EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5037442-15.2014.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | JOAQUIM DOS SANTOS VIEIRA |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE.
1. Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão impugnada, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 535, do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
2. O magistrado não é obrigado a analisar todos os argumentos ou dispositivos legais invocados pelas partes, desde que aprecie o que é indispensável para o deslinde do feito.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, para o fim exclusivo de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de setembro de 2015.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7846420v6 e, se solicitado, do código CRC C6A15DE8. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 23/09/2015 13:30 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5037442-15.2014.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | JOAQUIM DOS SANTOS VIEIRA |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta 4ª Turma, que restou assim ementado:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÕES DE ATIVIDADE. GDAMP E GDAPMP. PARIDADE ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS/PENSIONISTAS. PRECEDENTES. Os inativos e pensionistas fazem jus à percepção de gratificação de desempenho em paridade com os servidores ativos, enquanto não forem regulamentados e processados os resultados das avaliações institucional e individual destes, dado o seu caráter genérico. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5037442-15.2014.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/08/2015)"
Em suas razões, o INSS sustentou que o acórdão embargado foi omisso quanto a diversos dispositivos legais aplicáveis ao caso, tais como: art. 38 e 46 da da lei 11907/2009; Instrução Normativa INSS/DC nº 116 de 2 de março de 2005; art. 8ª da MP 272 de 2005; art. 8º e 18 da Lei 11302; IN/INSS/PRES nº 4/2006 que foi revogada pela IN/INSS/PRES nº 14/2007; art. 61, §1º, II, "a" da CF; art. 169, § único I da CF; súmula 339 do STF; arts. 2º e 63 da CF; e art. 45 da Lei nº 11907/2009. Propugnou pelo prequestionamento dos dispositivos citados.
É o relatório.
Apresento em mesa.
VOTO
Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 535, do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
In casu, o embargante alega que a decisão proferida por esta corte encontra-se omissa e contraditória em determinados pontos, merecendo os devidos esclarecimentos e eventuais efeitos modificativos.
Sem razão, contudo.
Infere-se da análise do voto condutor do aresto que a questão foi devidamente examinada, in verbis:
"Por primeiro, afasto o exame da preliminar de ilegitimidade ativa ad causam, porquanto inexistem nos autos os documentos Certob9 e Cert10, estando o autor vivo. Nesse sentido, inclusive, o próprio INSS, após a apresentação da réplica, afirmou o equívoco lançado na contestação, na parte em que questionada a legitimidade ativa (evento 17, PET1).
Em que pesem ponderáveis os argumentos deduzidos pela autarquia apelante, não há reparos à sentença, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, in verbis:
Trata-se de ação ordinária condenatória proposta por Joaquim dos Santos Vieira, contra o Instituto Nacional do Segurio Social - INSS, visando o reconhecimento de seu direito subjetivo à percepção da Gratificação de Desempenho de Atividade Médico-Pericial - GDAMP, posteriormente substituída pela Gratificação de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP, calculada nos mesmos patamares aplicados para os servidores federais em atividade.
O Autor, servidor público federal integrante dos Quadros de Carreira do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), foi aposentado em 14.03.2005. Disse que a GDAPMP foi instituída pela MP n° 441/08, convertida na Lei n° 11.907/09, a qual foi paga aos inativos e pensionistas em valores inferiores aos servidores da ativa. O Autor alegou que a lei desvinculou os pagamentos das gratificações em função da produção, sendo que, aos inativos e pensionistas, as gratificações foram pagas em patamar inferior, o que ofende os princípios da isonomia e da paridade entre ativos e inativos. Sustentou, ainda, que as gratificações em tela, enquanto não forem pagas com base no desempenho individual, apresentam evidente caráter de gratificação genérica. Por conseguinte, pediu a condenação do INSS às diferenças decorrentes, formadas no período de 19.05.2009 até a data do 1º Ciclo de Avaliações de Desempenho (junho de 2014), acrescidas de juros e correção monetária. Juntou documentos.
Citado, o INSS apresentou contestação, defendendo a legalidade da conduta administrativa e solicitando o julgamento desfavorável da demanda. Em preliminar, arguiu a impossibilidade jurídica do pedido, bem como falta de interesse de agir, diante do termo final de eventuais diferenças em abril de 2005. No mérito, propriamente dito, afirmou, em síntese, que a GDAPMP tem seu pagamento vinculado à avaliação de desempenho, com a natureza de pro labore faciendo, razão pela qual seria inadequado cogitar da mera extensão aos inativos do mesmo patamar pago aos ativos, cuja percepção em valores variáveis seria incompatível com o regime da inativação, justamente, porque não se faria possível a realização de uma avaliação. Sustentou que a regra de extensão, aos inativos, das melhorias da remuneração dos servidores em atividade não implicaria a absoluta paridade, entre os proventos e vencimentos, dado que, nestes, se poderiam incluir vantagens pecuniárias que, por sua natureza, só poderiam ser atribuídas ao serviço ativo. Juntou documentos.
Houve réplica.
Não tendo sido solicitadas mais provas, os autos vieram conclusos para sentença.
É o Relatório. Decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
Preliminares
Impossibilidade jurídica do pedido e ausência de interesse de agir
Aponta o INSS que os pedidos formulados pela parte autora encerram pleito de aumento de vencimentos, sendo vedada a análise pelo Poder Judiciário, conforme Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal (STF). Além disso, pontuou que o pagamento das diferenças deve se encerrar em abril de 2005.
Como os temas alegados nas preliminares confundem-se com o mérito, é, nele, que serão analisados.
Prescrição
Ainda que, no caso presente, o INSS não tenha suscitado discussão sobre a prescrição, cabem algumas considerações sobre os efeitos do curso do tempo. De fato, a pretensão deduzida na inicial não é alcançada pela incidência de prescrição bienal, com base no art. 206, § 2º, do Código Civil de 2002. O referido dispositivo, ao estabelecer que prescreve em 2 (dois) anos a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem, não trouxe inovações em relação ao antigo art. 178, §10º, do Código Civil de 1916, o qual estabelecia a prescrição, em 5 (cinco) anos, das prestações de pensões alimentícias. Isso porque as prestações alimentícias previstas na Lei Civil guardam um significado mais denso típico das relações jurídicas de Direito Privado, distanciando-se da concepção mais larga que o constituinte de 1988 deu aos débitos de natureza alimentar (art. 100, §1º-A da Constituição Federal de 1988 e alterações). A este respeito, vale citar:
AGRAVO EM APELAÇÃO. CIVIL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. AUXÍLIO-INVALIDEZ. PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 85 DO STJ. PRESCRIÇÃO BIENAL. INOCORRÊNCIA. PRESTAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DO ART. 206, § 2º, DO CC. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inaplicável ao caso a prescrição bienal do art. 206, § 2º, do CC de 2002, uma vez que o conceito jurídico de prestações alimentares nele previsto não se confunde com o de verbas remuneratórias de natureza alimentar. As prestações alimentares a que se refere o aludido artigo do novo Código Civil restringem-se àquelas de natureza civil e privada. Já os proventos e pensões pagas a servidores, neste conceito incluídos os servidores militares, são prestações regidas pelo Direito Público, razão por que não se lhes aplica tal dispositivo legal no que respeita à prescrição. 2. 'Normas do direito civil previstas no Código Civil de 2002, ainda quando de menor prazo, não tem o condão de afastar o prazo prescricional previsto para a Fazenda Pública. O prazo prescricional em face da Fazenda Pública somente será menor do que 5 (cinco) anos quando houver lei especial regulando especificamente matéria de direito público, o que, na hipótese vertida, não ocorre' (EDAC nº 2007.71.00.001070-3/RS; Rel. Des. Federal Valdemar Capeletti; 4ª T., j. 25-11-2009, DJ 10-12-2009). 3. Incide na espécie a prescrição qüinqüenal da Súmula nº 85 do STJ. Agravo da União desprovido. (TRF4, APELREEX 2008.71.03.002013-2, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 24/02/2010).
Afastada a alegação de prescrição bienal, tenho que o caso dos autos é típico de prescrição quinquenal. O Decreto-lei nº 20.910/32, art 1º, dispõe que:
'As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram'.
No entanto, no caso sub judice, tratando-se de prestações de trato sucessivo, estão prescritas, apenas, as parcelas que se venceram há mais de 5 (cinco) anos, contados retroativamente à data do ajuizamento da ação, de acordo com a Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Por conseguinte, no presente caso, se eventualmente houver condenação do INSS a pagamentos de atrasados em favor do autor, deverá ser respeitada a aplicação conjunta do art. 1º do Decreto-lei nº 20.910/1932 e da Súmula nº 85 do STJ.
Mérito
O Autor pretende o reconhecimento de seu direito à percepção da Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP, na mesma pontuação alcançada aos servidores em atividade não-avaliados.
Anteriormente à criação da GDAPMP, pela MP nº 166, de 18/02/2004, convertida na Lei 10.876, de 02/06/2004, foi instituída a GDAMP, devida aos cargos efetivos de Perito Médico da Previdência Social, da Carreira de Perícia Médica da Previdência Social, e aos cargos de Supervisor Médico-Pericial, da Carreira de Supervisor Médico-Pericial, ficando previsto o seu pagamento em percentuais sobre o vencimento do servidor, com base em avaliações institucionais.
Para os servidores ativos, foi determinado que essa verba seria paga em função dos resultados obtidos em duas avaliações, a institucional e a individual, sendo que, enquanto não fosse regulamentada e até que fossem processados os resultados da avaliação de desempenho, a GDAMP corresponderia a 25% do vencimento básico de cada servidor ativo. Em contrapartida, em relação aos inativos, o pagamento seria devido de acordo com a média dos valores recebidos nos últimos 60 (sessenta) meses, ou em 30 % do valor máximo a que o servidor faria jus na atividade, quando percebida por período inferior a 60 (sessenta) meses.
Posteriormente, foi editado o Decreto nº 5.275, de 19/11/2004, que disciplinou e estabeleceu prazo para a fixação de metas de desempenho institucional. Houve alteração no sistema de pontuação, com a edição da Lei nº 11.302/2006 e, em 14 de fevereiro de 2006, foi editado o Decreto 5.700, em substituição ao Decreto 5.275/04, que dispunha sobre a avaliação, sobre a pontuação e sobre a repercussão financeira no contracheque dos servidores.
A GDAMP foi sucedida pela GDAPMP, gratificação instituída pela Lei nº 11.907/09 que, em seu art. 46, § 3º, assegurou aos servidores integrantes da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial, enquanto não publicados os critérios e procedimentos específicos de avaliação individual e institucional, o pagamento da gratificação de desempenho calculada com base na última pontuação obtida na avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAMP, de que trata a Lei nº 10.876/04. Aos servidores não avaliados seria devida a GDAPMP no valor fixo correspondente a 80 (oitenta) pontos, conforme previsão do art. 45 da Lei nº 11.907/2009, in verbis:
Art. 45. Até que seja processada a primeira avaliação de desempenho individual que venha a surtir efeito financeiro, o servidor recém nomeado para cargo efetivo e aquele que tenha retornado de licença sem vencimento, de cessão ou de outros afastamentos sem direito à percepção de gratificação de desempenho no decurso do ciclo de avaliação receberão a GDAPMP no valor correspondente a 80 (oitenta) pontos.
Dispunha, ainda, o art. 46 da mencionada Lei que criou a GDAPMP:
Art. 46. Ato do Poder Executivo disporá sobre os critérios gerais a serem observados para a realização das avaliações de desempenho individual e institucional da GDAPMP.
§ 1o Os critérios e procedimentos específicos de avaliação individual e institucional e de atribuição da GDAPMP serão estabelecidos em ato do Ministro de Estado da Previdência Social.
§ 2o As metas referentes à avaliação de desempenho institucional serão fixadas semestralmente em ato do Presidente do INSS.
§ 3o Enquanto não forem publicados os atos a que se referem o caput deste artigo e o seu § 1o e até que sejam processados os resultados da avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAPMP, os servidores integrantes da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial perceberão a gratificação de desempenho calculada com base na última pontuação obtida na avaliação de desempenho para fins de percepção da GDAMP, de que trata a Lei nº 10.876, de 2 de junho de 2004.
Quanto aos inativos, a Lei previu o que segue:
Art. 50. A GDAPMP integrará os proventos da aposentadoria e as pensões, de acordo com:
I - para as aposentadorias e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a GDAPMP será:
a) a partir de 1o de julho de 2008, correspondente a quarenta pontos, observado o disposto nos §§ 1o e 2o deste artigo;
b) a partir de 1o de julho de 2009, correspondente a cinqüenta pontos, observado o disposto nos §§ 1o e 2o deste artigo;
II - para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004:
a) quando percebida por período igual ou superior a 60 (sessenta) meses e ao servidor que deu origem à aposentadoria ou à pensão se aplicar o disposto nos arts. 3º e 6º da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-á a média dos valores recebidos nos últimos 60 (sessenta) meses;
b) quando percebida por período inferior a 60 (sessenta) meses, ao servidor de que trata a alínea a deste inciso aplicar-se-á o disposto nas alíneas a e b do inciso I do caput deste artigo; e
III - aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004.
Parágrafo único. (VETADO)
§ 1o Para fins do disposto neste artigo, o valor do ponto será calculado levando-se em conta o valor estabelecido para cada jornada a que o servidor tenha se submetido no exercício das atividades do cargo em que se deu a aposentadoria. (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)
§ 2o O valor do ponto, no caso dos servidores que se submeteram a mais de uma jornada de trabalho, no exercício das atividades do cargo em que se deu a aposentadoria, será calculado proporcionalmente ao tempo que o servidor tiver permanecido em cada jornada. (Incluído pela Lei nº 12.269, de 2010)
Observa-se, portanto, que a Lei previu o pagamento da Gratificação, aos servidores ativos, em percentual correspondente a 80 (oitenta) pontos, ou com base na antiga GDAMP, até que sobreviesse a respectiva regulamentação, sendo que os servidores inativos foram contemplados com uma pontuação inferior.
Todavia, ao contemplar todos os servidores ativos da mesma forma, fixando a gratificação em valor determinado, enquanto não houvesse regulamentação e avaliação individual, a lei conferiu um caráter genérico ao benefício, e não mais de pro labore. Destarte, ao estender a parcela aos servidores inativos em percentual inferior ao genericamente fixado em favor dos ativos, violou o princípio da isonomia previsto na Constituição Federal de 1988.
Assim, quanto à questão do caráter geral ou individual da GDAPMP, filio-me ao entendimento jurisprudencial majoritário de que tal gratificação, na ausência de regulamentação acerca da avaliação de desempenho, tem caráter genérico, uma vez que a própria lei estendeu a referida vantagem, também, aos servidores inativos.
Com efeito, considerando a paridade, entre vencimentos e proventos, determinada, originalmente, pelo § 4º do art. 40 da Constituição Federal de 1988, posteriormente com redação fixada pela Emenda nº 20/1998, combinados com o art. 7º da Emenda Constitucional nº 41/2003, nos períodos em que inexistiu regulamentação acerca da avaliação de desempenho individual, a gratificação assume caráter geral.
A Súmula Vinculante nº 20, do Supremo Tribunal Federal, em relação à Gratificação de Desempenho Técnico-administrativa - GDATA, reconheceu o caráter parcialmente geral e a extensão dessa parte aos inativos.
'A gratificação de desempenho de atividade técnico-administrativa - GDATA, instituída pela Lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1º da Medida Provisória nº 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.'
O mesmo raciocínio estende-se às demais gratificações de desempenho. Também, nesses casos, inexiste razão para a distinção feita, entre servidores ativos e inativos, consubstanciada na imposição de limitação aos aposentados e pensionistas à percepção da vantagem em patamar inferior àquele deferido, independentemente de avaliação, aos servidores ativos.
Note-se que o pagamento da gratificação com base em avaliação relativa à gratificação anterior (GDAMP) não afasta a generalidade da atual gratificação (GDAPMP), a qual passou a ser paga, de forma desvinculada, da avaliação que deveria ser realizada com base nos critérios atuais a serem estabelecidos com fulcro na nova legislação (ou seja, a Lei nº 11.907/09). Dessa forma, a lei exigiu a regulamentação dos critérios e procedimentos específicos para a avaliação individual e institucional para o pagamento da GDAPMP, que ficaram ao encargo do Ministro de Estado da Previdência Social (art. 46, § 1º, da Lei nº 11.907/09).
Acerca da matéria, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região já se manifestou:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA - GDAPMP - GRATIFICAÇÃO 'PRO LABORE FACIENDO'. APOSENTADOS E PENSIONISTAS - PAGAMENTOS NOS MESMOS PARÂMETROS. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações 'pro labore faciendo', enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros que é paga aos servidores ativos. (TRF4 5012326-75.2012.404.7003, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 20/08/2013).
AGRAVO EM REEXAME NECESSÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA - GDAPMP. MP N.º 441/08. LEI N.º 11.907/09. EXTENSÃO AOS INATIVOS. POSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. Agravo a que se nega provimento. (TRF4 5002486-11.2012.404.7013, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 08/08/2013).
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDAPMP. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações 'pro labore faciendo', enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que é paga aos servidores ativos.
É devida a Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP, a partir da data da homologação dos resultados da avaliação de desempenho. Enquanto não concluído o primeiro ciclo de avaliação dos servidores em atividade, seu caráter é genérico e, portanto, a distinção entre servidores ativos, de um lado, e pensionistas e aposentados, de outro, seria discriminatória. (Classe: APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO, Processo: 5054452-09.2013.404.7100 UF: RS, Data da Decisão: 15/07/2014 Orgão Julgador: QUARTA TURMA, Fonte D.E. 17/07/2014, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA).
Assim, a parte autora faz jus à Gratificação de Desempenho de Atividade de Perícia Médica Previdenciária - GDAPMP - no mesmo patamar pago aos servidores ativos não avaliados, ou seja, 80 (oitenta) pontos, a partir da data da inativação até a implementação das avaliações específicas de que tratam o artigo 46, § 1º, da Lei nº 11.907/09, ressalvada a prescrição quinquenal.
Por fim, a alegação do INSS de que as avaliações já estão sendo há muito efetivadas, desde a GDAMP, não pode ser acolhida. As fichas financeiras juntadas pelo INSS não servem para comprovar que os servidores ativos tiveram, durante o período pleiteado na inicial, seus desempenhos avaliados.
Com a edição do Decreto nº 8.068, de 14/08/2013, da Instrução Normativa nº 72/PRES/INSS, de 24/12/2013, da Portaria MPS nº 529, de 26/12/13 e do Memorando-Circular nº 11/DGP/INSS, de 28/04/14, foram regulamentados os critérios e procedimentos a serem observados para a realização das avaliações de desempenho individual para fins de percepção da GDAPMP. O primeiro ciclo de avaliações iniciou em 27/01/2014, com efeitos financeiros retroativos à mesma data. Portanto, a partir de janeiro de 2014, a GDAPMP perdeu seu caráter genérico, não sendo mais devida no mesmo patamar aos servidores ativos e inativos.
E não se há de falar, a partir de tal momento, em violação do princípio da irredutibilidade de vencimentos, por se tratar de parcela vinculada individualmente ao desempenho de cada servidor.
Por conseguinte, o autor tem direito à gratificação denominada GDAPMP, entre 26-10-2005 (período não prescrito) e 27/01/2014 (termo inicial dos efeitos financeiros das avaliações realizadas com base no Decreto nº 8.068, de 14/08/2013, Instrução Normativa nº 72/PRES/INSS, de 24/12/2013, Portaria MPS nº 529, de 26/12/13 e Memorando-Circular nº 11/DGP/INSS, de 28/04/14), no mesmo patamar pago aos servidores em atividade, com toda a repercussão financeira, ressalvada a prescrição quinquenal contada retroativamente à data do ajuizamento da prsente ação.
Apuração das diferenças devidas
Sobre as diferenças, deverá incidir atualização monetária e juros moratórios.
No que tange à correção monetária e juros dos débitos judiciais da Fazenda Pública, o recente julgamento das ADI's 4425, 4357, 4372 e 4400 trouxe a tão esperada definição jurídica sobre as matérias.
Conforme a Ata de Julgamento nº 5, publicada no DJE de 02/04/2013, o Plenário do STF, em julgamento conjunto das ADI's, declarou inconstitucional a utilização do índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, prevista no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Transcrevo excerto da decisão:
Decisão: Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Ministro Luiz Fux rejeitando a alegação de inconstitucionalidade do § 2º do artigo 100 da Constituição Federal; declarando inconstitucionais os §§ 9º e 10 do artigo 100; declarando inconstitucional a expressão 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança,'constante do § 12 do artigo 100, bem como dando interpretação conforme ao referido dispositivo para que os mesmos critérios de fixação de juros moratórios prevaleçam para devedores públicos e privados nos limites da natureza de cada relação jurídica analisada; declarando a inconstitucionalidade, em parte, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009; e acolhendo as impugnações para declarar a inconstitucionalidade do § 15 do artigo 100 e do artigo 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias introduzidos pela EC 62/2009, o julgamento foi suspenso. Ausente o Senhor Ministro Gilmar Mendes, em viagem oficial para participar da 94ª Sessão Plenária da Comissão Européia para a Democracia pelo Direito, em Veneza, Itália. Presidência do Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 07.03.2013.
Em que pese não ter havido a publicação do inteiro teor do acórdão, tenho que a publicação da ata de julgamento agrega efetividade à decisão proferida. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:
'EMENTA: TERCEIRA QUESTÃO DE ORDEM - AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE - PROVIMENTO CAUTELAR - PRORROGAÇÃO DE SUA EFICÁCIA POR MAIS 180 (CENTO E OITENTA) DIAS - OUTORGA DA MEDIDA CAUTELAR COM EFEITO 'EX NUNC' (REGRA GERAL) - A QUESTÃO DO INÍCIO DA EFICÁCIA DO PROVIMENTO CAUTELAR EM SEDE DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE - EFEITOS QUE SE PRODUZEM, ORDINARIAMENTE, A PARTIR DA PUBLICAÇÃO, NO DJe, DA ATA DO JULGAMENTO QUE DEFERIU (OU PRORROGOU) REFERIDA MEDIDA CAUTELAR, RESSALVADAS SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS EXPRESSAMENTE RECONHECIDAS PELO PRÓPRIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRECEDENTES (RCL 3.309-MC/ES, REL. MIN. CELSO DE MELLO, v.g.) - COFINS E PIS/PASEP - FATURAMENTO (CF, ART. 195, I, 'B') - BASE DE CÁLCULO - EXCLUSÃO DO VALOR PERTINENTE AO ICMS - LEI Nº 9.718/98, ART. 3º, § 2º, INCISO I - PRORROGAÇÃO DEFERIDA. (ADC 18 QO3-MC / DF - Distrito Federal Terceira Questão de Ordem na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade, Relator Min. Celso de Melo Tribunal Pleno, 25/03/2010)
'EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSAMENTO DA RECLAMAÇÃO CONDICIONADO À JUNTADA DA ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO DITO VIOLADO. PUBLICAÇÃO DA ATADE JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO DIÁRIO DE JUSTIÇA. REFORMA DO ATO QUE NEGOU SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO. 1. O cabimento da reclamação não está condicionado a publicação do acórdão supostamente inobservado. 2. A decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. 3. A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte. 4. Agravo regimental provido. (Rcl 3632 AgR / AM - AMAZONAS, AG.REG.NA RECLAMAÇÃO, Relator MARCOAURÉLIO, Relator p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, julgamento 02/02/2006, Tribunal Pleno).
Destarte, a inexistência de publicação do inteiro teor não impede a aplicação da decisão, considerando a publicação da ata de julgamento, razão pela qual aplicável desde já o entendimento exarado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal (STF).
Assim, deve ser utilizado o IPCA-E/IBGE, como índice de correção monetária, e juros de 6% ao ano a contar da citação.
A tais fundamentos, à exceção do tópico acréscimos legais, o INSS não opôs argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador, motivo pelo qual a sentença merece ser mantida.
Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDAMP. GDAPMP. APOSENTADOS E PENSIONISTAS. PARIDADE. 1. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que é paga aos servidores ativos. (TRF4, APELREEX 5019380-92.2012.404.7100, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 12/02/2015)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÕES DE ATIVIDADE. GDAMP E GDAPMP. PARIDADE ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS/PENSIONISTAS. PRECEDENTES. Os inativos e pensionistas fazem jus à percepção de gratificação de desempenho em paridade com os servidores ativos, enquanto não forem regulamentados e processados os resultados das avaliações institucional e individual destes, dado o seu caráter genérico. Precedentes. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5046744-39.2012.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/03/2015)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE PERÍCIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA - GDAPMP - GRATIFICAÇÃO PRO LABORE FACIENDO. APOSENTADOS E PENSIONISTAS - PAGAMENTOS NOS MESMOS PARÂMETROS. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações "pro labore faciendo", enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros que é paga aos servidores ativos. (TRF4, reexame necessário cível nº 5012324-08.2012.404.7003, 4ª Turma, Des. Federal Luis Alberto D'Azevedo Aurvalle, por unanimidade, 20/08/2013)
Do termo final da paridade
Enquanto não concluído o primeiro ciclo de avaliação dos servidores em atividade, a gratificação de desempenho mantém caráter genérico, de modo que a distinção entre ativos, de um lado, e pensionistas e aposentados, de outro, seria discriminatória.
Não obstante, a partir do encerramento do ciclo de avaliação dos servidores, e não com a determinação (pelo administrador/legislador) de retroação dos respectivos efeitos financeiros, a vantagem pecuniária perde o seu caráter de generalidade, assumindo a natureza de autêntica gratificação de desempenho.
A propósito, o e. Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no julgamento do RE 631.389, sob a sistemática de repercussão geral, ratificou esse entendimento:
GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DO PLANO GERAL DE CARGOS DO PODER EXECUTIVO - GDPGPE - LEI Nº 11.357/06. Homenageia o tratamento igualitário decisão que, até a avaliação dos servidores em atividade, implica a observância da mesma pontuação - 80 - no tocante a inativos e pensionistas.
(STF, Pleno, RE 631389, Relator Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 25/09/2013, DJe-106 DIVULG 02/06/2014 PUBLIC 03/06/2014)
Em contrapartida, tratando-se de vantagem pecuniária que não se incorpora aos proventos, não há óbice à sua redução. Com efeito, se o princípio da irredutibilidade remuneratória fosse aplicável também às gratificações, seu valor não poderia ser calculado com base em índices de avaliação pessoal para os servidores da ativa, pois certamente poderia ocorrer uma diminuição desse valor em relação ao período anterior, quando ele era fixo. Em outras palavras, a se admitir que os inativos teriam direito adquirido a um determinado percentual de pontos ou mesmo ao valor nominal daí decorrente, ter-se-ia de concluir que também os ativos teriam esse mesmo direito, sob pena de passar a haver desigualdade no sentido inverso (i.e., os inativos passariam a ganhar mais do que os servidores da ativa por força desta gratificação). Ocorre que tal raciocínio resultaria na impossibilidade de implantação da avaliação individual em questão.
Sendo assim, tenho que deve ser reformada a sentença, a fim de reconhecer o direito da parte autora ao recebimento das gratificações GDAMP e GDAPMP, em paridade com os servidores ativos até a efetiva avaliação de desempenho individual e institucional e o processamento dos respectivos resultados.
Dos consectários legais
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal, nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425, reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária, modulando os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos seguintes termos:
Decisão: Concluindo o julgamento, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto, ora reajustado, do Ministro Luiz Fux (Relator), resolveu a questão de ordem nos seguintes termos: 1) - modular os efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016; 2) - conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e 2.2.) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e Lei nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária; 3) - quanto às formas alternativas de pagamento previstas no regime especial: 3.1) consideram-se válidas as compensações, os leilões e os pagamentos à vista por ordem crescente de crédito previstos na Emenda Constitucional nº 62/2009, desde que realizados até 25.03.2015, data a partir da qual não será possível a quitação de precatórios por tais modalidades; 3.2) fica mantida a possibilidade de realização de acordos diretos, observada a ordem de preferência dos credores e de acordo com lei própria da entidade devedora, com redução máxima de 40% do valor do crédito atualizado; 4) - durante o período fixado no item 1 acima, ficam mantidas a vinculação de percentuais mínimos da receita corrente líquida ao pagamento dos precatórios (art. 97, § 10, do ADCT), bem como as sanções para o caso de não liberação tempestiva dos recursos destinados ao pagamento de precatórios (art. 97, § 10, do ADCT); 5) - delegação de competência ao Conselho Nacional de Justiça para que considere a apresentação de proposta normativa que discipline (i) a utilização compulsória de 50% dos recursos da conta de depósitos judiciais tributários para o pagamento de precatórios e (ii) a possibilidade de compensação de precatórios vencidos, próprios ou de terceiros, com o estoque de créditos inscritos em dívida ativa até 25.03.2015, por opção do credor do precatório, e 6) - atribuição de competência ao Conselho Nacional de Justiça para que monitore e supervisione o pagamento dos precatórios pelos entes públicos na forma da presente decisão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão, e, em menor extensão, a Ministra Rosa Weber, que fixava como marco inicial a data do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade. Reajustaram seus votos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 25.03.2015. (grifei)
Todavia, o Superior Tribunal Federal, ao admitir a existência de repercussão geral no RE 870947, assentou que a inconstitucionalidade da aplicação, para fins de correção monetária, do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009, reconhecida no julgamento das ADI's 4.357 e 4.425, diz respeito apenas ao período posterior à inscrição da requisição de pagamento, in verbis:
(...)
Já quanto ao regime de atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública a questão reveste-se de sutilezas formais. Explico.
Diferentemente dos juros moratórios, que só incidem uma única vez até o efetivo pagamento, a atualização monetária da condenação imposta à Fazenda Pública ocorre em dois momentos distintos.
O primeiro se dá ao final da fase de conhecimento com o trânsito em julgado da decisão condenatória. Esta correção inicial compreende o período de tempo entre o dano efetivo (ou o ajuizamento da demanda) e a imputação de responsabilidade à Administração Pública. A atualização é estabelecida pelo próprio juízo prolator da decisão condenatória no exercício de atividade jurisdicional.
O segundo momento ocorre já na fase executiva, quando o valor devido é efetivamente entregue ao credor. Esta última correção monetária cobre o lapso temporal entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Seu cálculo é realizado no exercício de função administrativa pela Presidência do Tribunal a que vinculado o juízo prolator da decisão condenatória.
Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade da correção monetária pela TR apenas quanto ao segundo período, isto é, quanto ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação ao concluir-se a fase de conhecimento.
Essa limitação do objeto das ADIs consta expressamente das respectivas ementas, as quais, idênticas, registram o seguinte:
DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. (...) IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CF, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. (...)
(...) 5. O direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) resta violado nas hipóteses em que a atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios perfaz-se segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na medida em que este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. É que a inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período).
(...) 7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra.
(ADI 4357, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-09-2014 PUBLIC 26-09-2014 sem grifos no original)
A redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, tal como fixada pela Lei nº 11.960/09, é, porém, mais ampla, englobando tanto a atualização de requisitórios quanto a atualização da própria condenação. Confira-se:
Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
As expressões uma única vez e até o efetivo pagamento dão conta de que a intenção do legislador ordinário foi reger a atualização monetária dos débitos fazendários tanto na fase de conhecimento quanto na fase de execução. Daí por que o STF, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, teve de declarar a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Essa declaração, porém, teve alcance limitado e abarcou apenas a parte em que o texto legal estava logicamente vinculado no art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios.
Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor.
Ressalto, por oportuno, que este debate não se colocou nas ADIs nº 4.357 e 4.425, uma vez que, naquelas demandas do controle concentrado, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 não foi impugnado originariamente e, assim, a decisão por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, §12, da CRFB e o aludido dispositivo infraconstitucional.
(...) (grifei)
Com efeito, a questão relativa à possibilidade de aplicação, para fins de correção monetária, do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009, em relação ao período anterior à inscrição da requisição de pagamento, ainda não foi decidida pelo STF, que reconheceu a existência de repercussão geral da matéria (RE 870947).
Por essa razão, a especificação dos critérios de correção monetária e juros deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado, e qualquer controvérsia acerca dos encargos legais incidentes sobre o débito ora imputado à ré, dado o caráter instrumental e acessório, não pode impedir seu regular trâmite até o desfecho final, com o esgotamento de todos os recursos atinentes à matéria de fundo.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)
Reconhece-se, assim, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução.
Dos honorários advocatícios
Na dicção legal, os honorários advocatícios devem ser arbitrados em percentual entre 10% e 20% sobre o valor da causa ou da condenação.
Nessa perspectiva, considerando o grau de complexidade e o conteúdo econômico da causa e o trabalho desenvolvido pelo causídico, o quantum fixado na sentença - 10% (dez por cento) do valor da condenação - afigura-se adequado à remuneração condigna do profissional que atuou no feito.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.
É o voto."
É assente na jurisprudência que o julgador não é obrigado a examinar todos os artigos de lei que tratam da matéria objeto da lide ou, ainda, todos os argumentos e dispositivos legais que, no entender do(a) embargante, deveriam ter sido considerados para decidir-se favoravelmente aos seus interesses. Basta que decida sob fundamentos suficientes para respaldar seu pronunciamento, resolvendo "as questões que as partes lhes submeterem" (CPC, art. 458, III) ou, em grau de recurso, as que forem devolvidas a seu conhecimento (CPC, art. 515).
Além disso, o princípio do livre convencimento permite-lhe decidir com base em fundamentos diversos daqueles considerados relevantes pelas partes, sem que isso enseje a oposição disciplinada no art. 535 do CPC.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES LEGAIS AUTORIZADORAS. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual
apto a suprir omissão do julgado ou dele excluir qualquer obscuridade, contradição ou erro material, não vislumbrados no caso concreto.
2. A possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou modificativos a embargos declaratórios sobrevém como resultado da presença de vícios a serem corrigidos e não da simples interposição do recurso.
3. "O não-acatamento de todas as teses arguidas pelas partes não implica cerceamento de defesa, uma vez que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está o magistrado obrigado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso" (STF, AI 847.887 AgR/MG, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 15/2/12).
4. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ, 1ª Turma, EDcl no AgRg no Ag 1.351.701/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 05/06/2012, DJe 13/06/2012)
A decisão hostilizada apreciou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, restando explicitadas as razões de convencimento do julgador. Com efeito, não há omissão ou negativa de prestação jurisdicional, a ser suprida. Na verdade, o(a) embargante pretende fazer prevalecer a tese por ele(a) defendida. Todavia, a inconformidade com a decisão proferida deve ser veiculada na via recursal própria. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou implicitamente afastados por ocasião do julgamento do recurso, destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, para o fim exclusivo de prequestionamento.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/09/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5037442-15.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50374421520144047100
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | JOAQUIM DOS SANTOS VIEIRA |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PARA O FIM EXCLUSIVO DE PREQUESTIONAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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