APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004557-69.2015.4.04.7113/RS
RELATOR | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
APELANTE | : | MARISELE FONTANA CASSOL |
ADVOGADO | : | ROCHELLE BRENTANO SCHERER |
: | TOMAS GOULART HOLMER DOS SANTOS | |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. OFICIAL DE JUSTIÇA AD HOC. EVENTUALIDADE. DESVIO NÃO RECONHECIDO.
1) Descabe a caracterização de desvio de função, tanto pela impossibilidade da percepção da gratificação por servidor em exercício de função comissionada ou de cargo em comissão, quanto pela eventualidade na prestação do serviço. Para que fique caracterizado o desvio de função, é necessário que o servidor permanentemente exerça funções inerentes a outro cargo. O exercício eventual e esporádico de outras atividades, além daquelas expressamente previstas para o cargo do servidor, não gera direito à indenização.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de fevereiro de 2017.
Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8789725v4 e, se solicitado, do código CRC AD3B4C0. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004557-69.2015.4.04.7113/RS
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação em ação ordinária na qual a autora pretendia o pagamento das diferenças de vencimentos entre o seu cargo e o de Analista Judiciário - especialidade execução de mandados -, bem como da Gratificação de Atividade Externa - GAE -, desde a designação na função e enquanto perdurar o desvio, respeitada a prescrição. Além disso, pugnou pela aplicação da progressão funcional própria ao cargo exercido em desvio funcional.
A sentença julgou improcedente a ação.
A autora apela, sustentando que as atribuições do chefe de cartório e as do oficial de justiça são nitidamente distintas, e ambas diversas das atribuições do cargo de analista judiciário. Assevera que a absoluta diferença entre as atividades não permite considerar que a atividade de oficial de justiça ad hoc já estivesse ou esteja abarcada na gratificação paga pela chefia cartorária. Afirma que executa atividades externas próprias do cargo de Analista Judiciário na especialidade cumprimento de mandatos, de maneira que lhe assiste o pagamento da Gratificação de Atividade Externa, prevista no artigo 16 da Lei nº 11.416/2006. Neste sentido, aponta as diversas portarias, ofícios e mandados pelas quais foi designado para o exercício da função de oficial de justiça ad hoc, motivo pelo qual requer o pagamento da referida gratificação.
Com contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
Peço dia.
VOTO
DO DESVIO DE FUNÇÃO
Dispõe a Súmula n.º 378 do STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado. (TRF4, AC 5039507-85.2011.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 30/10/2013)(grifou-se)
Assim, é necessário determinar se, em que pese a autora ter sido nomeado para o exercício de funções de Oficial de Justiça ad hoc, é necessário que o caráter desta prestação seja permanente, e não eventual, para que se caracterize o desvio de função.
DO CASO CONCRETO
Em que pese as alegações da parte autora, a sentença de improcedência resolveu com propriedade a questão, motivo pelo qual transcrevo e adoto como razões de decidir, in verbis:
"Alega a autora que ingressou no cargo de Analista Judiciário do TRE/RS em 20/11/2006, sendo lotada, atualmente, no Cartório Eleitoral da 98ª Zona do Município de Garibaldi/RS. Afirma que, a partir de 03/02/2010, foi nomeada Oficial de Justiça ad hoc, através da Portaria 003/2010, passando a exercer atividades afetas ao cargos de "Analista Judiciário - Oficial de Justiça Avaliador" em evidente desvio de função. Requer a condenação da União ao pagamento da gratificação de atividade externa (GAE), que representa 35% sobre o vencimento básico, destinada apenas aos Analistas Judiciários especializados em execução de mandados.
Do exame dos autos, extrai-se que a autora, servidora pública do TRE/RS, foi lotada no Gabinete da Secretaria de Gestão de Pessoas, até 17/12/2006; na 103º Zona Eleitoral de São José do Ouro, de 18/12/2006 a 19/07/2009; no Cartório Eleitoral da 98ª Zona do Município de Garibaldi, a partir de 20/07/2009 (evento 18, out2).
O relatório juntado no evento 18, OUT5, revela que a demandante foi designada como titular da Chefia do Cartório Eleitoral, nos períodos de 02/01/2007 a 20/07/2009 e de 01/01/2012 a 01/01/2014, além de ter exercido a função em caráter de substituição em diversos períodos entre 2009 e 2015, percebendo a respectiva gratificação pelo desempenho do cargo.
A Lei nº 11.416/06, em seu artigo 16, veda a percepção da GAE por servidor detentor de função comissionada ou nomeado para cargo em comissão (grifos acrescidos):
Art. 16. Fica instituída a Gratificação de Atividade Externa - GAE, devida exclusivamente aos ocupantes do cargo de Analista Judiciário referidos no § 1o do art. 4o desta Lei.
§ 1o A gratificação de que trata este artigo corresponde a 35% (trinta e cinco por cento) do vencimento básico do servidor.
§ 2o É vedada a percepção da gratificação prevista neste artigo pelo servidor designado para o exercício de função comissionada ou nomeado para cargo em comissão.
Semelhante previsão veio com a regulamentação da GAE (Portaria Conjunta nº 01/2007 editada pelo STF):
"CRITÉRIOS E PROCEDIMENTOS UNIFORMES
(LEI Nº 11.416/2006, ART. 26)
ANEXO II
REGULAMENTO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXTERNA
Art. 1º A concessão da Gratificação de Atividade Externa - GAE, devida exclusivamente ao servidor ocupante do cargo de Analista Judiciário, Área Judiciária, Execução de Mandados das carreiras do Poder Judiciário da União, observará os critérios e procedimentos estabelecidos neste ato.
Art. 2º A Gratificação de Atividade Externa será paga, quando for o caso, cumulativamente com a indenização de transporte devida ao servidor.
Art. 3º É vedada a percepção da gratificação de que trata este ato por servidor em exercício de função comissionada ou de cargo em comissão.
§ 1º Ao servidor que se encontrar em exercício de função comissionada destinada, pelos órgãos do Poder Judiciário da União, especificamente aos ocupantes do cargo de Analista Judiciário descrito no art. 1º, será facultado optar pela percepção da GAE ou da função comissionada até que seja integralizado o vencimento básico previsto no Anexo IX da Lei nº 11.416/2006, sem prejuízo das atribuições relacionadas com a execução de mandados e atos processuais de natureza externa.
§ 2º Os efeitos financeiros da opção de que trata o parágrafo anterior serão retroativos a 1º de junho de 2006, se for o caso.
Art. 4º A gratificação integrará a remuneração contributiva utilizada para cálculo dos proventos de aposentadoria, nos termos do § 3º do art. 40 da Constituição Federal, bem como os proventos de aposentadoria e benefícios de pensão, amparados pelo art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 31 de dezembro de 2003 e no parágrafo único do art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 6 de julho de 2005.
Art. 5º Ao Analista Judiciário, Área Judiciária, Execução de Mandados, do Quadro de Pessoal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios é devida a GAE a partir de 15 de dezembro de 2006.
Parágrafo único. Ao servidor de que trata o caput deste artigo não é devida a GAE no período de 1º de junho a 14 de dezembro de 2006, tendo em vista o disposto no § 2º do art. 1º da Lei nº 10.417, de 5 de abril de 2002.
Art. 6º Este ato entra em vigor na data de sua publicação."
Da análise dos mandados comprovadamente cumpridos pela autora, - anexada no evento 43, COMP3 -, verifica-se que tais diligências foram realizadas esporadicamente quando a demandante não detinha cargo comissionado, a saber, v.g.: 01/06/2011, 14/07/2011, 20/06/2011, 06/07/2011, 18/07/2011, 18/11/2011, 12/05/2011, 28/12/2011 (dois mandados), 29/12/2011, 27/12/2011, 05/04/2010, 09/05/2011.
Em que pese tais informações abonem a impossibilidade de se precisar com exatidão a quantidade de mandados cumpridos pela servidora, tendo a testemunha ouvida (evento 37, VIDEO2) acentuado que era comum à autora cumprir mandados judiciais, não apenas em período de eleições, é certo que que a avaliação de um ato documentado, não pertinente às funções do servidor (como o exercício da função de oficial de justiça ad hoc), não prescinde de comprovação formal, sob pena de se presumir o não exercício habitual.
No caso, quase todos os mandados cumpridos pela autora o foram em período em que ela estava em exercício de cargo comissionado, o que obsta o pagamento da gratificação requerida. Os demais mandados, cumpridos fora de período em que exercia cargo comissionado, não se prestam para firmar a habitualidade de tal atividade - qual é contraindicada pela própria circunstância de não haver o cargo de Oficial de Justiça Avaliador no âmbito da Justiça Eleitoral.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO JUDICIÁRIO. ANALISTA JUDICIÁRIO - OFICIAL DE JUSTIÇA AVALIADOR. JUSTIÇA ELEITORAL. EXERCÍCIO EVENTUAL. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. IMPOSSIBILIDADE.1. O desvio de função caracteriza-se nas hipóteses em que o servidor, ocupante de determinado cargo, exerce funções atinentes a outro cargo público, seja dentro da própria repartição ou em outro órgão.2. No caso, a parte autora não se desincumbiu de comprovar a habitualidade na realização das atividades descritas como sendo de Oficial de Justiça. Desse modo, há de se reconhecer que, no caso de um servidor que realize trabalho externo eventual e esporádico, sem prejuízo de suas atribuições rotineiras como técnico judiciário, não há desvio de função, mas mera adequação do serviço às necessidades do órgão, ainda mais se considerada a realidade dos Cartórios Eleitorais e a inexistência do cargo de Oficial de Justiça no âmbito da Justiça Eleitoral.3. Apelação improvida. (TRF4, AC 5004590-59.2015.404.7113, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 10/08/2016
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. OFICIAL DE JUSTIÇA AD HOC. GAE. O Autor postula o pagamento da Gratificação de Atividade Externa - GAE, instituída pela Lei nº 11.416/2006 e regulamentada pela Portaria Conjunta nº 01/2007, editada pelo STF. A GAE é devida exclusivamente ao servidor ocupante do cargo de Analista Judiciário, Área Judiciária, Execução de Mandados, com fulcro na Lei nº 11.416/06 e regulamento da Portaria Conjunta nº 01/2007, editada pelo STF. O Autor é Analista Judiciário sem especialidade. O fato de ter exercido a função de Oficial de Justiça ad hoc não lhe confere o direito à percepção da GAE. Apelo do Autor desprovido. Apelo da União provido para majorar os honorários advocatícios." (TRF 2ª Região, AC nº 2008.50.01.008868-0, Relator Des. Federal Guilherme Couto de Castro, de 19-04-2010)
De rigor, portanto, o julgamento de improcedência dos pedidos formulados.
Portanto, descabe a caracterização de desvio de função, tanto pela impossibilidade da percepção da gratificação por servidor em exercício de função comissionada ou de cargo em comissão, quanto pela eventualidade na prestação do serviço, devendo ser julgada improcedente a demanda.
Em face da sucumbência também no recurso de apelação, os honorários devem ser majorados em 2% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 11º, totalizando 12% sobre o valor da causa.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/02/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004557-69.2015.4.04.7113/RS
ORIGEM: RS 50045576920154047113
RELATOR | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Juarez Mercante |
APELANTE | : | MARISELE FONTANA CASSOL |
ADVOGADO | : | ROCHELLE BRENTANO SCHERER |
: | TOMAS GOULART HOLMER DOS SANTOS | |
APELADO | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/02/2017, na seqüência 246, disponibilizada no DE de 24/01/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA | |
: | Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Luiz Felipe Oliveira dos Santos, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8835671v1 e, se solicitado, do código CRC 60981F2E. | |
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