APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5053758-06.2014.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | GILBERTO COSTA GOMES |
ADVOGADO | : | GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA |
EMENTA
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APOSENTADORIA. EX-CELETISTA. ESTATUTÁRIO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. CONVERSÃO. LICENÇA PRÊMIO. DESARVEBAÇÃO
1. Se a parte autora laborou sob condições insalubres durante o período em que era regida pela CLT, faz jus à contagem especial do tempo de serviço.
2. A jurisprudência do STJ firmou posicionamento no sentido de que o servidor público, ex-celetista, faz jus à contagem do tempo de serviço celetista prestado em condições perigosas e insalubres na forma da legislação vigente à época da prestação de serviço. A lei resguardou o direito daqueles que já haviam adquirido o direito a usufruir a licença, de modo que a não conversão em pecúnia caracterizaria enriquecimento ilícito da Administração.
3. No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais está sendo questionada nas ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425. A controvérsia ainda não teve solução definitiva, restando pendente a modulação de seus efeitos e os índices a serem aplicados. Nesse contexto, firma-se, por ora, o direito à incidência de correção monetária, postergando-se para o processo de execução a definição dos índices aplicáveis, estabelecendo-se, apenas, que o índice de correção monetária para o caso sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública.
4. Recurso parcialmente provido apenas para diferir a análise do índice de atualização monetária.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e ao reexame necessário, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de junho de 2016.
Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8315723v7 e, se solicitado, do código CRC 95562844. | |
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| Signatário (a): | Marga Inge Barth Tessler |
| Data e Hora: | 15/06/2016 17:27 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5053758-06.2014.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | GILBERTO COSTA GOMES |
ADVOGADO | : | GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido de reconhecimento do direito à conversão do tempo de serviço trabalhado sob condições especiais em período de 30/01/80 a 31/05/1981, com a consequente condenação da União ao pagamento de licenças prêmios.
O dispositivo da sentença se deu da seguinte forma:
Ante o exposto, rejeito as preliminares arguidas e julgo parcialmente procedente o pedido para declarar o direito do autor à conversão do tempo de serviço trabalhado sob condições especiais no período de 30/01/80 até 31/05/81, com acréscimo de 40% nesse tempo de serviço, e determinar à ré a desaverbação do período de 150 dias de licença-prêmio computados para fins de concessão de aposentadoria, bem como condená-la a pagar à parte-autora os valores resultantes da sua conversão em pecúnia, acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E desde a data da aposentadoria, com juros de 6% ao ano, a contar da citação, sem incidência de PSS e IRPF.
Em razão da sucumbência, condeno a parte ré ao reembolso das custas processuais antecipadas pela parte-autora (sendo isenta do pagamento das custas remanescentes, na forma do art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e ao pagamento honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, § 3º, do CPC.
Inconformadas, as partes apelaram.
A União repisa os argumentos oferecidos em sede de contestação. Defende a inexistência do direito à averbação de tempo de serviço insalubre no lapso anterior ao período reconhecido administrativamente, qual seja, 01/06/1981 (marco dos efeitos do Decreto-Lei 1.873). Sobre a desaverbação dos períodos de licença prêmio, argumentou pela a improcedência do pedido, em razão revogação expressa do direito à licença-prêmio pela Lei nº 9.527/97, com instituição de benefício apenas da contagem em dobro para fins de aposentadoria ou da conversão em pecúnia em caso de óbito. Por fim, requer a aplicação das disposições da Lei n. 11.960/2009, no tocante à correção monetária.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Mérito
No tocante ao direito à contagem ponderada do tempo de serviço anterior a 01/06/1981, em caso de atividades previstas como insalubres pela Lei nº 5.527/68, que acolheu as normas do Decreto nº 53.831 de 24/3/1964, dentre elas a profissão de médico, com a consequente repercussão financeira na aposentadoria, esta Corte é pacífica em reconhecê-lo.
Posteriormente ao RJU, foi editada a Lei nº 8.162/91, assegurando a contagem de serviço anterior nos seguintes termos:
"Art. 7º São considerados extintos, a partir de 12 de dezembro de 1990, os contratos individuais de trabalho dos servidores que passaram ao regime jurídico instituído pela Lei nº 8.112/90, ficando-lhes assegurada a contagem de tempo anterior de serviço público federal para todos os fins, exceto:
I - anuênio;
II - incorporação da gratificação de que trata o art. 62 da citada Lei;
III - licença-prêmio por assiduidade."
Assim, correta a pretensão da parte autora de que seja reconhecido o tempo de serviço prestado em condições comprovadamente insalubres antes da edição da Lei nº 8.112/90, aplicando-se-lhe o fator de conversão respectivo. Aliás, nesse sentido vem decidindo esta 3ª Turma:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APOSENTADORIA. EX-CELETISTA. ESTATUTÁRIO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. TRABALHO PRESTADO NA INICIATIVA PRIVADA. CONVERSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Se a parte autora laborou sob condições insalubres durante o período em que era regida pela CLT, faz jus à contagem especial do tempo de serviço. 2. A jurisprudência do STJ firmou posicionamento no sentido de que o servidor público, ex-celetista, faz jus à contagem do tempo de serviço celetista prestado em condições perigosas e insalubres na forma da legislação vigente à época da prestação de serviço. O fato de o tempo de serviço em questão ter se dado na iniciativa privada não tem o condão de afastar o direito do autor. Nada o diferencia dos servidores com vínculo celetista que buscam o mesmo benefício. A lei resguardou o direito daqueles que já haviam adquirido o direito a usufruir a licença, de modo que a não conversão em pecúnia caracterizaria enriquecimento ilícito da Administração. 3. No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais está sendo questionada nas ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425. A controvérsia ainda não teve solução definitiva, restando pendente a modulação de seus efeitos e os índices a serem aplicados. Nesse contexto, firma-se, por ora, o direito à incidência de juros e correção monetária, postergando-se para o processo de execução a definição dos índices aplicáveis, estabelecendo-se, apenas, que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5085690-12.2014.404.7100, 3ª TURMA, Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/11/2015)
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APOSENTADORIA. EX-CELETISTA. ESTATUTÁRIO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. TRABALHO PRESTADO NA INICIATIVA PRIVADA. CONVERSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Se a parte autora laborou sob condições insalubres durante o período em que era regida pela CLT, faz jus à contagem especial do tempo de serviço. 2. A jurisprudência do STJ firmou posicionamento no sentido de que o servidor público, ex-celetista, faz jus à contagem do tempo de serviço celetista prestado em condições perigosas e insalubres na forma da legislação vigente à época da prestação de serviço. O fato de que o tempo de serviço em questão tenha se dado na iniciativa privada não tem o condão de afastar o direito do autor. Nada o diferencia dos servidores com vínculo celetista que buscam o mesmo benefício. 3. Mantida a condenação da União Federal ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 5% sobre o valor da causa. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2008.71.00.016522-3, 4ª TURMA, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, D.E. 03/11/2009, PUBLICAÇÃO EM 04/11/2009)
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. ESTADUAL. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. REGIME ESTATUTÁRIO FEDERAL. POSSIBILIDADE. TRIBUNAL DE CONTAS. RESPEITO À COISA JULGADA.1. É entendimento pacífico deste Tribunal Regional Federal e do Superior Tribunal de Justiça que o servidor público, ex-celetista, que exerceu atividade especial, assim considerada em lei vigente à época de sua prestação, tem direito adquirido à contagem de tempo de serviço com o devido acréscimo legal [...].(TRF4, MS 0000198-34.2013.404.0000, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 12/06/2013)
Não é diferente o entendimento do STJ acerca do assunto, vejamos:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB A ÉGIDE DA CLT. CONTAGEM PARA TODOS OS EFEITOS. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. DATA DA APOSENTADORIA. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.
1. A discussão dos autos visa definir o termo a quo da prescrição do direito de pleitear indenização referente a licença-prêmio não gozada por servidor público federal, ex-celetista, alçado à condição de estatutário por força da implantação do Regime Jurídico Único.
2. Inicialmente, registro que a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que o tempo de serviço público federal prestado sob o pálio do extinto regime celetista deve ser computado para todos os efeitos, inclusive para anuênios e licença-prêmio por assiduidade, nos termos dos arts. 67 e 100, da Lei n. 8.112/90.
Precedentes: AgRg no Ag 1.276.352/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 18/10/10; AgRg no REsp 916.888/SC, Sexta Turma, Rel. Min.
Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), DJe de 3/8/09;
REsp 939.474/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 2/2/09; AgRg no REsp 957.097/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe de 29/9/08.
3. Quanto ao termo inicial, a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a contagem da prescrição quinquenal relativa à conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada e nem utilizada como lapso temporal para a aposentadoria, tem como termo a quo a data em que ocorreu a aposentadoria do servidor público.
Precedentes: RMS 32.102/DF, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8/9/10; AgRg no Ag 1.253.294/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 4/6/10; AgRg no REsp 810.617/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 1/3/10; MS 12.291/DF, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), Terceira Seção, DJe 13/11/09; AgRg no RMS 27.796/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 2/3/09; AgRg no Ag 734.153/PE, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 15/5/06.
4. Considerando que somente com a aposentadoria do servidor tem inicio o prazo prescricional do seu direito de pleitear a indenização referente à licença-prêmio não gozada, não há que falar em ocorrência da prescrição quinquenal no caso em análise, uma vez que entre a aposentadoria, ocorrida em 6/11/02, e a propositura da presente ação em 29/6/07, não houve o decurso do lapso de cinco anos.
5. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
6. Recurso especial não provido.
(REsp 1254456/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2012, DJe 02/05/2012)
"PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE INSALUBRE OU PERIGOSA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. ADMISSIBILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO EX-CELETISTA. DIREITO AO ACRÉSCIMO PREVISTO EM LEI. AGRAVO DESPROVIDO.
I - A jurisprudência desta Corte, por intermédio das duas Turmas que integram a Eg. Terceira Seção, firmou posicionamento no sentido de que o servidor público ex-celetista faz jus à contagem do tempo de serviço celetista prestado em condições perigosas e insalubres na forma da legislação vigente, à época da prestação de serviço, ou seja, com o acréscimo previsto na legislação previdenciária de regência.
II - Agravo interno desprovido."
(STJ, AgRg no REsp nº 689691/PB; Rel. Ministro Gilson Dipp, 5ª Turma, DJ de 04/04/2005, p. 345)
Dessa forma, tem o servidor, que se encontrava sob a égide da CLT, quando implantado o Regime Jurídico Único (Lei nº 8.112/90), direito adquirido à averbação do tempo prestado em atividades insalubres na forma da legislação anterior.
O autor exerceu o cargo de médico, sob regime celetista, no período de 30/01/80 a 31/05/81 e, dessa forma, basta para a prova da atividade como especial o seu enquadramento entre as profissões relacionadas nos anexos dos Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79. Saliento que o quadro anexo do Decreto nº 53.831/64, dispunha no código 2.1.3 que os médicos tinham suas atividades classificadas como insalubres.
A presunção legal afastava a necessidade de prova de ser a atividade insalubre, restando evidente a desnecessidade de outras provas acerca das condições insalubres de seu trabalho. Devo referir, por oportuno, que o Decreto nº 53.831/64 foi revogado pelo Decreto nº 62.755/68, todavia, nos termos do artigo 292 do Decreto nº 611/92, houve a determinação de que para efeito de concessão das aposentadorias especiais, seria considerado o seu anexo até a promulgação de lei que dispusesse sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física. Acerca do assunto, trago à colação os seguintes precedentes:
"PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. LAUDO PERICIAL. PERÍODO ANTERIOR À LEI N.º 9.032/95. DESNECESSIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. As Turmas que compõem a Egrégia Terceira Seção firmaram sua jurisprudência no sentido de que é garantida a conversão, como especial, do tempo de serviço prestado em atividade profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79), antes da edição da Lei nº 9.032/95, independentemente da produção de laudo pericial comprovando a efetiva exposição a agentes nocivos.
2. Quanto ao lapso temporal compreendido entre a publicação da Lei nº 9.032/95 (29/04/1995) e a expedição do Decreto nº 2.172/97 (05/03/1997), e deste até o dia 28/05/1998, há necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, sendo que a comprovação, no primeiro período, é feita com os formulários SB-40 e DSS-8030, e, no segundo, com a apresentação de laudo técnico.
3. Recurso não conhecido."
(STJ, REsp. nº 411605/PR, 5ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ de 28.04.2003)
"PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO - CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM - POSSIBILIDADE - DECRETO Nº 53.831/64 - LEI 9.032/95 - LEI 9.711/98.
- O Decreto 53.831, de 25/03/64, veio regulamentar a legislação originária determinando, através de seu anexo, quais as atividades especiais e estabelecendo a correspondência com os prazos referidos na mencionada lei, e a forma de comprovação do serviço prestado. Comprovado o exercício de atividade laboral, de forma habitual e permanente é possível a conversão do tempo especial em comum.
- A lei nº 9.032/95, que deu nova redação ao art. 57, da Lei 8.213/91 e introduziu o § 5º do mesmo artigo, permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum, dentro dos critérios estabelecidos pelo MPAS.
- A Lei 9.711/98, bem como o Decreto 3.048/99, resguardam o direito adquirido dos segurados à conversão do tempo de serviço especial prestado sob a égide da legislação anterior, observados para fins de enquadramento os Decretos então em vigor à época da prestação do serviço.
- Precedentes desta Corte.
- Recurso conhecido mas desprovido."
(STJ, REsp. nº 412415/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, DJ de 07.04.2003, p. 315)
Dessa forma, em que pese os argumentos trazidos pela União, entendo que a sentença merece ser mantida, visto que deu adequada solução à lide, razão pela qual reproduzo a fundamentação, agregando-as ao presente voto, verbis:
O pleito merece ser acolhido, considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE 431200, Rel. Min. Eros Grau, DJ 29/4/05, 1ª Turma, unânime) no sentido de existir direito adquirido ao tempo de serviço privilegiado à época de sua prestação, não tendo a Lei nº 8.112/90 desconsiderado o tempo do regime que lhe antecedeu. Impertinente, portanto, a inexistência da lei complementar aludida no art. 40, § 4º da CF/88, porque se trata de aproveitamento de tempo anterior, conforme regime jurídico diverso e que, no entendimento da corte constitucional, trata-se de hipótese de direito adquirido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE INSALUBRE . CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PARA FINS DE APOSENTADORIA. PERÍODO ANTERIOR À SUPERVENIÊNCIA DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. 1. Atividade insalubre , perigosa ou penosa. Contagem do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Possibilidade. O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade que seja ou venha a ser considerada perigosa, insalubre ou penosa é somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência fixados pelo MPAS, para efeito de qualquer espécie de aposentadoria. Legislação previdenciária vigente à época da prestação laboral: Consolidação das Leis da Previdência Social, artigo 35, § 2º. 2. Superveniência do Regime Jurídico Único: novo regime jurídico que, apesar de prever a edição de lei específica para regulamentar a concessão de aposentadoria para os agentes públicos que exercerem atividade em condições insalubres, perigosas ou penosas, não desconsiderou nem desqualificou o tempo de serviço prestado nos moldes da legislação anterior (Lei n. 8.112/90, artigo 103, V). Agravo regimental não provido. (RE 431200 AgR / PB, Relator Min. Eros Grau, DJ 29-04-2005)
É essa também a posição adotada pelo TRF 4ª Região, a qual aborda os temas trazidos pela demanda:
ADMINISTRATIVO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE PRESTADO SOB O REGIME CELETISTA. LEI Nº 8.112/90. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. LEI Nº 9.032/95. MÉDICO. DESNECESSIDADE EM RELAÇÃO AO SERVIÇO PRESTADO NO REGIME ANTERIOR. ART. 192 DA LEI Nº 8.112/90. JUROS DE MORA. HONORÁRIA. 1. A atividade desenvolvida sob condições especiais não configura tempo ficto, de vez que o preenchimento do suporte fático que sofrerá a incidência da norma que o regula se dá a cada dia trabalhado naquelas condições, podendo ser contabilizada, para fins de aposentadoria nos termos da Lei nº 8.112/90, de forma pura ou convertida, sem sofrer qualquer restrição imposta pela legislação vigente. Precedentes jurisprudenciais. 2. A atividade laboral desenvolvida sob condições especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, se enquadrada no elenco previsto no Decreto nº 83.080/79 ou Decreto nº 53.831/64, será, para todos os fins de direito e a qualquer tempo, havida por especial, podendo o respectivo tempo de serviço ser contabilizado, para fins de aposentadoria nos termos da Lei nº 8.112/90, de forma pura ou convertida, sem sofrer qualquer restrição imposta pela legislação vigente. Precedentes jurisprudenciais. 3. Não há falar em necessidade de provas (laudos técnicos) do desempenho da atividade prestada sob condições insalubres no caso dos autos, uma vez que se trata de tempo de serviço prestado como médico até 11.12.1990 - atividade que o legislador presumiu ser nociva à saúde - e a exigência de comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos (Lei nº 9.032/95) passou somente a ser exigida a partir do Decreto nº 2.172/97. Suficientes, assim, os documentos acostados aos autos pelos autores, porquanto o tempo de serviço em questão deve ser analisado à luz da legislação vigente à época em que exercido. 4. A teor da Súmula 359 do STF, os proventos da inatividade regulam-se pela legislação vigente à época em que o servidor reuniu as condições exigidas. Devida, portanto, a vantagem do art. 192 da Lei nº 8.112/90 às autoras. 5. Os juros moratórios são devidos à taxa de 0,5% ao mês. Precedentes jurisprudenciais. 6. Honorária fixada em 10% sobre o valor da condenação, segundo os parâmetros já consolidados nesta Corte. (AC nº 2002.71.00.008360-5, 3ª Turma, Relator Juiz Federal Roger Raupp Rios, DE 23/08/07)
Trata-se, portanto, de observar o princípio geral de direito que preserva o direito adquirido, aplicando-se, ainda, o princípio do tempus regit actum, para aferir o direito ao cômputo do tempo de serviço, conforme a lei vigente à época em que este foi prestado.
Assim, consoante a firme jurisprudência das Cortes Superiores, é viável o cômputo de tempo de serviço laborado em condições especiais, sob a égide de regime celetista, com vistas à contagem recíproca com tempo de serviço público, condicionado à observância da legislação vigente à época do labor. Portanto, assiste ao servidor ex-celetista direito à contagem ponderada do tempo de serviço prestado sob condições especiais, no período anterior ao advento da Lei n. 8.112, de 11.12.1990, que instituiu o Regime Jurídico Único dos servidores civis federais.
Em virtude de a atividade médica estar elencada nos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 não há necessidade de que o autor faça prova técnica de que laborou de forma insalubre, sendo reconhecida a atividade especial por categoria profissional. Basta que o requerente demonstre que efetivamente desempenhou a atividade, pois se aplica a presunção legal prevista na Lei nº 5.527/68. A Lei nº 5.527, de 08/11/1968, que acolheu as normas do Decreto nº 53.831, de 24/3/1964, classificou a atividade profissional de médico como insalubre, no Quadro anexo ao Decreto, item 2.1.3. Tal presunção perdurou até o advento da Lei nº 9.032/95, que passou a exigir a comprovação da efetiva exposição do trabalhador a agentes insalubres. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. EX-CELETISTA. ESTATUTÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. CONVERSÃO. DECRETOS Nº 53.831/64 E 83.080/79. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Afastada a prescrição do fundo de direito, pois a própria União admite que o autor careceria de interesse de agir nesta ação, pois já houve reconhecimento administrativo do seu pedido. 2. Se a parte autora laborou sob condições insalubres durante o período em que era regida pela CLT, faz jus à contagem especial do tempo de serviço. 3. Tratando-se de atividade profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa (Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79), faz-se a conversão do tempo de serviço na forma da legislação anterior. 4. Honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais). (TRF4 5022970-48.2010.404.7100, D.E. 18/03/2011)
Assim, comprovado pelo autor que, no período postulado, trabalhou em condições especiais, deverá ser feita a conversão pretendida, conforme legislação incidente à época de sua prestação.
Na situação dos autos, ao requerer a aposentadoria, a parte-autora computou em dobro períodos não gozados de licenças-prêmio (evento 1 - OUT6) e, reconhecido neste ato a possibilidade de averbação do tempo de atividade insalubre, serão acrescidos 4 meses ao seu tempo de serviço, tornando-se, com isso, desnecessário o cômputo em dobro daqueles, pois excluído 1 ano das licenças-prêmio e acrescido 4 meses de tempo de serviço, somaria, no total, 35 anos e 25 dias (evento 1 - OUT7, OUT8 e OUT9).
Ressalto que, considerando a jurisprudência dominante, modificando entendimento anterior, a opção pela contagem em dobro de período de licença-prêmio para efeito de percepção de aposentadoria é irretratável, mas desde que indispensável para concessão do benefício.
Dessa forma, devem ser desaverbadas as licenças-prêmio computadas para fins de concessão da aposentadoria por tempo de serviço, mas tão-somente cinco meses e meio dos seis meses utilizados. Isto porque a desaverbação total alteraria o termo inicial da aposentadoria concedida em 22/10/2010.
No caso, acrescidos 194 dias ao cálculo apresentado no mapa de tempo de serviço - correspondente ao acréscimo de 40% do período de 30/01/1980 a 31/05/1981 (o período posterior já foi contado como tempo especial) - de 34 anos, 4 meses e 25 dias (com a dedução de 1 ano de tempo convertido), chega-se à soma de 34 anos e 340 dias, sendo necessário 1 mês de licença-prêmio para permanecer inalterado o termo inicial da inatividade do servidor. Saliento que, como a concessão da licença-prêmio é feita em meses, entendo que não cabe a conversão em tempo de serviço de 15 dias tão-somente.
No tocante à conversão em pecúnia, a legislação que embasa o pedido da parte-autora é a redação original do art. 87 da Lei nº 8.112/90, que assim determinava:
Art. 87. Após cada qüinqüênio ininterrupto de exercício, o servidor fará jus a 3 (três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo.
§ 1º. (VETADO)
§ 2º. Os períodos de licença - prêmio já adquiridos e não-gozados pelo servidor que vier a falecer serão convertidos em pecúnia, em favor de seus beneficiários da pensão.
Logo em seguida foi editada a Lei nº 8.162/91:
Art. 5º. Para efeito de aposentadoria, será contado em dobro o tempo de licença - prêmio a que se refere o art. 87 da Lei nº 8.112/90, que o servidor não houver gozado.
Com a edição da Medida Provisória de nº 1.522/96, convertida na Lei nº 9.527, de 10/12/1997, restou alterado o art. 87 da Lei nº 8.112, de 11/12/1990, sendo a licença-prêmio por assiduidade substituída pela licença para capacitação:
Art. 87. Após cada qüinqüênio de efetivo exercício poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional.
Parágrafo único. Os períodos de licença de que trata o caput não são acumuláveis.
O art. 7º da Lei nº 9.527/97 assegurou o direito à fruição ou o cômputo em dobro para efeitos de aposentadoria, bem como a conversão em pecúnia, em determinadas circunstâncias, observada a legislação então vigente:
Art. 7º. Os períodos de licença-prêmio, adquiridos na forma da Lei nº 8.112/90 até 15 de outubro de 1996, poderão ser usufruídos ou contados em dobro para efeito de aposentadoria ou convertidos em pecúnia no caso de falecimento do servidor, observada a legislação em vigor até 15 de outubro de 1996.
Parágrafo único. Fica resguardado o direito ao cômputo do tempo de serviço residual para efeitos de concessão da licença capacitação.
Embora o dispositivo supramencionado tenha feito referência à possibilidade de conversão apenas na hipótese de falecimento do servidor, isso não obsta a pretensão de indenização, sob pena de se configurar enriquecimento ilícito da Administração. É legítimo presumir que, se não houve o aproveitamento dos períodos de licença enquanto o servidor ainda era ativo, isso ocorreu por necessidade do serviço. Nesse contexto, a fim de evitar dupla lesão à parte autora, é adequado que se defira a conversão postulada.
Na mesma esteira o STJ e STF firmaram posicionamento no sentido de que, não obstante a falta de previsão legal expressa, é possível, no momento da aposentadoria do servidor público, a conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada, tendo em vista o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa por parte da Administração:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA E NÃO CONTADA EM DOBRO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. 1. Conforme jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, é possível a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, quando da aposentadoria do servidor, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 396977/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 24/03/2014, 1ª T do STJ).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇAS-PRÊMIO NÃO GOZADAS. RESSARCIMENTO PECUNIÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO ARE 721.001-RG. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. As licenças-prêmio, bem como outros direitos de natureza remuneratória, não gozadas por aqueles que não mais podem delas usufruir, seja por conta do rompimento do vínculo com a Administração, seja pela inatividade, deverão ser convertidas em indenização pecuniária, tendo em vista a vedação do enriquecimento sem causa pela Administração, conforme reafirmação da jurisprudência desta Corte feita pelo Plenário Virtual nos autos do ARE 721.001-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe de 7/3/2013. 2. A licença-prêmio, quando sub judice a controvérsia sobre os requisitos para sua concessão, demanda a análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF que dispõe: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário." 3. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: "SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. INATIVIDADE. CONVERSÃO DA LICENÇA-PRÊMIO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA". 5. Agravo regimental DESPROVIDO. (ARE 833590 AgR/RS, Relator Min. LUIZ FUX, Julgamento: 21/10/2014, 1ª T do STF).
Verifica-se, assim, que a parte-autora possuía 150 dias de licença-prêmio não gozada na época de sua aposentadoria, os quais não foram usufruídos e tampouco necessários para a concessão da aposentadoria.
Para a conversão em pecúnia deve ser considerada a remuneração da data da aposentadoria (REsp 1.489.904/RS), pois até esse ato a parte-autora ainda poderia optar entre gozar as licenças, recebendo o total de sua remuneração, ou convertê-las em pecúnia.
Dessa forma, deve ser convertido em pecúnia o período de licenças-prêmio não gozadas pela parte-autora e não utilizadas para o implemento do tempo necessário para a aposentadoria, no caso, correspondente a 150 dias.
Quanto ao tratamento tributário, note-se que o art. 43 do Código Tributário Nacional estabelece que o Imposto de Renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou a combinação de ambos.
Tratando-se de um direito não usufruído pelo servidor, o respectivo pagamento deixa de ter o caráter de acréscimo patrimonial para assumir natureza indenizatória, razão por que não há incidência do imposto de renda.
Nesse sentido, é firme a jurisprudência do STJ:
TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - LICENÇA-PRÊMIO E "PRÊMIO APOSENTADORIA" - NÃO-FRUIÇÃO POR FORÇA DE APOSENTADORIA - NÃO-INCIDÊNCIA - SÚMULAS 125 E 136, DO STJ - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL CARACTERIZADO. 1. Esta Turma já cristalizou o entendimento segundo o qual o empregado celetista, assim como o servidor público, ao optarem pela conversão em pecúnia do direito às férias e à utilização da licença-prêmio, utilizam-se de um direito que, quando convertido em pecúnia, não se transmuda em salário, contraprestação e constitui-se em indenização, isenta de Imposto de Renda. 2. Aplica-se o enunciado da Súmula 215/STJ às verbas relativas ao denominado "Prêmio Aposentadoria" ou aposentadoria premiada, por se equivaler à aposentadoria incentivada. Recurso especial provido, para reconhecer a não-incidência do imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de licença-prêmio não-gozada e aposentadoria premiada. (REsp 850.416/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22.08.2006, DJ 04.09.2006 p. 258)
Já a legislação relativa à base de cálculo das contribuições de custeio do regime próprio dos servidores públicos (que obedece ao princípio da solidariedade de custeio) não dá tratamento uniforme às diferentes vantagens pecuniárias a que os servidores têm direito. Inicialmente disciplinada pela Lei nº 8.852/1994, a matéria sofreu alterações com a edição da Emenda Constitucional nº 20/1998, da Lei nº 9.783/1999, da EC nº 41/2003, e, por fim, com o advento da Lei nº 10.887/2004 (e da Lei nº 12.618/2012), que atualmente define a base de cálculo da contribuição previdenciária do servidor público federal (em seu art. 4º). Referido dispositivo estabelece que para o cálculo da contribuição deve ser observado o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas as parcelas relacionadas nos incisos I ao IX.
O art. 40, § 3º, da CF, por sua vez, direciona a base de cálculo da contribuição para a totalidade da remuneração do servidor, na forma definida em lei, considerando que os proventos de aposentadoria serão apurados pela mesma quantia. Os artigos 41 e 49 da Lei nº 8.112/91 conceituam a remuneração do servidor da seguinte forma:
Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.
(...)
Art. 49. Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens:
I - indenizações;
II - gratificações;
III - adicionais.
§ 1º As indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito.
§ 2º As gratificações e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou provento, nos casos e condições indicados em lei.
Nesse contexto, segundo a definição constitucional, remuneração abrange todas as parcelas contraprestacionais recebidas em caráter permanente pelo exercício de cargo público, excluídas aquelas de caráter indenizatório ou temporário. Dessa forma, tendo em conta o caráter indenizatório da licença-prêmio convertida em pecúnia, conclui-se que sobre ela não incide a contribuição para o PSS"
Dessa forma, tem o servidor ocupante do cargo de médico, que se encontrava sob a égide da CLT, quando implantado o Regime Jurídico Único (Lei n.º 8.112/90), direito adquirido à averbação do tempo prestado em atividades insalubres na forma da legislação anterior.
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425, reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária, modulando os efeitos da decisão para mantê-la em relação aos precatórios expedidos ou pagos até 25/03/2015.
Todavia, a questão relativa à aplicação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, na redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, no período anterior à inscrição da requisição de pagamento, ainda não foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a existência de repercussão geral da matéria (RE 870947).
Por essa razão, esta 3ª Turma decidiu na Questão de Ordem nº 0019958-57.2009.404.7000/PR, julgada em 10/12/2014, que a análise dos critérios de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado, e qualquer controvérsia acerca dos encargos legais incidentes sobre o débito ora imputado à ré, dado o caráter instrumental e acessório, não pode impedir seu regular trâmite até o desfecho final, com o esgotamento de todos os recursos atinentes à matéria de fundo.
Reconhece-se, assim, por ora, que é devida a incidência de correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução.
Prequestionamento
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da União e ao reexame necessário apenas para diferir a análise do índice de atualização monetária.
Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8315722v14 e, se solicitado, do código CRC C3C4A208. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/06/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5053758-06.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50537580620144047100
RELATOR | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
PRESIDENTE | : | Marga Inge Barth Tessler |
PROCURADOR | : | Dra Adriana Zawada Melo |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | GILBERTO COSTA GOMES |
ADVOGADO | : | GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/06/2016, na seqüência 34, disponibilizada no DE de 27/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E AO REEXAME NECESSÁRIO APENAS PARA DIFERIR A ANÁLISE DO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA | |
: | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por José Oli Ferraz Oliveira, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8379778v1 e, se solicitado, do código CRC CBB2807F. | |
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