EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002900-84.2013.4.04.7106/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | CARLOS ALBERTO VIERA |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE.
1. Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão impugnada, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 535, do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
2. O magistrado não é obrigado a analisar todos os argumentos ou dispositivos legais invocados pelas partes, desde que aprecie o que é indispensável para o deslinde do feito.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, para o fim exclusivo de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de julho de 2015.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7652478v6 e, se solicitado, do código CRC 5A105E05. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 10/07/2015 09:30 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002900-84.2013.4.04.7106/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | CARLOS ALBERTO VIERA |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta 4ª Turma, que restou assim ementado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. FUNDO DO DIREITO. RENÚNCIA. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. DIFERENÇAS PRETÉRITAS. A legislação estabelece que o prazo prescricional para a revisão dos proventos de aposentadoria é de cinco anos a contar do ato de concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32. No entanto, havendo decisão administrativa que reconheça o direito do postulante à revisão de seus proventos, decorrido o lapso prescricional, estaremos diante de hipótese de renúncia da prescrição, determinando o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade, em desfavor da Administração. Havendo o reconhecimento do direito à revisão dos proventos de aposentadoria na esfera administrativa, os efeitos patrimoniais devem retroagir à data em que concedido o benefício, afastando-se a prescrição do fundo de direito. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002900-84.2013.404.7106, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 02/06/2015)
Em suas razões, a embargante sustentou violação ao artigo 202 do Código Civil e ao artigo 9º do Decreto 20.910/32, quanto à prescrição dos valores atrasados. Propugnou pelo prequestionamento dos dispositivos citados.
É o relatório.
Apresento em mesa.
VOTO
Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 535, do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
In casu, a embargante alega que a decisão proferida por esta corte encontra-se omissa e contraditória em determinados pontos, merecendo os devidos esclarecimentos e eventuais efeitos modificativos.
Sem razão, contudo.
Infere-se da análise do voto condutor do aresto que a questão foi devidamente examinada, in verbis:
Ao apreciar o pedido formulado na inicial, o juízo a quo manifestou-se nos seguintes termos:
I. RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário, por meio da qual o autor busca o recebimento de parcelas vencidas retroativas à data de sua aposentadoria, decorrentes de averbação, como de atividade especial, de tempo de serviço prestado em condições insalubres, deferida na esfera administrativa. Disse que se aposentou em 12/06/1997, através da portaria nº 89, de 12/06/1997, com proventos mensais correspondentes a 30/35 avos e que posteriormente requereu a averbação de tempo de serviço, que foi deferida pela Administração, alterando a proporcionalidade de seus proventos. Afirmou que as parcelas atrasadas não lhe foram pagas. Pediu o recebimento de valores retroativos à data da sua aposentadoria, pois o reconhecimento administrativo do direito à averbação representaria renúncia à prescrição. Subsidiariamente, pediu o recebimento de valores retroativos a maio de 2002, pois em maio de 2007 foi publicada a Orientação Normativa SRH/MPOG nº 03/07, ato com base na qual foi possível a averbação. Informou que o Sindicato representativo da categoria profissional, por cautela, ajuizou Medida Cautelar de Protesto (5027973-13.2012.404.7100), visando interromper eventual prescrição em relação ao reconhecimento administrativo do direito ora pleiteado. Ainda subsidiariamente, pediu o reconhecimento do termo prescricional como sendo aquele da decisão do Tribunal de Contas da União através do acórdão nº 2008/2006, de 01/11/2006 e publicado no DOU de 06/11/2006, onde houve expresso reconhecimento do direito ao final efetivado para o ora autor através da portaria nº 328/2012, retroagindo as diferenças estipendiárias ora postuladas, nesta hipótese, a 06/11/2006. Por fim, também de forma subsidiária requer o recebimento de valores retroativos a cinco anos antes do protocolamento do processo administrativo nº 35239.002070/2007-78, ou seja, 15/08/2002.
Deferido o benefício da gratuidade da justiça através de A.I. manejado pelo autor (Evento 6).
O INSS devidamente citado (ev. 18), deixou de contestar, pelo que foi decreada sua revelia, conforme decisão do ev. 23.
Intimado para juntar cópia integral do P.A do autor, o INSS cumpriu a determinação no ev. 26.
É o relatório. Decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
A) Prioridade de tramitação do feito
Defiro a prioridade de tramitação do feito requerida na inicial.
B) Mérito
O autor é médico vinculado ao Ministério da Saúde, aposentado do serviço público desde junho de 1997 (Evento 26, PROCADM4).
Administrativamente, obteve a revisão do ato de aposentadoria, em portaria publicada em setembro de 2013, com alteração da proporcionalidade de 12.659/12.775 dias, ou 34/35 avos, (Portaria nº 49/2013, Evento 26, PROCADM6).
A totalidade dos valores atrasados apurados para o autor pela Administração em função da revisão da proporcionalidade da aposentadoria ainda não foi paga.
Nesta ação, o autor busca o pagamento das diferenças decorrentes do reconhecimento pela Administração do tempo de serviço laborado em condições especiais na qualidade de celetista, para fins de incremento do tempo de serviço, com evidentes reflexos patrimoniais.
Resta claro que na situação presente, a modificação da interpretação realizada pela Administração provocará um efeito favorável ao servidor ao se permitir a contagem ponderada do tempo de serviço laborado em condições prejudiciais à saúde antes do advento da Lei nº 8.112/90, o tempo desses servidores será computado a maior e, consequentemente, trará benefícios financeiros ao autor.
Nessa esteira entendo que não incide o art. 54 da Lei nº 9.784/99, mas sim o art. 53 da mesma lei, o qual preceitua:
Art. 53 . A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Alicerçada em tal dispositivo a Administração deve rever seus próprios atos quando eivados de vício ou ilegalidade. O TCU, por sua vez, possui competência constitucional para apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de concessão de aposentadoria, reformas e pensões (inciso III do art. 71 da Constituição Federal). Assim tenho que a Administração Pública Federal ao acolher os fundamentos do Acórdão 2008/2006 - TCU, por meio da Orientação Normativa do MPOG nº 03, de 18/05/2007, reconheceu a ilegalidade dos atos de concessão de aposentadoria praticados em desconformidade com aquele entendimento, tornando necessária sua revisão.
O dever da Administração Pública de rever seus atos ilegais, cujos efeitos que dele decorram não sejam desfavoráveis ao servidor, não encontra limitação temporal na legislação pátria. Portanto, a Administração ao verificar o vício de legalidade nesses atos, deve adotar as medidas necessárias para adequá-los à lei. Foram nesse sentido as Orientações Normativas do MPOG nº 03, de 18/05/2007 e nº 07, de 20/11/2007, que trataram de disciplinar a revisão das concessões de aposentadoria em desconformidade com o Acórdão 2008/2006- TCU, sem fazer qualquer ressalva temporal à revisão daqueles atos.
Dito isso e por se trata de revisão in bonam partem tenho que não há que se falar em decadência para a Administração, porque como já dito, não haverá do ato de revisão, qualquer prejuízo ao servidor, que pelo contrário, poderá obter benefícios financeiros.
De outra banda, os efeitos financeiros de tal decisão administrativa de revisão do ato de concessão da aposentadoria que se enquadre na situação do acórdão 2008/2006, caso do autor, devem se pautar pelo decreto nº 20.910, de 06/01/1932, que regula a prescrição quinquenal.
O artigo 1ºe 3º, ambos do Decreto nº 20.910, de 06/01/1932, preceituam que:
Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
(...)
Art. 3º - Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos a prescrição atingirá progressivamente as prestações, a medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.
Aqui, diferentemente da situação analisada no tópico anterior, o caso é de prescrição. Na prescrição, ao contrário do que ocorre na decadência, o direito do interessado embora nascido e efetivo, pereceu pela falta de proteção pela ação, contra a violação sofrida. Isso significa que o servidor público não arguiu administrativa ou judicialmente o ato de concessão de sua aposentadoria e, por conseguinte, aos efeitos financeiros decorrentes da revisão.
A parte autora, todavia, pede que as verbas decorrentes da averbação de tempo de serviço retroajam à data da aposentadoria. Afirma que o reconhecimento administrativo do direito à averbação implicaria renúncia à prescrição.
Não verifico a ocorrência de renúncia à prescrição. O reconhecimento do direito à constituição de uma determinada situação jurídica (no caso, a averbação de tempo de serviço) não se confunde com o reconhecimento do direito ao recebimento de valores devidos em função dessa situação jurídica. Ao reconhecer o direito à averbação do tempo de serviço, a Administração, como já dito, limitou o pagamento das parcelas atrasadas a novembro de 2006. Não houve, por consequência, renúncia quanto às parcelas anteriores.
Não obstante, como partiu da Administração a revisão do ato concessório da aposentadoria do autor, a fim de adotar as orientações contidas no Acórdão 2008/2006 - TCU, através da Orientação Normativa nº 03, de 18/05/2007, editada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), tenho que é a partir da vigência da referida ON, onde restou reconhecido o direito à contagem especial de tempo de serviço para efeito de aposentadoria, que se deverá contar o prazo prescricional, pois o que se observa é que a União reconheceu, por meio da já referida Orientação Normativa SRH/MPOG nº 03, de 18/05/2007, o direito subjetivo da parte autora, o que implica, aqui sim, em ato claro de renúncia à prescrição, estabelecendo um novo marco a partir do qual serão apreciados os efeitos do curso do tempo. Nesse sentido:
EMBARGOS INFRINGENTES. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EX-CELETISTA. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. ORIENTAÇÕES NORMATIVAS. O pedido de reconhecimento do tempo de serviço especial no período anterior à Lei nº 8.112/90, para o fim de revisar a aposentadoria, deve, em regra, obedecer ao prazo prescricional de cinco anos, contados da data do jubilamento. Hipótese em que as orientações Normativas nºs 03, de 18/05/2007, e 07, de 20/11/2007, expedidas pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, constituem reconhecimento de direito e caracterizam-se como renúncia à prescrição. A lei que fixa juros de mora e correção monetária tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso. . Honorários advocatícios equivalentes a 10% sobre o valor da condenação. Prevalência do voto vencedor. (TRF4, EINF 2000.71.00.022454-0, Segunda Seção, Relator Candido Alfredo Silva Leal Junior, D.E. 16/11/2012). (grifei)
É que nesse caso não foi o servidor que pleiteou a revisão do ato concessório de aposentadoria, mas, ao contrário, foi a própria Administração Pública que, verificando a ilegalidade, reviu seus atos. Logo deve ser reconhecido o direito do autor em perceber as diferenças decorrentes da revisão do ato concessório de sua aposentadoria, a contar dos cinco anos anteriores a data da vigência da ON nº 03, de 18/05/2007, do MPOG.
Sendo assim, o entendimento aqui adotado é no sentido de admitir a renúncia à prescrição por parte da Administração, desde que editou a mencionada Orientação Normativa SRH/MPOG nº 3, de 18.05.2007, a qual passa a corresponder a novo marco temporal para avaliação dos efeitos do curso do tempo. Assim os efeitos financeiros favoráveis ao autor deverão ser contados, neste caso, desde 18.05.2002. Vale reprisar que a data da aposentadoria originária do demandante ocorreu em 12/06/1997, mas em razão da prescrição ora reconhecida, terá o autor direito às diferenças de proventos formadas desde 18.05.2002 até a data da efetiva implantação da vantagem em folha de pagamento.
Logo, nos termos do decreto nº 20.910/32, estão prescritas, no caso concreto, as parcelas anteriores a 18/05/2002.
O termo final dos valores atrasados, como dito alhures, será a data da implementação em folha da vantagem remuneratória, fato esse que deverá ser comprovado, quando do execução desta sentença, em fase de liquidação do julgado.
Ainda, com relação ao pagamento do período em que a Administração já procedeu à contagem ponderada do tempo de serviço insalubre do autor e reconheceu os valores devidos, o autor tem razão. Transcorrido tempo hábil para que a Administração tomasse as providências necessárias para a inclusão das verbas necessárias ao pagamento dos valores devidos ao servidor em orçamento, não se justifica a mora administrativa. Não pode o servidor público esperar, indefinidamente, pelo alvedrio do administrador em incluir tais verbas no orçamento, sob pena inclusive de ter declarada contra si prescrição do direito de ação de cobrança.
Considerando que houve o reconhecimento da dívida por parte da Administração, e que não há qualquer razão que impeça a satisfação da dívida, impõe-se reconhecer a parical procedência do pedido formulado, em face do reconhecimento da prescrição de parte do período almejado na demanda, com a consequente condenação da ré ao pagamento dos valores reconhecidos.
Os pagamentos devem ser realizados com atualização monetária, que apenas constitui forma de recomposição do valor nominal da moeda no período. A questão já é pacífica na jurisprudência pátria e inclusive é objeto dos enunciados das Súmulas nº 682, do STF, e nº 9, do TRF da 4ª Região, que abaixo transcrevo:
STF, Súmula, v. 682. Não ofende a constituição a correção monetária no pagamento com atraso dos vencimentos de servidores públicos.
TRF4, Súmula, v. 9. Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face a sua natureza alimentar.
A controvérsia também é objeto da súmula 38 da Advocacia-Geral da União: "Incide a correção monetária sobre as parcelas em atraso não prescritas, relativas aos débitos de natureza alimentar, assim como aos benefícios previdenciários, desde o momento em que passaram a ser devidos, mesmo que em período anterior ao ajuizamento de ação judicial".
C) Correção monetária e juros moratórios
No que tange à correção monetária e juros relativos aos débitos judiciais da Fazenda Pública, os recentes julgamentos das ações diretas de inconstitucionalidade (ADI's) nº 4425, nº 4357, nº 4372 e nº 4400, cabem as seguintes ponderações.
Conforme a Ata de Julgamento nº 5, publicada no DJe de 02/04/2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento conjunto das mencionadas ADI's, declarou inconstitucional a utilização do índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, prevista no artigo 1º-F da Lei 9.494, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Por decorrência lógica, deve ser utilizado o IPCA-E como índice de correção monetária, além de juros de 6% ao ano, a contar da citação.
Assim, sobre os valores apurados deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E, desde o vencimento de cada parcela, bem como juros de mora de 0,5% ao mês, desde a citação.
Da prescrição
Consoante o disposto no art. 1º do Decreto n.º 20.910/1932, o prazo para pleitear a revisão do ato de aposentadoria é de cinco anos, a contar da data da concessão do benefício (prescrição).
E, no tocante a Orientação Normativa ON/SRH/MPOG/n.º 3/2007, o egrégio Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento in verbis:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a revisão do ato de aposentadoria para a contagem especial do tempo de serviço insalubre exercido durante o regime celetista submete-se ao prazo prescricional de cinco anos contados da concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932.
Precedentes: AgRg no AREsp 232.845/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/09/2013; AgRg no AREsp 228.972/SC, Rel. Ministra Diva Marlerbi (Desembargadora convocada do TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 11/3/2013; AgRg no AREsp 11.331/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4/6/2012.
2. Não ocorre renúncia da Administração Pública à prescrição referente a ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, através das Orientações Normativas MPOG 3 e 7, de 2007, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público, pois não foram expressamente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição. Precedentes: AgRg no REsp 978.991/RS, Relª. Minª. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE, Sexta Turma, DJe 22/04/2013 e EDcl no AgRg no REsp 1.115.292/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 22/11/2012.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1218863/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 23/10/2014, DJe 03/11/2014 - grifei)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.
1. Não se conhece da suscitada contrariedade ao art. 535 do CPC, quando o recorrente deixa de especificar em que consistiram os vícios do acórdão impugnado, valendo-se de arguições genéricas de que não foram apreciados os dispositivos legais invocados nos aclaratórios. Incidência da Súmula 284/STF.
2. De acordo com a jurisprudência do STJ, é de cinco anos o prazo prescricional para o servidor inativo postular a revisão do benefício de aposentadoria, considerando-se como termo inicial a data em que aquele passou à inatividade, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. Nesses casos, a prescrição atinge o próprio fundo de direito, não se cogitando de relação de trato sucessivo.
3. Na espécie, a demanda foi proposta em 14/11/2003, isto é, quando já transcorridos mais de cinco anos da publicação dos atos de aposentadoria das recorrentes, estando consumado o marco prescritivo.
4. Esta Corte Superior já decidiu que não se confunde o prazo decadencial para a Administração desconstituir o ato de aposentadoria com aquele no qual o aposentado busca a revisão desse benefício. Nesse último caso, está-se diante de prazo de natureza prescricional, cujo termo a quo é a lesão ao direito reclamado, isto é, a data em que a aposentadoria foi deferida em descompasso com o pretendido pelo servidor. Veja-se: AgRg no REsp 1.388.774/RS, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ. 2/10/2013.
5. O reconhecimento administrativo do direito à contagem do tempo de serviço especial por meio das Orientações Normativas 3, de 18/5/2007 e 7, de 20/11/2007 não configura renúncia à prescrição, haja vista que esses atos não abarcaram a situação particular dos servidores que já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões alcançadas pela prescrição. Precedentes.
6. Recurso especial a que se nega provimento.
(STJ, 2ª Turma, REsp 1205694/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, julgado em 05/08/2014, DJe 14/08/2014 - grifei)
Todavia, havendo o reconhecimento do direito da autora pela Administração Pública, com a revisão administrativa do ato de concessão de aposentadoria, após o decurso do lapso quinquenal, operou-se a renúncia à prescrição, a ensejar o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (art. 191 do Código Civil). E os efeitos da renúncia retroagem à data do surgimento do direito (no caso, a data de inativação).
Ao contrário da interrupção de prescrição, que opera quando o prazo ainda está em curso, sendo impossível obstar o fluxo daquele que se esgotou, a renúncia tem espaço somente quando o prazo já escoou por inteiro, porquanto só é possível renunciar a um direito que se possui.
Esse é o entendimento desta Turma, conforme o julgado abaixo colacionado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. FUNDO DO DIREITO. RENÚNCIA. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. DIFERENÇAS. 1. No caso posto sob análise, não há que se cogitar acerca da prescrição do fundo de direito, visto que a Administração Pública, ao reconhecer expressamente o direito da parte autora ao tempo de serviço em atividades prejudiciais à saúde, revisando administrativamente seus proventos de aposentadoria, renunciou, de forma tácita, à prescrição. 2. A decisão administrativa, que reconheceu o direito da parte autora à revisão de sua aposentadoria gerou renúncia à prescrição já consumada. Portanto, verifica-se que não se trata de interrupção da prescrição, mas sim, de hipótese de renúncia, o que determina o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932), pois a interrupção de tal prazo só ocorre, quando ele ainda estiver em curso. Não há o que interromper, se o prazo transcorreu totalmente. 3. Tendo sido reconhecido que a parte autora, com a averbação do tempo de serviço prestado em condições especiais, possuía, na época da inativação, direito à percepção de aposentadoria com proventos integrais, os efeitos patrimoniais devem retroagir à data em que concedido o benefício.
(TRF4, 4ª Turma, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO nº 5000353-83.2013.404.7102, Rel. Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/10/2014)
Nessa perspectiva, considerando que a ação judicial foi proposta antes de findo o prazo de 05 (cinco) anos, a contar da renúncia à prescrição, que se confirmou pela publicação do ato de reconhecimento administrativo (Portaria nº 49, de 23/09/2013, publ. no DOU - Seção 2 de 24/09/2013 - evento 1, PORT6), não há se falar em parcelas fulminadas pelo decurso do tempo.
Os efeitos da renúncia, como já dito, retroagem à data do surgimento do direito (data da inativação), sendo irrelevante que o ato administrativo tenha limitado os efeitos financeiros de forma diversa. Tal entendimento não contraria o disposto no art. 191 do Código Civil, pois o reconhecimento de que o autor fazia jus ao cômputo de tempo de serviço especial já ao tempo de sua aposentação é fato incompatível com a prescrição, inclusive no que se refere aos valores pretéritos.
Dos consectários legais
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais está sendo questionada nas ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425. A controvérsia ainda não teve solução definitiva, restando pendente a modulação de seus efeitos e os índices a serem aplicados.
Assim, não estando pacificado o tema nos tribunais superiores, a definição do percentual de juros e do índice de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo.
A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado. A questão da atualização monetária da indenização ora imputada como devida pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja; o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)
Nesse contexto, firma-se, por ora, o direito à incidência de juros e correção monetária, postergando-se para o processo de execução a definição dos índices aplicáveis, estabelecendo-se, apenas, que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública.
Portanto, merece parcial provimento a remessa oficial no ponto.
Dos honorários advocatícios
Com relação ao percentual a ser fixado a titulo de honorários advocatícios, é firme o entendimento desta Turma no sentido de que a verba deve ser arbitrada em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, afastado esse critério somente quando resultar em montante excessivo ou ínfimo para a remuneração do profissional que atuou no feito.
Levando-se em conta o grau de complexidade envolvido na demanda, o trabalho desenvolvido pelo causídico e o valor envolvido (R$ 41.000,00), tenho que os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação está em conformidade com o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, devendo ser reformada a sentença no tópico.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à remessa oficial.
É assente na jurisprudência que o julgador não é obrigado a examinar todos os artigos de lei que tratam da matéria objeto da lide ou, ainda, todos os argumentos e dispositivos legais que, no entender do(a) embargante, deveriam ter sido considerados para decidir-se favoravelmente aos seus interesses. Basta que decida sob fundamentos suficientes para respaldar seu pronunciamento, resolvendo "as questões que as partes lhes submeterem" (CPC, art. 458, III) ou, em grau de recurso, as que forem devolvidas a seu conhecimento (CPC, art. 515).
Além disso, o princípio do livre convencimento permite-lhe decidir com base em fundamentos diversos daqueles considerados relevantes pelas partes, sem que isso enseje a oposição disciplinada no art. 535 do CPC.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES LEGAIS AUTORIZADORAS. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual
apto a suprir omissão do julgado ou dele excluir qualquer obscuridade, contradição ou erro material, não vislumbrados no caso concreto.
2. A possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou modificativos a embargos declaratórios sobrevém como resultado da presença de vícios a serem corrigidos e não da simples interposição do recurso.
3. "O não-acatamento de todas as teses arguidas pelas partes não implica cerceamento de defesa, uma vez que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está o magistrado obrigado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso" (STF, AI 847.887 AgR/MG, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 15/2/12).
4. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ, 1ª Turma, EDcl no AgRg no Ag 1.351.701/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 05/06/2012, DJe 13/06/2012)
A decisão hostilizada apreciou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, restando explicitadas as razões de convencimento do julgador. Com efeito, não há omissão ou negativa de prestação jurisdicional, a ser suprida. Na verdade, a parte embargante pretende fazer prevalecer a tese por ela defendida. Todavia, a inconformidade com a decisão proferida deve ser veiculada na via recursal própria. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou implicitamente afastados por ocasião do julgamento do recurso, destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, para o fim exclusivo de prequestionamento.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/07/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002900-84.2013.4.04.7106/RS
ORIGEM: RS 50029008420134047106
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | CARLOS ALBERTO VIERA |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PARA O FIM EXCLUSIVO DE PREQUESTIONAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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