-se de direitos distintos, constitucional e legalmente garantidos, tende o primeiro como fato gerador o exercício de cargo público e o segundo, a morte do segurado.

Nessa caso posiciona-se a jurisprudência:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. TETO CONSTITUCIONAL. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA COM VALORES DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE. FATOS GERADORES DIVERSOS. REPERCUSÃO GERAL DA MATÉRIA RECONHECIDA NO RE 602.584/DF, PENDENTE DE JULGAMENTO. LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO .
(SS 5017 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 19/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 10-09-2015 PUBLIC 11-09-2015)

Dessa forma, é legítimo o isolamento dos valores percebidos a títulos distintos, fazendo incidir individualmente o teto constitucional.

Impõe-se o reconhecimento de que são irretocáveis as razões que alicerçaram a sentença monocrática, as quais adoto como razões de decidir para manter integralmente o decisum, porque em absoluta consonância com as circunstâncias do caso - possibilidade de cumulação de benefícios previdenciários com a pensão especial de ex-combatente, desde que não possuam o mesmo fato gerador, ou seja, a condição de ex-combatente - e com a jurisprudência desta Corte.

Nesse sentido, a jurisprudência pacífica da Turma:

ADMINISTRATIVO. EX-COMBATENTE. PENSÃO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência firmada do STJ é pela possibilidade da cumulação dos benefícios previdenciários com a pensão especial de ex-combatente, desde que não possuam o mesmo fato gerador, ou seja, a condição de ex-combatente.

2. Situação que possibilita a cumulação de pensões.

3. Remessa necessária improvida. (RN 5013067-33.2017.4.04.7200, Relator Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, j. em 04/07/2018 - negritei.)

ADMINISTRATIVO. DECISÃO DO STJ. RETORNO DOS AUTOS. ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. FILHA INVALIDA. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.

A decisão do STJ determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que aprecie a matéria a uma das condições previstas no art. 1º, § 2º, c, da Lei 5.315/67 restou comprovada nos autos, bem como a condição de dependente da parte demandante e, ainda, a possibilidade de eventual acumulação da pensão militar com outro benefício previdenciário, bem como no julgamento das apelações e da remessa oficial.

Restou comprovado que o genitor prestou serviços de segundo piloto durante a Segunda Guerra Mundial ao lado das Nações Unidas, contra os países do Eixo, a bordo de navios mercantes, recebendo medalha naval de Serviços de Guerra, com três estrelas (evento 2 - anexos da petição inicial 4 - fls. 7-8).

Logo, restou comprovado a condição de ex-combatente a efetiva participação em missões bélicas na forma das especificações previstas pela Lei nº 5.315/67.

Restou devidamente demonstrado a situação de invalidez da autora, que a incapacita total e permanentemente para o exercício de todas e quaisquer atividades laborativas que lhe garantam a subsistência, desde período anterior ao falecimento de seu genitor.

A circunstância de a autora perceber benefício de pensão estatutária não exclui o direito ao recebimento da pensão especial de ex-combatente, já que ambos os benefícios são decorrentes de fatos geradores distintos. (AC/RN 5026150-72.2010.4.04.7100, Relator Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, j. em 27/07/2016 - destaquei.)

Assim, quanto ao mérito, nenhuma reforma merece a r. sentença monocrática.

Termo inicial do benefício

A Lei 8.059, de 4 de julho de 1990, em seu artigo 11, dispõe:

"Art. 11. O benefício será pago mediante requerimento, devidamente instruído, em qualquer organização militar do ministério competente (art. 12), se na data do requerimento o ex-combatente, ou o dependente, preencher os requisitos desta lei."

Estabelece a lei que o pagamento do benefício se dará mediante requerimento se à data do requerimento o ex-combatente, ou seu dependente, preencher os requisitos. Em outras palavras, trata-se de típico direito formativo gerador de direito administrativo o direito de postular a pensão especial de ex-combatente, para o qual a lei não sujeitou a prazo preclusivo, podendo, destarte, ser exercido a qualquer tempo.

O dever do Estado em pensionar e o direito subjetivo do ex-combatente, ou o(s) beneficiário(s), à pensão só se constituem com o requerimento, uma vez que estejam preenchidos os requisitos legalmente determinados.

A propósito da matéria, Almiro do Couto e Silva, em estudo sobre os direitos formativos no âmbito do direito administrativo, entre outras considerações perfeitamente aplicáveis à matéria ora em exame, ensina que o "o requerimento não tem, se a contrário não estabeleceu a lei, eficácia ex tunc, mas apenas ex nunc, como aliás ordinariamente ocorre com os atos de exercício de direitos formativos. Não havendo (...) exercitado o direito formativo, não se gerou, também, o dever jurídico da administração de outorgar-lhe a vantagem..." (in Atos Jurídicos de Direito Administrativo praticados por particulares e Direitos Formativos, RJTJ/RS (9): 19-37, 1968).

Sendo assim, a teor do art. 11 da Lei 8.059/90, tem-se como marco inicial para pagamento da pensão especial de ex-combatente a data do requerimento do interessado junto à Administração, não sendo devido qualquer valor ante dessa data.

Nesse sentido os seguintes precedentes do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. ARTS. 458 E 535 DO CPC. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. EX-COMBATENTE. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL. AJUIZAMENTO DA AÇÃO OU REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PARCELAS PRETÉRITAS. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA.
1. Não há violação aos arts. 458, II, e 535, II, do CPC, quando o acórdão recorrido utiliza fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade.
Não há que se confundir decisão contrária ao interesse da parte com falta de pronunciamento do julgador.
2. A pensão especial de ex-combatente somente é devida a partir do requerimento administrativo do interessado ou, no caso de ação judicial, a partir da citação, não sendo devido qualquer valor antes dessas datas, uma vez que não há nenhuma relação jurídica anterior entre o autor e a Administração, tampouco qualquer falha ou atraso que possam ser a esta atribuído. Assim, não há como se admitir que o ex-combatente ou seus dependentes se beneficiem de sua própria inércia, fazendo jus à percepção de parcelas anteriores à data do requerimento administrativo.
3. Não basta, para o conhecimento do especial pela alínea "c" do permissivo constitucional, a simples transcrição de trechos de julgados ou ementas que a parte entende amparar a tese recursal;
deve ser procedido o devido confronto analítico entre o acórdão atacado e o aresto apresentado como paradigma, formalidade insculpida nos arts. 541, parágrafo único, do CPC, e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, e que não foi observada na espécie.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1187501/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 29/11/2010)

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. CERTIDÃO FORNECIDA PELO MINISTÉRIO DO EXÉRCITO. VALIDADE. REVALORAÇÃO DE PROVA. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTE DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO EM 20% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. PENSÃO. TERMO INICIAL. CITAÇÃO VÁLIDA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
1."A certidão emitida pelo Ministério do Exército na vigência da portaria n.º 19/GB é suficiente para comprovar a condição de ex-combatente do militar que deslocou-se de sua sede para cumprimento de missões de vigilância e segurança do litoral brasileiro durante a 2.ª Guerra Mundial" (AgRg no REsp 1.066.270/SC, Rel. Min. OG FERNANDES, Sexta Turma, DJe 3/11/08).
2. O deslinde da controvérsia, a partir da simples leitura das informações prestadas na certidão fornecida pela própria Administração Militar, não esbarra no óbice da Súmula 7/STJ, por representar mera revaloração de prova. Precedente do STJ.
3. "Tendo em vista a imprescritibilidade da pretensão de recebimento de pensão especial de ex-combatente (art. 53, ADCT), deve-se interpretar a norma do art. 11 da Lei nº 8.059/90 no sentido de que a pensão só é devida a partir do requerimento administrativo ou, no caso de ação judicial, a partir da citação, não sendo devido qualquer valor antes dessas datas, uma vez que não há qualquer relação jurídica anterior entre o autor e a Administração." (AgRg no REsp 1.129.696/SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 22/2/10).
4. Agravo regimental parcialmente provido para fixar como termo inicial do pagamento da pensão especial a data da citação.
(AgRg no REsp 1094738/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 10/05/2010)

Assim também já se manifestou esta Corte:

ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO DE EX-COMBATENTE. CONDIÇÃO DE VIÚVA. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 85. 1) Reconhecida a prescrição da pretensão de recebimento das parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da presente ação (artigos 1º e 2º do Decreto n.º 20.910/32 e Súmula 85 do STJ). 2) A concessão da pensão de ex-combatente regula-se pela legislação vigente na data do óbito do instituidor. 3) Reconhecida a autora como viúva do ex-combatente, faz jus à concessão da pensão nos termos do art. 5º, inciso I, da Lei 8.059/90. 4) A pensão especial de ex- combatente somente é devida a partir do requerimento administrativo do interessado ou, no caso de ação judicial, a partir da citação. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5031300-83.2014.404.7200, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/09/2015) grifei

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. DECISÃO DO STJ. RETORNO DOS AUTOS. ADMINISTRATIVO. PENSÃO. EX COMBATENTE. TERMO INICIAL. A decisão do STJ determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que aprecie a matéria articulada nos aclaratórios, relativa à excessividade do quantum indenizatório por danos morais, decorrentes da morte do filho da autora durante a prestação do serviço militar obrigatório. A teor do art. 11 da Lei n.º 8.059/90, a pensão especial de ex-combatente terá como marco inicial a data da apresentação do requerimento administrativo, se, à época da postulação, o requerente preenchia os requisitos legais. Precedentes do STJ. (TRF4, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2008.71.01.001995-1, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, D.E. 02/09/2013, PUBLICAÇÃO EM 03/09/2013)

Portanto, provida a remessa oficial e apelação da União no tópico para fixar como termo inicial para o pagamento das diferenças devidas a data do requerimento administrativo.

Teto Constitucional

A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que "para aplicação do limite remuneratório constitucional do art. 37, XI da Carta Política, os respectivos benefícios devem ser considerados isoladamente, pois tratam-se de proventos distintos e cumuláveis legalmente", conforme se vê dos seguintes arestos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. PROVENTOS DISTINTOS. INCIDÊNCIA ISOLADA POR BENEFÍCIO. ABATE-TETO. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que para aplicação do limite remuneratório constitucional do art. 37, XI da Carta Política, os respectivos benefícios devem ser considerados isoladamente, pois tratam-se de proventos distintos e cumuláveis legalmente. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5042839-55.2014.404.7100, 4ª TURMA, Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/12/2016)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVENTOS DISTINTOS. INCIDÊNCIA ISOLADA POR BENEFÍCIO. ABATE-TETO. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que para aplicação do limite remuneratório constitucional do art. 37, XI da Carta Política, os respectivos benefícios devem ser considerados isoladamente, pois tratam-se de proventos distintos e cumuláveis legalmente. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5018869-15.2016.404.0000, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 15/09/2016)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CUMULAÇÃO LEGÍTIMA DE APOSENTADORIAS E PENSÃO. TETO CONSTITUCIONAL - APLICABILIDADE A CADA UM DOS CARGOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que "para aplicação do limite remuneratório constitucional do art. 37, XI da Carta Política, os respectivos benefícios devem ser considerados isoladamente, pois tratam-se de proventos distintos e cumuláveis legalmente". Reconhece-se, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, na esteira dos precedentes da Turma. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5060594-92.2014.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/06/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. CUMULATIVIDADE COM PENSÃO POR MORTE. POSSIBILIDADE. ABATE-TETO. LEGITIMIDADE PASSIVA NO INSS.

1. O juiz poderá antecipar os efeitos da tutela desde que, havendo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, podendo também conceder a tutela antecipada quanto o pedido se mostrar incontroverso.

2. O INSS tem legitimidade para integrar o pólo passivo desta ação, porque se trata de autarquia federal com personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira.

3. É incabível somar as remunerações de aposentadoria e pensão por morte para aplicação do limite do abate-teto, pois são verbas distintas e com acumulação legalmente permitida. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5027663-93.2014.404.0000, 4ª TURMA, Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/02/2015)

Nesse sentido, também se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - SERVIDOR APOSENTADO E BENEFICIÁRIO DE PENSÃO POR MORTE - TETO CONSTITUCIONAL - INCIDÊNCIA ISOLADA SOBRE CADA UMA DAS VERBAS - INTERPRETAÇÃO LÓGICO SISTEMÁTICA DA CONSTITUIÇÃO - CARÁTER CONTRIBUTIVO DO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO - SEGURANÇA JURÍDICA - VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - PRINCÍPIO DA IGUALDADE - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA PROVIDO.

1. Sendo legítima a acumulação de proventos de aposentadoria de servidor público com pensão por morte de cônjuge finado e também servidor público, o teto constitucional deve incidir isoladamente sobre cada uma destas verbas.

2. Inteligência lógico-sistemática da Constituição Federal.

3. Incidência dos princípios da segurança jurídica, da vedação do enriquecimento sem causa e da igualdade.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (RMS 30.880/CE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 24/06/2014)

Consectários legais

Com efeito, em 20/09/2017, o STF apreciou o Tema n.º 810 - Recurso Extraordinário n.º 870.947, sendo fixada a seguinte tese:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o Tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.(...)

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. (grifei)

Considerando que o pronunciamento do STF é vinculante, esta Turma passou a adotar a orientação acima explicitada.

Nada obstante, em 26/09/2018, o Ministro Luiz Fux atribuiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos por diversos Estados, até que haja modulação dos efeitos da decisão proferida pelo colegiado. Na ocasião, sua excia. entendeu que a aplicação da sistemática de repercussão geral, com a substituição da Taxa Referencial pelo IPCA-e, poderia, de imediato, ocasionar grave prejuízo às já combalidas finanças públicas,

Por essa razão, os índices de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado, e a questão dos encargos legais incidentes sobre o débito ora imputado à ré, dado o caráter instrumental e acessório, não pode impedir seu regular trâmite até o desfecho final, com o esgotamento de todos os recursos atinentes à matéria de fundo.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)

Reconhece-se, por ora, que é devida a incidência de correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução.

Em relação aos juros foram estabelecidos desde a citação. No mais, na fase de execução serão dirimidos qualquer outro ponto sobre o tema.

Assim, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação, no relativo à correção monetária e aos juros moratórios, na forma da fundamentação.

Sucumbência recursal

Tendo sido reformada parcialmente o recurso, cabe ratificar o ônus sucumbencial, inclusive nessa esfera recursal.

Em face do disposto nas súmulas 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007617-88.2017.4.04.7110/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: MARIA CLEUSA ABREU NEVES ALLEMAND (AUTOR)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.TERMO INICIAL. Consectários legais. fase de execução.

A jurisprudência pacífica do STJ, bem como desta Corte, sufragam a possibilidade de cumulação dos benefícios previdenciários com a pensão especial de ex-combatente, desde que não possuam o mesmo fato gerador, ou seja, a condição de ex-combatente.

A teor do art. 11 da Lei n.º 8.059/90, a pensão especial de ex-combatente terá como marco inicial a data da apresentação do requerimento administrativo, se, à época da postulação, o requerente preenchia os requisitos legais. Precedentes do STJ.

Os índices de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado, e a questão dos encargos legais incidentes sobre o débito ora imputado à ré, dado o caráter instrumental e acessório, não pode impedir seu regular trâmite até o desfecho final, com o esgotamento de todos os recursos atinentes à matéria de fundo.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de janeiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000827110v3 e do código CRC fa3526d6.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019

Apelação Cível Nº 5007617-88.2017.4.04.7110/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: MARIA CLEUSA ABREU NEVES ALLEMAND (AUTOR)

ADVOGADO: SYLVIO TAVARES ALLEMAND FILHO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

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