EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE ATIVA. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO APOSENTADOS E PENSIONISTAS. PARIDADE. PENSÃO. APLICAÇÃO DA LEI ...

Condeno os réus, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

... seja recebido e provido o presente Apelo para modificar a sentença recorrida e (a) reconhecer a ausência de documentos indispensáveis ao ajuizamento da ação, com o decorrente indeferimento da inicial, com a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267, I, do CPC, bem como para (b) acolher a ilegitimidade passiva do DNPM ou (c) o aventado litisconsórcio passivo com a União, determinando-se, neste caso, a nulidade da sentença e o retorno dos autos ao MMº Juízo a quo, a fim de que o Apelado promova a citação da litisconsorte, sob pena de extinção do feito, a teor do parágrafo único do art. 47, do CPC;

REQUER, ainda no que tange às questões preliminares, o provimento do recurso para modificar a sentença apelada e determinar (d) a extinção do processo em face da carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido ou (e) por força da superveniente perda do interesse processual, com apoio no art. 267, VI, do CPC.

Em caráter sucessivo, REQUER o provimento do apelo para reformar a sentença apelada e reconhecer, in casu, a ocorrência da prescrição (f) seja para extinguir a ação em apreço, pelo atingimento do próprio fundo de direito, no caso dos servidores inativados há mais de dois anos ou, sucessivamente, há mais de três ou cinco anos da data do ingresso da ação ou, de outra parte, (g) para declarar fulminadas pela mencionada prejudicial, relativamente a todos os substituídos, as parcelas vencidas antes do prazo bienal ou trienal, anterior ao ajuizamento da demanda.

No que tange ao mérito propriamente dito, REQUER seja provido o apelo com vistas a modificar a sentença apelada para (h) reconhecer a improcedência da ação para qualquer pedido que extrapole o direito assegurado pela EC nº 70/2012, bem como para afastar a condenação em honorários, dada a inexistência de sucumbência do DNPM, na demanda em apreço, com a condenação da parte apelada nos ônus sucumbenciais cabíveis, inclusive honorários. Sucessivamente, acaso remanesça eventual condenação, REQUER seja provido o apelo para (i) limitar a mesma à data da revisão administrativa dos proventos dos substituídos (na forma da ON/SEGEP/nº 6/2012), eis que a contar dali não remanescem diferenças a serem implementadas em folha de pagamento, bem como (j) seja autorizada a compensação das quantias retroativas à data da promulgação da EC nº 70/2012, eventualmente pagas, no âmbito administrativo.

Ainda em caráter sucessivo, REQUER seja provido o apelo para reformar a sentença apelada, com vistas a determinar que eventual condenação à integralidade dos proventos (k) seja limitada aos servidores que ingressaram no serviço público até a publicação da EC nº 41/03, bem como para (l) afastar o aventado julgamento extra petita, quanto às Gratificações de Desempenho, ressalvando que a incorporação das mesmas nos proventos de aposentadoria ou pensão se dará nos moldes atribuídos aos servidores com direito à paridade, conforme as referidas Leis, ou seja, sem vinculação com a quantia percebida em atividade.

Em relação às pensões, REQUER o provimento do apelo para modificar a sentença apelada, (m) reconhecendo-se que para as pensões cujo óbito tenha ocorrido após a edição da EC nº 41/03, não há de se aplicar a decidida integralidade, mas o disposto no § 7º do art. 40, da CF.

Na remota hipótese de manter-se eventual condenação, na forma disposta pela sentença apelada, REQUER seja provido o apelo (n) para limitar o decisum aos substituídos que tenham domicílio, na data da propositura da ação, no âmbito da competência territorial do juízo, ou seja, na Subseção Judiciária de Porto Alegre/RS ou, sucessivamente, no Estado do Rio Grande do Sul, (o) afastando-se, ainda, da abrangência da mesma decisão, as situações futuras, relativas a substituídos que ainda não reúnam os requisitos para obtenção dos benefícios em apreço, bem como (p) para reduzir a verba honorária arbitrada, fixando-a em percentual inferior a 10%, incidente sobre o valor atribuído à causa, ou mesmo em quantia fixa, não superior ao dito limite, com observância da norma inserta no § 4º, do art. 20, do CPC e do art. 884, do CCB.

seja recebida e provida a presente apelação para modificar a sentença recorrida com vistas (a) ao reconhecimento da nulidade da sentença, seja em virtude da ausência de documentos tidos como essenciais ao ajuizamento da presente demanda (b) como pela necessidade de formação de litisconsórcio necessário com a União, ou (c) que seja extinto o feito sem julgamento do mérito, por reconhecimento da ilegitimidade passiva, (d) por impossibilidade jurídica do pedido, por (e) ausência de interesse ou (f) perda superveniente do seu objeto. Requer seja (g) reconhecida a prescrição do próprio fundo de direito, ou (h) as parcelas bienais, trienais ou quinquenais, e se tocado o mérito propriamente dito (i) seja julgada totalmente improcedente a demanda, repercutindo, desta forma, na divisão dos ônus sucumbenciais, (j) os quais deverão ser carreados integralmente à Apelada, ou se mantida a condenação, seja (k) determinada a incidência uma única vez dos juros; (l) determinada a mútua compensação da verba honorária sucumbencial, ou (m) sua diminuição não superior a 5% sobre o valor da causa, (n) e sua abrangência apenas aqueles substituídos que tenham, na data da propositura da demanda, domicílio no âmbito da competência territorial do juízo prolator da sentença, com o que estarão praticando a mais escorreita J U S T I Ç A !

... a reforma da sentença, a fim de que, preliminarmente, (a) seja reconhecida a ausência de documentos indispensáveis à propositura da demanda coletiva, com o indeferimento da Inicial.

Contornado tal aspecto, REQUER seja reconhecida (b) a ilegitimidade ativa do SINDISERF ou (c) a ilegitimidade passiva do IBGE, com a extinção do feito sem resolução do mérito, com amparo no art. 267, VI, do CPC e, se vencidas tais preliminares, (d) o litisconsórcio necessário da UNIÃO.

Requer, ainda, (e) o reconhecimento da carência de ação, relativamente aos substituídos que ingressaram nos serviço público antes da EC 41/2003, em face da EC 70/2012.

Vencidas as questões preliminares, REQUER (f) o reconhecimento da prescrição do fundo de direito relativamente às aposentadorias iniciadas há mais de 5 (cinco) anos do ajuizamento da ação, com a decorrente extinção da ação em apreço.

No mérito, REQUER (g) seja julgada IMPROCEDENTE a demanda quanto a diferenças anteriores à EC 70/2012 para os substituídos que ingressaram antes da EC 41/2003 e TOTALMENTE IMPROCEDENTE quanto aos que ingressaram após a sua publicação, com a condenação do Autor nas custas, honorários advocatícios e demais adminículos legais.

Na hipótese de procedência, REQUER (h) seja reformada a sentença para afastar a incorporação da gratificação de desempenho (GDIBGE) nos proventos de aposentadoria ou pensão no mesmo patamar dos servidores ativos, bem como (i) sejam limitados os efeitos da eventual condenação aos substituídos residentes, na data da propositura da ação, na área de jurisdição do juízo ou no Estado do Rio Grande do Sul e aos casos que possam ser, desde já, identificados, indeferindo efeitos a situações futuras e incertas.

Ainda na hipótese de manutenção da condenação, REQUER (j) que seja reformada a sentença quanto à verba honorária, arbitrando-a de forma consentânea à natureza e complexidade da causa e ao trabalho desenvolvido, nos exatos termos do artigo 20, § 4º, do CPC e não em 10% doo valor da condenação.

Muitas das preliminares já foram analisadas por ocasião da análise do pedido de tutela antecipada, inclusive na decisão que apreciou os embargos declaratórios opostos pelos réus. Todavia, como reforço argumentativo, analiso-as novamente em sentença.

Valho-me, no ponto, das bem lançadas razões deduzidas pela Juíza Federal Marciane Bonzanini, nos autos da ação ordinária n.º 5014274-23.2010.404.7100, ajuizada pela parte autora contra o INCRA, verbis:

Sendo assim, afasto a preliminar.

Essa questão será analisada após o mérito, em caso de procedência da ação.

Rejeito a preliminar, porque os réus são autarquias federais, com personalidade jurídica própria, dotadas de autonomia administrativa e financeira, bem como de patrimônio próprio. Sendo assim, respondem individualmente por suas obrigações. Nesse sentido:

Igualmente, com base nos mesmos fundamentos acima, afasto esta preliminar, uma vez que não é caso de litisconsórcio passivo necessário com a União, já que os réus possuem personalidade jurídica própria.

Rejeito a preliminar, porque, ao contrário do que alegam os réus, não se trata de ação contra lei em tese, o que seria reservado à via da ação direta de inconstitucionalidade, porquanto a argumentação da petição inicial é no sentido de que o direito à integralidade decorre da própria Constituição, não tendo aplicação a legislação infraconstitucional. Por outro lado, também não busca o autor aumento de proventos, mas sim a correta aplicação das normas constitucionais.

Inicialmente, os réus alegam a ocorrência de prescrição do fundo de direito, pretendendo aplicação dos prazos reduzidos do Código Civil. Não há que se cogitar, porém, de prescrição bienal ou trienal, uma vez que não se está a tratar das hipóteses abrangidas pela regra prevista no artigo 206 do Código Civil.

Conforme inúmeros precedentes do STJ e do TRF-4ª Região, nas relações de Direito Público, o prazo prescricional qüinqüenal do Decreto nº 20.910/32 deve ser aplicado a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, federal, estadual ou municipal, seja qual for sua natureza. Neste sentido, os seguintes arestos, verbis:

Por isso, aplica-se ao caso em apreço a regra especial do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/32 que regula a prescrição quinquenal contra a Fazenda Pública, interpretada em consonância com a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, sendo atingidas apenas as parcelas vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.

Com razão o sindicato autor.

A discussão dos autos reside em saber se, após o advento da Emenda Constitucional n.º 41/2003, o servidor que for aposentado por invalidez permanente, em razão de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, deverá receber proventos com base na última remuneração que recebia na ativa, em respeito à regra da integralidade, ou com base na Lei n.º 10.887/2004, que utiliza a média das contribuições.

Dispõe o art. 40 da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 41/2003:

Por sua vez, o art. 186 da Lei n.º 8.112/1990 estabelece:

Como se vê, a regra estabelecida pela EC n.º 41/2003 é a de que os proventos devem ser calculados na forma do § 1º do art. 40, ou seja, 'consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei'. Trata-se de Lei n.º 10.887, de 18 de junho de 2004, segundo a qual:

Todavia, a Constituição da República excetuou, no inciso I do § 1º do art. 40, os casos de invalidez permanente decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, cujos proventos devem ser integrais, tendo como base a última remuneração recebida pelo servidor na ativa. A propósito, o entendimento sedimentado no âmbito da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, como se vê na ementa do Mandado de Segurança n.º 14160/DF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 10 de março de 2010:

Do voto do Ministro relator extraio a seguinte fundamentação, verbis:

Nesse sentido, cito, ainda, alguns precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

A esses casos, não se aplica, portanto, o cálculo previsto na Lei n.º 10.887/2004, de sorte que os proventos devem corresponder à última remuneração recebida pelo servidor na ativa, em respeito à integralidade. Também a doutrina assim entende, 'visto que melhor atende ao sentido da norma, provendo a subsistência do servidor público vítima de invalidez com vistas a garantir sua dignidade, cujos proventos então são baseados na última remuneração auferida' (João Batista Lazzari e Carlos Alberto Pereira de Castro, Manual de Direito Previdenciário, 13ª Ed., 2011, Conceito Editora, p. 833).

Registro, por oportuno, que a recente Emenda Constitucional n.º 70/2012 estendeu a todos os servidores aposentados por invalidez permanente que tenham ingressado no serviço público até a data de publicação da EC n.º 41/2003 o direito 'a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal'. Embora não diga respeito precisamente ao caso dos autos, visto que se trata de toda e qualquer aposentadoria por invalidez permanente, quando o servidor tiver ingressado no serviço público até a data de publicação da EC n.º 41/2003, essa alteração constitucional respalda o entendimento exposto na presente sentença. Isso porque deixa claro que, nesses casos, os proventos serão calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria.

Assim, parece fora de dúvidas que a Constituição pretendeu conceder, como regra de transição, toda e qualquer aposentadoria por invalidez permanente a servidores que tenham ingressado no serviço público até a data de promulgação da EC n.º 41/2003 com base na última remuneração da ativa, o que conduz ao entendimento de que, após essa data, será essa a forma de cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores que se aposentarem por invalidez permanente quando decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, caso dos substituídos do sindicato autor.

Registro que esse entendimento deve ser aplicado também aos pensionistas substituídos, com base no § 7º do art. 40 da Constituição da República.

Sendo assim, deve a ação ser julgada procedente, declarando-se o direito dos substituídos de terem seus proventos ou pensões calculados com base na última remuneração recebida pelo servidor na ativa, afastando-se o cálculo previsto na Lei n.º 10.887/2004.

Isso assentado, em atenção às contestações dos réus, deve-se definir quais rubricas devem compor os proventos. Parcelas que não possuam natureza salarial ou que sejam, naturalmente, provisórias, como, por exemplo, auxílio-alimentação, vale-transporte, adicional de insalubridade, não devem compor os proventos ou pensões. Por outro lado, quanto ao direito à percepção das gratificações de atividade por servidores inativos, há diversos precedentes do TRF da 4ª Região acolhendo a tese da necessidade de tratamento isonômico entre servidores ativos e inativos, dos quais refiro os seguintes:

Esclareço, entretanto, que esse entendimento, na linha dos precedentes invocados, não alcança os períodos em que realizada a avaliação dos servidores ativos, entendendo-se como tal a data em que passou a produzir efeito financeiro o resultado da avaliação de desempenho.

Em decorrência, deverão os réus implantar em folha de pagamento as consequências remuneratórias, bem assim pagar as diferenças remuneratórias vencidas, respeitada a prescrição quinquenal, na forma da fundamentação.

Por fim, resta delimitar a abrangência subjetiva da presente sentença. A ação foi ajuizada por sindicato de âmbito estadual, que possui representação de toda a categoria dos servidores públicos federais, ativos, inativos e pensionistas, vinculados aos réus.

A Lei n.º 9.494/1997, no seu art. 2º-A, acrescentado pela Medida Provisória n.º 2.180-35/2001, dispõe que a abrangência das ações coletivas propostas por entidades associativas deve alcançar apenas aqueles substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.

Contudo, dada a abrangência estadual do sindicato autor, não é razoável diferenciar o tratamento dispensado aos associados em virtude do domicílio dos substituídos no território estadual. Por isso, a jurisprudência inclina-se por admitir a abrangência estadual dos efeitos da sentença proferida em ação coletiva. Nesse sentido:

Assim, a sentença alcança todos os substituídos do sindicato autor - aposentados ou pensionistas de servidores vinculados às autarquias rés que tenham se aposentado por invalidez permanente em decorrência de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável - que tenham domicílio no Estado do Rio Grande do Sul até a data em que iniciada eventual execução.

O valor da condenação deverá ser corrigido e sofrer a incidência de juros, na forma da Lei n.º 11.960, publicada em 30-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, segundo a qual o valor devido sofrerá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, a contar da citação.

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. FILHA SOLTEIRA MAIOR DE 21 ANOS. PENSÃO. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE AO TEMPO DO ÓBITO. SERVIDOR AINDA VIVO. LEI 3.373/58. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

(...)

3. As pensões são regidas pela lei em vigor na data no falecimento do instituidor do benefício, que constitui o seu fato gerador. Precedentes do STJ.

(...)

(REsp 948.543/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 25/09/2008, DJe 03/11/2008)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO APOSENTADOS E PENSIONISTAS. PARIDADE. Consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ e desta Corte quanto à matéria, deve ser garantido ao inativo o pagamento da GDPGTAS à razão de 80%. A Gratificação de Desempenho é devida aos servidores, aos aposentados e aos pensionistas, no valor equivalente a 80% enquanto não realizadas as avaliações de desempenho dos servidores da ativa. Não há ofensa a integralidade a não transposição de circunstâncias específicas apuradas no último período em que o servidor trabalhou. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5046197-33.2011.404.7100, 4a. Turma, LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE)