EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5040668-08.2012.4.04.7000/PR
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
EMBARGANTE | : | BANCO CENTRAL DO BRASIL - BACEN |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | JOSE EDUARDO DE ANDRADE VIEIRA |
ADVOGADO | : | OTTO STEINER JUNIOR |
INTERESSADO | : | BANCO HSBC |
ADVOGADO | : | VINÍCIUS GUSTAVO SARTURI |
: | ELIANE CRISTINA CARVALHO TEIXEIRA | |
INTERESSADO | : | SOC MERCANTIL DE ADMINISTRACAO E EMPREENDIMENTOS LTDA |
ADVOGADO | : | OTTO STEINER JUNIOR |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE.
Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão impugnada, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 1.022 do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, para o fim exclusivo de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 01 de junho de 2016.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8277220v6 e, se solicitado, do código CRC 549E4E49. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 10/06/2016 07:26 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5040668-08.2012.4.04.7000/PR
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
EMBARGANTE | : | BANCO CENTRAL DO BRASIL - BACEN |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | JOSE EDUARDO DE ANDRADE VIEIRA |
ADVOGADO | : | OTTO STEINER JUNIOR |
INTERESSADO | : | BANCO HSBC |
ADVOGADO | : | VINÍCIUS GUSTAVO SARTURI |
: | ELIANE CRISTINA CARVALHO TEIXEIRA | |
INTERESSADO | : | SOC MERCANTIL DE ADMINISTRACAO E EMPREENDIMENTOS LTDA |
ADVOGADO | : | OTTO STEINER JUNIOR |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta 4ª Turma, que restou assim ementado:
"PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CPC. Consoante o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, nas causas em que não houver condenação, os honorários advocatícios serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observados os parâmetros estabelecidos na referida norma legal. No arbitramento da verba sucumbencial, devem ser ponderados a complexidade da causa, o tempo de sua tramitação, a ocorrência de incidentes e diversos recursos e o caráter singelo da instrução probatória. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5040668-08.2012.404.7000, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/02/2016)"
Em suas razões, a embargante alegou que o acórdão ora embargado omitiu-se no sentido de que a elaboração da defesa apresentada por esta Autarquia demandou trabalho intelectual de grande complexidade. Omitiu-se, também, sobre o entendimento consolidado no STJ no sentido de que o valor dos honorários não deve se afastar do mínimo de 1% do valor da condenação/proveito econômico obtido ou, não havendo condenação, sobre o valor atualizado da causa, sob pena de ser considerado irrisório. Requereu o prequestionamento do art. 20, §§ 3º e 4º do CPC. Por fim, propugnou pelo provimento dos embargos de declaração.
É o relatório.
VOTO
Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 1.022 do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
In casu, a embargante alega que a decisão proferida por esta Corte contém omissões e contradições a serem supridas nesta via recursal.
Sem razão, contudo.
Infere-se da análise do voto condutor do aresto que a questão foi devidamente examinada, in verbis:
"I - Por primeiro, homologo a desistência do recurso interposto pelos autores, nos termos do art. 501 do CPC.
II - Ao apreciar o pedido formulado na inicial, o juízo a quo manifestou-se nos seguintes termos:
RELATÓRIO
Os autores, acima nominados e qualificados na inicial, postula a tutela jurisdicional em face do Banco Central do Brasil e HSBC BANK BRASIL S/A BANCO MULTIPLO, pretendendo a condenação do BACEN ao pagamento à "massa do Banco Bamerindus do Brasil, instituição bancária em liquidação, indenização a ser fixada por esse r. juízo, pelo danos materiais resultantes da oneração ao patrimônio da instituição sob intervenção, visto que esta ultima pagou ao HSBC o montante de R$ 430 milhões de reais pela assunção das obrigações de aposentadoria daquela, valor esse irreal e apresentado pelo próprio HSBC de forma unilateral, sendo que o montante indenizatório deverá levar em consideração o valor a ser apurado através de cálculos atuariais realizados por perito judicial como sendo o valor real das obrigações previdenciárias do Bamerindus em 25/03/1998, data em que fora assinado o Instrumento Particular de Assunção de Obrigações Previdenciárias" (fl. 33). Em relação ao requerido HSBC BANK BRASIL S/A BANCO MULTIPLO, pedem a sua condenação a "indenizar a massa do Banco Bamerindus em liquidação pelos prejuízos causados, resultantes da transferência do montante de R$ 430 milhões de reais, para a constituição de um fundo de previdência dos funcionários do Banco Bamerindus do Brasil, que apenas veio a ocorrer em 2003, sendo que a transferência deste valor agravou consideravelmente o passivo da instituição sob liquidação, devendo ser considerado para fins de indenização o valor real passivo atuarial do Banco Bamerindus do Brasil, bem como os juros e correção monetária, enfim, os rendimentos que tal quantia deixou de reverter à massa em liquidação, e ainda o enriquecimento sem causa do Banco HSBC, que certamente utilizou-se deste dinheiro para investimentos no mercado financeiro, que muito lhe renderam" (fls. 33).
Com a inicial, foram apresentados os documentos das fls. 35/148.
Os autores deduzem sua pretensão de acordo com os seguintes fundamentos: a) em 26/03/2007 o Banco Central do Brasil decretou a intervenção no Banco Bamerindus e, posteriormente, sua liquidação extrajudicial; b) os autores são acionistas do Banco Bamerindus S/A, e ao apreciar documentos referentes à intervenção extrajudicial da instituição liquidanda, verificaram irregularidades na transferência de ativos e passivos do Banco BAMERINDUS; c) por meio de Instrumento particular de Assunção de Obrigações Previdenciárias, firmando entre o Banco Bamerindus, em liquidação, e o HSBC, este teria assumido todas as obrigações de aposentadoria da instituição liquidanda por uma quantia de R$ 430.000.000,00 (quatrocentos e trinta milhões de reais); d) essa operação foi irregular em virtude da não realização de licitação, tendo sido descumprida a regra prevista no artigo 16 da Lei nº 6.024/65; e) o cálculo atuarial realizado se baseou em premissas equivocadas, não estando correto; f) o montante pago ao HSBC deveria servir para a constituição do fundo de previdência no ano de 1998, mas este apenas veio a ser constituído provisoriamente em 2002, com absurdos de idade de 99 anos e taxa de capitalização anual de 2,8%, taxa esta menor que a rentabilidade da poupança; g) assim, durante todo esse período o HSBC manteve a quantia de R$ 430 milhões aplicada, redendo-lhe frutos; h) o HSBC obteve vantagem indevida em detrimento da massa da instituição sob liquidação, beneficiando-se de cálculos por ele mesmo apresentados de forma unilaterial, recebendo ainda em 1997 um montante para a formação de um fundo de previdência dos funcionários do Banco Bamerindus, mas apenas vindo a constituir definitivamente tal fundo no ano de 2003; i) são evidentes os danos materiais resultantes à massa em liquidação, motivo pelo qual deverá o Banco Central do Brasil, na qualidade de responsável pela intervenção e pela liquidação, indenizar a instituição sob intervenção, pelos atos abusivos que resultaram em prejuízo a instituição; j) da mesma forma, deverá o Banco HSBC ressarcir à massa em liquidação os danos que causou em sua atividade evidentemente especulativa, a qual legou aquela instituição a acrescer em seu passivo um montante absurdo, com base em um relatório apresentado de forma unilateral, para a constituição de um fundo de previdência que apenas surgiu em 2003.
Citado, o BACEN apresentou a contestação (fls. 179/217), alegando, preliminarmente, a carência de ação em razão da ilegitimidade ativa ad causam, sua ilegitimidade passiva e a ocorrência de prescrição prevista no artigo 1º do Decreto nº 20.910/32. No mérito, o BACEN sustentou que: a) não há necessidade de realização de licitação para a hipótese, em virtude da não aplicabilidade do §1º, ultima parte, do artigo 16 da Lei nº 6.024/74, pois a intervenção não se confunde com a liquidação extrajudicial; o instrumento particular de assunção de obrigações previdenciárias que os autores atacam nesta cão foi celebrado no dia 25 de março de 1998, enquanto a liquidação extrajudicial foi levada a efeito em 26 de março do mesmo ano; o §1º ultima parte do artigo 16 da Lei nº 6.024/74 menciona o termo "liquidante"; assim os autores pretendem ampliar a extensão de validade da norma (que se refere à liquidação) para torná-la aplicável ao regime de intervenção; b) o artigo 31 da Lei nº 6.024/74 autoriza o liquidante a alienar bens da instituição liquidanda sem licitação; esse dispositivo foi tacitamente revogado; a norma que atualmente prevalece encontra-se no art. 6º da Lei nº 9.447/97; ela amplia o leque de possibilidade para a alienação sem licitação, abrangendo o caso concreto de alienação das obrigações previdenciárias do Banco Bamerindus ao HSBC; há margem de discricionariedade com a expressão "interesse de depositantes e poupadores"; a lei autoriza o interventor e o liquidante a proceder à alienação de bens, reduzindo parcialmente a carga de eficácia do artigo 16, §1º, última parte da Lei nº 6.024/74; c) os autores não citam nenhuma instituição que em tese teria interesse na aquisição das obrigações previdenciárias; o instrumento particular de assunção de obrigações previdenciárias foi pactuado dentro de um amplo contexto de obrigações já assumidas entre as duas instituições acima citadas, caracterizado pelo instrumento particular de contrato de compra e venda de ativos e assunção de direitos e obrigações e outras avencas (fl. 57), o chamado "contrato guarda-chuva"; a continuidade das atividades antes desenvolvidas pelo Bamerindus, no intuito de minimizar o prejuízo à sociedade brasileira, apenas foi possível graças a implementação do referido contrato de compra e venda de ativos; a celebração desse contrato o foi quando da decretação do regime de intervenção de que a trata a Lei nº 6.024/74; d) o Banco Central agiu dentro da moralidade, eficiência e legalidade, pois, ao atuar, teve em conta exatamente a necessidade de saneamento do sistema financeiro nacional, agindo de acordo com a moral administrativo; a própria história da gestão do Banco Bamerindus, que levou a sua liquidação, denota que não foi o BACEN ou liquidante quem atuou contra o principio da moralidade; a intervenção se fundamentou na existência de graves problemas de desequilíbrio na estrutura de ativos e passivos do Banco Bamerindus, decorrentes da concentração patrimonial em ativos de longo prazo de maturação, excesso de imobilizações e receitas incompatíveis com os custos correntes, o que negativa e decisivamente a liquidez da instituição; e) o valor apontado no relatório do interventor, de R$ 432.306.000,00 foi produzido pela KPMG Auditores Independentes e devidamente provisionado nos registros contábeis do Banco Bamerindus; esse valor também foi ratificado por idônea empresa de consultoria, denominada Mercer Wuman Resource Consulting LTDA, e contemplou valores que incluíram não apenas o APABA em R$ 236.563.000,00, mas o Beneficio Pagamento Único em R$ 70.686.000,00 e o Seguro Vida e Saúde em R$ 123.288.000,00; sobre o valor a maior os valores não trazem nenhum dado que justifique sua desconfiança.
O HSBC BANK BRASIL S/A BANCO MÚLTIPLO apresentou a contestação (fls. 275/329). Preliminarmente, aduz a ilegitimidade dos autores e a ocorrência de prescrição. Quanto a esta, afirma que, mesmo durante o regime de intervenção e liquidação extrajudicial, o que se admite apenas para argumentar, será medida de império reconhecer a prescrição do direito alegado na exordial, por força do decurso do triênio previsto no artigo 287, II, "b", 2, da Lei 6.404/76. Considerando que o HSBC não fez parte do processo de protesto, não é possível afirmar que a ação visando o protesto interruptivo de prescrição ajuizado pelos autores (copiado parcialmente às fls. 45/56), teria sido hábil para interromper o prazo prescricional encerrado em 29 de abril de 2002. Afastando-se a prescrição aludida, o HSBC alega a prescrição prevista no Código Civil, no artigo 20, §3º, inciso V. No mérito, o USBC sustenta que: a) ao decidir pela celebração do Contrato de Compra e Venda de Ativos e Assunção de Passivos, o interventor do Bamerindus possibilitou que o HSBC assumisse parte da operação do Bamerindus, tendo assim procedido por ser essa a medida que melhor atendia á preservação do interesse público. Em virtude do contrato celebrado, no dia seguinte ao da intervenção, o então Banco HSBC Bamerindus já estava com suas agências abertas ao publico, honrando dividas, celebrando novos contratos, prestando novos serviços, mantendo os postos de emprego, gerando receita tributária ao Estado etc; b) não havia necessidade de licitação, pois o Bamerindus sempre foi e continua sendo, pessoa juridica de Direito Privado. A circunstancia de estar, à época da celebração do contrato, sob intervenção, bem como a de, atualmente, encontrar-se sob liquidação, não altera em absolutamente o fato de que o Bamerindus é a pessoa jurídica de Direito Privado. O Bamerindus, que tem personalidade jurídica totalmente distinta da do Banco Central do Brasil, é o contratante dos serviços e, nessa condição, não cabe a ele o cumprimento das normas aplicáveis aos membros da administração publica; c) o HSBC apresentava-se como a única instituição apta a assumir obrigações previdenciárias do Bamerindus, pois, por meio do Contrato de Compra e Venda de Ativos celebrado entre o Bamerindus e o HSBC, restou acertado, conforme cláusula 16.2 (fls. 78 dos autos), foi acordado que os empregados do Bamerindus deveriam ser transferidos ao HSBC. Com isso, não havia razões para que outra instituição, que não o HSBC assumisse tais obrigações, o que poderia causar prejuízos e contratempos, principalmente, aos funcionários beneficiados; d) são totalmente irrelevantes as considerações acerca dos princípios da legalidade, moralidade e eficiência do ato administrativo. Tão extensa e desnecessária é tal parte da inicial, que sequer os autores se preocuparam em atentar ao conteúdo daquilo que escreveram, chegando a, displicentemente, discorrer sobre a "preservação do meio ambiente" e a responsabilidade do Estado pela "fiscalização em matéria ambiental" (fls. 18 dos autos), discurso que, obviamente, não guarda a menor relação com a questão trazida aos autos. O ato de contratar com o HSBC não é ato Estatal porque o Bamerindus não é pessoa jurídica de Direito Público, interno ou externo; d) o fato de o interventor ser nomeado pelo BACEN não torna aquele representante deste, porque se assim fosse, ao agir, o interventor agiria em nome do BACEN, e, então a sociedade seria administrada pelo próprio BACEN, não é, contudo, o que acontece. A sociedade é administrada pelo interventor, sendo por ele representada, mas o interventor, tendo amplos poderes de administração, não é preposto do BACEN; e) o interventor, ao possibilitar a celebração deste contrato, praticou um ato de gestão ou administração, não comprometendo o bem-capital do Bamerindus, na medida em que, ao transferir o valor suficiente à cobertura das obrigações, buscou tão só o beneficio da massa e dos seus antigos funcionários, enquandrando-se, perfeitamente, na hipótese especifica do artigo 5º, da Lei, que confere ao interventor plena liberdade de contratar; f) ainda que o contrato celebrado estivesse acarretando a onerosidade do patrimônio do Bamerindus, mesmo nesse caso, o interventor não estaria obrigado a realizar um procedimento prévio de licitação. Não se aplica o parágrafo 1º, do artigo 16, e o art. 31 da Lei nº 6.024/74, ao caso; g) dos fatos narrados e da parca documentação acostada à inicial do presente feito que os autores não tem a menor idéia do que se tratam as obrigações previdenciárias assumidas pelo HSBC e de como vem sendo conduzida a sua administração. Os autores ajuizaram a presente demanda com base em meras suposições e especulações, sem qualquer esteio em prova. Essa atitude é completamente reprovável, pois é preciso se ter, primeiro, acesso aos fatos, para somente depois se apurar eventual responsabilidade das pessoas envolvidas e ajuizar a competente demanda judicial, se o caso; h) em decorrência da assunção das obrigações previdenciárias assumidas, o Bamerindus transferiu ao HSBC, à quantia de R$ 430.000.00,00, necessária à cobertura do pagamento dos benefícios aos funcionários e, em contrapartida, ficou absolutamente liberado de toda e qualquer obrigação, compromisso ou responsabilidade referente a tais benefícios, restando ao HSBC, ainda, a obrigação de indenizar o Bamerindus por qualquer custo ou despesa que incorresse em razão das obrigações transferidas. A empresa Mercer MW apurou o valor do montante referente às obrigações previdenciárias e o HSBC e Bamerindus, posteriormente, celebraram o referido Contrato de Assunção de Obrigações Previdenciárias, por meio do qual o HSBC passo a ser o responsável por toda a gestão do Plano, tornando o Bamerindus, por outro lado, totalmente isento de qualquer eventual responsabilização por tais obrigações, quais sejam, pagamento de complementação de aposentadoria; pagamento de pensão aos cônjuges e dependente por morte do funcionário, pagamento do pecúlio-único, alem de assistência medica e seguro de vida pos-aposentadoria; i) A previsão de R$ 430.000.000,00 (quatrocentos e trinta milhões de reais) revela-se como uma estimativa aproximada, sendo que suas possíveis variações, tanto para mais como para menos, por resultarem de fatores externos e imprevisíveis, consistem em riscos assumidos por ambas as partes contratantes, especialmente pelo HSBC, que passou a responder por uma obrigação que era de total responsabilidade do Bamerindus; j) o valor de R$236.451.00,00, apontado no relatório do BACEN (fls. 148), diz respeito, unicamente, às obrigações decorrentes do plano de aposentadoria, e não à totalidade dos benefícios assumidos pelo HSBC; k) não há falar no pagamento, ao Bamerindus, de rendimentos sobre o valor do Contrato, pois tal valor vem sendo utilizado pelo HSBC, desde a assinatura do Contrato, para quitar as obrigações previdenciárias assumidas/ l) não procede o pedido visando à demonstração do destino dado ao valor recebido pelo HSBC, na medida em que a presente demanda não é uma ação de prestação de contas e, principalmente, porque não há no Contrato celebrado entre o HSBC e o Bamerindus qualquer previsão nesse sentido. O HSBC não tem nenhuma obrigação legal ou contratual de prestar constas dessa quantia e os autores, sabedores disso, fazem dessa demanda uma tentativa de obter uma satisfação pessoal. Além disso, trata-se de uma quantia que vem e continuará sendo utilizada pelo HSBC para o pagamento das obrigações decorrentes do Plano de Benefícios, sendo certo que não tem prazo, pelo menos por enquanto, para se extinguir.
Os autores impugnarem as contestações às fls. 441/518, rejeitando os argumentos das Contestações e ratificando o pedido inicial. Na mesma peça processual os autores requereram a produção de prova pericial para apurar os danos materiais havidos, apta a verificar se os valores apresentados pelo HSBC em seu calculo atuarial corresponde à real situação das obrigações de aposentadoria do Bamerindus" (fls. 516/517).
Foi proferida sentença às fls. 525/529, que julgou extinto o processo sem resolução do mérito em virtude da ilegitimidade ativa dos autores. No entanto, após ser confirmada a sentença pelo E. TRF4ºT, foi dado provimento a Recurso Especial, no qual se reconheceu a legitimidade ativa dos autores (fls. 934/1035).
Com a baixa dos autos as partes se manifestaram. Os autores reiteraram o pedido de produção de prova pericial (fl. 1046). O Bacen e o Banco HSBC requereram o julgamento antecipado da lide (fls. 1050 e 1054).
O processo foi remetido ao Ministério Público Federal (fl. 1055), cujo representante afirmou que não há necessidade de intervenção daquele órgão.
II. FUNDAMENTAÇÃO
Do julgamento antecipado da lide
Os autores requereram a produção de prova pericial (fls. 441/518), a fim de apurar os alegados danos materiais, para verificar se os valores apresentados pelo HSBC em seu cálculo atuarial correspondem à real situação das obrigações de aposentadoria do Bamerindus. Aduzem que por meio da perícia "será possível verificar o montante real das obrigações relativas ao passivo previdenciário do Banco Bamerindus à época, levando-se assim o valor do prejuízo resultante ao banco relativo à diferença entre o valor da transação, ou seja, R$ 430 milhões segundo o cálculo atuarial apresentado pelo HSBC, e o valor real das obrigações previdenciárias do Banco Bamerindus".
Todavia, não há necessidade de produção de prova pericial no caso concreto. A solução da controvérsia não depende dessa prova, nos termos do artigo 330, inciso I, do CPC, mas da análise dos documentos juntados ao processo em cotejo com a legislação respectiva. Primeiramente é preciso analisar se o negócio jurídico impugnado, ou seja, o Instrumento Particular de Assunção de Obrigações Previdenciárias, é válido ou não, se fora observada a legislação aplicável e se houve equívoco no cálculo atuarial, para depois se definir quais os critérios que deveriam ser observados quanto ao cálculo. Assim, a questão relacionada ao valor é matéria a ser relegada para eventual fase de liquidação de sentença. Caso contrário, haveria um pré-julgamento se fosse determinada a prova pericial na fase de conhecimento.
Portanto, indefiro o pedido de produção de prova pericial.
Ilegitimidade Passiva do Banco Central do Brasil
Alega a referida autarquia federal que é parte ilegítima, sob os seguintes fundamentos: a) a matéria APABA está diretamente afeta ao Banco HSBC S/A e ao Banco Bamerindus do Brasil, em liquidação extrajudicial, como partes signatárias do Instrumento Particular de Assunção de Obrigações Previdenciárias, em que o banco Central do Brasil não comparece, sequer como ausente; b) não existe na Lei nº 6.024/74 ou na legislação falimentar disposições que atribuam ao Banco Central ou ao Estado juiz, respectivamente, qualquer responsabilidade patrimonial pelos atos praticados pelo administrador por eles nomeado. As evidências legais permitem concluir que tal responsabilidade é pessoal e exclusiva do liquidante ou do síndico, conforme o caso; c) o interventor ou liquidante, embora seja nomeado pelo Banco Central, possui plena autonomia para gerir e administrar a instituição liquidanda, não se podendo afirmar ser o mesmo preposto ou agente da referida autarquia.
A legitimidade para a causa, uma das condições da ação, é definida como a pertinência subjetiva da ação, isto é, a regularidade do poder de demandar pessoa sobre determinado objeto. O autor deve estar legitimado para agir em relação ao objeto da demanda e deve ele propô-la contra o outro polo da relação jurídica discutida, ou seja, o réu deve ser aquele que, por força da ordem jurídica material, deve, adequadamente, suportar as conseqüências da demanda. Ausente a legitimidade de parte, não há interesse jurídico.
Arruda Alvim, citado por Humberto Theodoro Júnior, conceitua a legitimidade passiva da seguinte forma: "a legitimidade do réu decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ação, a suportar os efeitos oriundos da sentença" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 24 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, 1 v., p. 57). Assim, é preciso que a pretensão do autor seja deduzida em face de ação ou omissão cuja responsabilidade deva ser atribuída ao réu, de modo que caiba a ele a satisfação da pretensão resistida, se procedente o pedido deduzido em juízo.
Com base em tais premissas, entendo que os fundamentos invocados pelo Banco Central do Brasil para sustentar a preliminar de ilegitimidade passiva têm pertinência com o próprio mérito da demanda. De fato, é questão de mérito verificar se os atos não realizados pela autarquia competiam ser praticados por ela, bem como se os danos invocados decorreram das supostas omissões. Assim, tais questões serão analisadas por ocasião da análise do mérito.
Portanto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva do BACEN.
Da prescrição prevista no 1º do Decreto nº 20.910/32
O Banco Central do Brasil alega a prescrição quinquenal prevista no artigo 1º do Decreto nº 20.910/32. Considerando que o alegado prejuízo data de 25 de março de 1998 (assinatura do instrumento particular de assunção de obrigações previdenciárias atacado nesta ação), entre aquela data e o ajuizamento desta ação, em 14 de abril de 2004, entende que mais de cinco anos se passaram, evidenciando-se estar a postulação atingida, de forma inequívoca, pela prescrição quinquenal. Aduz que mesmo diante do protesto judicial, proposto em 18/10/2001, se consumou a prescrição, uma vez que a citação não ocorreu nos dez dias subsequentes ao despacho que a ordenou (CPC, art. 219, §2º).
Entretanto, não lhe assiste razão.
A prescrição relativa a ações contra a Fazenda Pública é regulada pelo Decreto n. 20.910/32, que insistiu, em seu artigo primeiro, a prescrição quinquenal, in verbis: "Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem".
Aludido dispositivo é aplicado também às autarquias, nos termos do artigo 2º do Decreto-Lei nº 4.597/42.
No caso em tela, o Instrumento Particular de Assunção de Obrigações Previdenciárias foi firmado em 25 de março de 1998. Assim, a prescrição se consumaria em 25/05/2003. No entanto, os autores propuseram Protesto interruptivo da prescrição em 18/10/2001, em face do BACEN, na forma do artigo 172, inciso II, do Código Civil de 1916, e do artigo 867 do CPC.
Nos termos do artigo 9º do Decreto nº 20.910/32: "Art. 9º A prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo". Assim, o termo final do prazo prescricional se daria em 18/10/2004. Esta ação foi proposta em 14/04/2004. Antes, portanto, de decorridos dois anos e meio da interrupção da prescrição. Ainda que citado o BACEN em 14 de maio de 2004 (fl. 166v), a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação, nos termos do art. 21, §1º, do CPC.
Cumpre ressaltar que a ausência de citação nos prazos constantes dos §§ 2º e 3º do referido dispositivo não decorreu de inércia da parte autora, mas de demora do órgão judiciário responsável pela prática do ato. Assim, a demora não pode ser imputada à parte autora, não podendo esta ser prejudicada, conforme dispõe o artigo 219 do CPC:
Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.
§ 2º Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. (Grifei).
Portanto, rejeito a alegação de prescrição prevista no artigo 1º do Decreto nº 20.910/32.
Prescrição prevista na Lei nº 6.404/76
Alega o BACEN também a prescrição conforme o artigo 287, inciso II, alínea "b", da Lei nº 6.404/76, que fixa o prazo de três anos para a propositura de ação. O réu HSBC Bank Brasil, do mesmo modo, alega que ocorreu a prescrição por força do decurso do triênio previsto no artigo 287, II, "b", 2, da Lei 6.404/76. Todavia, não se aplicam à hipótese os prazos prescricionais previstos nos arts. 286 e 287 da Lei nº 6.404/74 que prevêem:
Art. 286. A ação para anular as deliberações tomadas em assembléia-geral ou especial, irregularmente convocada ou instalada, violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadas de erro, dolo, fraude ou simulação, prescreve em 2 (dois) anos, contados da deliberação.
Art. 287. Prescreve:
(...)
II - em 3 (três) anos:
(...)
b) a ação contra os fundadores, acionistas, administradores, liquidantes, fiscais ou sociedade de comando, para deles haver reparação civil por atos culposos ou dolosos no caso de violação da lei, do estatuto ou da convenção de grupo, contado o prazo:
(...)
2- para os acionistas, administradores, fiscais e sociedades de comando, da data da publicação da ata que aprovar o balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido;
3- para os liquidantes, da data da publicação da ata da primeira assembléia-geral posterior à violação.
(...)
g) a ação movida pelo acionista contra a companhia, qualquer que seja o seu fundamento. (Incluída pela Lei nº 10.303, de 2001)
Verifica-se que tais dispositivos tratam de prazos prescricionais aplicáveis as ações de acionistas em face de deliberações tomadas em assembléia ou de atos praticados pelos administradores (no que inclui o liquidante) da sociedade anônima. A situação jurídica objeto deste processo, porem, se trata de ação de reparação por danos causados a sociedade anônima sob liquidação em face de conduta do BACEN, aplicando-se, pois, o prazo de 05 anos previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32.
No que tange ao HSBC Bank Brasil Múltiplo S/A, a pretensão deduzida contra ele não se enquadra em nenhuma das situações previsto no artigo 287, II, "b", 2 da Lei 6.404/76, ou seja, o HSBC não é fundador, acionista, administrador, liquidante, fiscal ou sociedade de comando.
Desse modo, à relação com o HSBC se aplicam as disposições do Código Civil.
Prescrição prevista no Código Civil
No caso em exame, o Instrumento Particular de Assunção de Obrigações Previdenciárias foi firmado em 25 de março de 1998. Na época, estava em vigor o Código Civil de 1916, que fixava o prazo de vinte anos para ações de natureza pessoal, conforme regra geral do artigo 177.
O Código Civil de 2002 alterou diversos prazos prescricionais. A regra geral passou a ser de dez anos (art. 205). O HSBC pretende que seja aplicado o prazo previsto no artigo 206, §3º, inciso V, segundo o qual prescreve em três anos a pretensão de reparação civil.
Entretanto, mesmo aplicando o prazo de três anos não ocorreu a prescrição. O contrato foi celebrado em 25 de março de 1998. Considerando que até a entrada em vigor do Código Civil de 2002 (em 12/01/2003) não havia decorrido mais da metade do prazo de vinte anos (CC de 1916, art. 177), aplicável o disposto no art. 2.028 desse diploma legal: "Art. 2.028 - serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada". Assim, aplica-se o novo prazo previsto no CC de 2003.
O termo ad quo da contagem do novo prazo, nessa hipótese, é da vigência do Código Civil de 2002, conforme preconiza Antonio Jeová Santos:
Quando a lei nova abrevia o prazo e ainda não se passou a metade do tempo da prescrição prevista na legislação anterior diante do contido no art. 2.028 do CC, a solução é contar o novo prazo a partir da vigência do novo Código.
(...)
Esta é a lição formada pela doutrina nacional e a lógica assim impõe para impedir que a pessoa que não se preocupou em defender seu direito, porque confiava no largo prazo de uma lei, não seja surpreendida por uma lei nova que abreviou o tempo da prescrição." (SANTOS, Antonio Jeová. Direito Intertemporal e o novo Código Civil. 2. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2004, p. 144).
Com efeito, a resposta para tal tema de direito intertemporal já foi fornecida pela jurisprudência, inclusive dos tribunais superiores. A lei nova, que reduz o prazo prescricional atinente a determina pretensão, implica novo termo inicial para contagem do mesmo, notadamente, a data em que a regra em tela entrou em vigor. Nesse sentido:
DIREITO CIVIL. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. PRESCRIÇÃO. NOVO CÓDIGO CIVIL. REDUÇÃO. CONTAGEM DO NOVO PRAZO. TERMO INICIAL. O prazo prescricional em curso, quando diminuído pelo novo Código Civil, só sofre a incidência da redução a partir da sua entrada em vigor, quando cabível (art. 2.028). Nesse caso, a contagem do prazo reduzido se dá por inteiro e com marco inicial no dia 11/01/2003, em homenagem à segurança e à estabilidade das relações jurídicas. Precedentes.
Recurso especial não conhecido. (STJ, 4º Turma, RESP 717457, Processo 200500092948, UF: PR, Data da decisão: 27/03/2007).
PRESCRIÇÃO. LEI NOVA QUE REDUZ O PRAZO PRESCRICIONAL. INICIO DA CONTAGEM DO PRAZO. PRESCRIÇÃO. DIREITO INTERTEMPORAL.
(...) Caso em que a o prazo prescribente fixado na lei nova é menor do que o prazo prescricional marcado na lei anterior. Feita a contagem do prazo prescribente, marcado na lei nova (isso a partir da vigência dessa lei), e se ocorrer que ele termine antes de finar-se o prazo maior ficado na lei anterior, é de se considerar o prazo menor previsto na lei posterior, contando esse prazo a partir da vigência da segunda lei. (...) Recurso extraordinário a que o STF nega conhecimento. No tocando ao direito intertemporal, o dies a quo do novo prazo (menor) é o da vigência da lei nova, como se lê na LICC 6º, caput'
(STF, 1º Turma, RE 79327-5-SP, rel. Min. Antonio Neder, v.u, j. 3.10.1978).
CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. Se pela regra de transição (art. 2028 do Código Civil de 2002) há de ser aplicado o novo prazo de prescrição, previsto no art. 206, §5º, I do mesmo diploma legal, o marco inicial de contagem corresponde ao início da vigência da nova lei civil e não a data do fato gerador do direito. Precedentes do STJ. Apelação provida. (TRF4, AC 2008.72.00.000324-9, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 26/11/2008)
AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATOS BANCÁRIOS. PRESCRIÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. AVALISTAS. LIMITAÇÃO DE JUROS. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO. SUCUMBÊNCIA. 1. Conforme entendimento majoritário do STJ, nos casos de redução de prazo prescricional, aplica-se a regra anterior, se decorrido, até a data da entrada em vigor do Novo Código Civil, mais da metade do prazo estabelecido na regra antiga. Por outro lado, se decorrido menos da metade do prazo anterior, deve ser aplicada a regra nova, considerando-se como termo inicial a data de entrada em vigor do Novo Código, 11/101/2003. (...) (TRF4, AC 2004.71.04.009585-8, Quarta Turma, Relatora Marga Inge Barth Tessler, D.E. 16/03/2009)
Portanto, o termo inicial de contagem é a data em que este diploma legal entrou em vigor, qual seja, 12/01/2003. Por conseguinte, o termo final do prazo prescricional, se aplicando o prazo de três anos, é 12/01/2006. Assim não há falar em prescrição, pois a ação foi proposta em 14/04/2004.
Mérito
Analisando as alegações tecidas na inicial, em cotejo com os fundamentos elencados pelos réus em sua Contestação, entendo que não assiste razão aos autores, não havendo falar em dever de indenizar por parte do BACEN tampouco do Banco HSBC.
O Banco Bamerindus do Brasil foi submetido a regime de intervenção por força do Ato Presidencial 651, de 26/03/1997, do Banco Central do Brasil, produzindo, desde a decretação do regime, os efeitos previstos no artigo 6º, da Lei nº 6.024/74. O Banco Central, com amparo no artigo 4º da referida Lei, prorrogou o regime interventivo no Bamerindus, conforme Ato Presidencial 742/97. Posteriormente, por meio do Ato Presidencial 791, de 26/03/1998, foi decretada a liquidação extrajudicial.
Os autores são acionistas do Banco Bamerindus S/A, em liquidação extrajudicial. Alegam que, ao apreciar documentos referentes à intervenção extrajudicial da instituição liquidanda, verificaram irregularidades na transferência de ativos e passivos do Banco Bamerindus. Alegam que por meio de Instrumento Particular de Assunção de Obrigações Previdenciárias, firmado entre o Banco Bamerindus, em liquidação, e o HSBC, este teria assumido todas as obrigações de aposentadoria da instituição liquidanda por uma quantia de R$ 430.000.000,00 (quatrocentos e trinta milhões de reais). Essa operação teria sido irregular em virtude da não realização de licitação, uma vez que foi descumprida a regra prevista no artigo 16 da Lei nº 6.024/65. Além disso, impugnam o Instrumento de Assunção de Obrigações Previdenciárias em razão de seu valor, sob o fundamento de que teria o Banco HSBC apresentado ao Banco Bamerindus, em liquidação, um relatório sobre os planos de benefícios, por meio do qual se realizou um cálculo relativo à responsabilidade financeira de longo prazo em virtude do pagamento de aposentadorias, seguro de vida e saúde.
Pretendem os autores, em relação ao Banco Central, que o juízo fixe indenização em favor da "massa do Banco Bamerindus do Brasil, instituição bancária em liquidação (...), pelos danos materiais resultantes da oneração ao patrimônio da instituição sob intervenção, visto que esta última pagou ao HSBC o montante de R$ 430 milhões de reais pela assunção das obrigações de aposentadoria daquela, valor esse irreal e apresentado pelo próprio HSBC de forma unilateral sendo que o montante indenizatório deverá levar em consideração o valor a ser apurado através de cálculos atuariais realizados por perito judicial como sendo o valor real das obrigações previdenciárias do Bamerindus em 25/03/1998, data em que fora assinado o Instrumento Particular de Assunção de Obrigações Previdenciárias".
No tocante ao HSBC BANK BRASIL S/A BANCO MÚLTIPLO, o pedido consiste em "indenizar a massa do Banco Bamerindus em liquidação pelos prejuízos causados, resultantes da transferência do montante de R$ 430 milhões de reais, para a constituição de um fundo de previdência dos funcionários do Banco Bamerindus do Brasil, que apenas veio a ocorrer em 2003, sendo que a transferência deste valor agravou consideravelmente o passivo da instituição sob liquidação, devendo ser considerado para fins de indenização o valor real passivo atuarial do Banco Bamerindus do Brasil, bem como os juros e correção monetária, enfim, os rendimentos que tal quantia deixou de reverter á massa em liquidação, e ainda o enriquecimento sem causa do Banco HSBC, que certamente utilizou-se deste dinheiro para investimentos no mercado financeiro, que muito lhe renderam" (fls. 33).
Aduzem os autores que são evidentes os danos materiais resultantes à massa em liquidação, motivo pelo qual deverá o Banco Central do Brasil, na qualidade de responsável pela intervenção e pela liquidação, indenizar a instituição sob intervenção, pelos atos abusivos que resultaram em prejuízo à instituição. A origem da responsabilidade imputada ao BACEN pelos autores se refere à autorização dada por ele para a celebração do negócio; à inexistência de licitação, e à alegada supervalorização dos valores objeto da avença.
Portanto, o pedido tem fundamento na responsabilidade civil do Estado, sendo necessário analisar se os atos realizados pela autarquia deveriam ter sido praticados, bem como se os danos invocados decorreram das alegadas omissões.
Os fundamentos que compõem o pedido em face do HSBC são, em síntese, os seguintes: o cálculo atuarial realizado se baseou em premissas equivocadas; o montante pago ao HSBC deveria servir para a constituição do fundo de previdência no ano de 1998, mas este apenas veio a ser constituído provisoriamente em 2002, com absurdos de idade de 99 anos e taxa de capitalização anual de 2,8%, taxa esta menor que a rentabilidade da poupança; assim, durante todo esse período o HSBC manteve a quantia de R$ 430 milhões aplicada, rendendo-lhe frutos; o HSBC obteve vantagem indevida em detrimento da massa da instituição sob liquidação, beneficiando-se de cálculos por ele mesmo apresentados de forma unilateral, recebendo ainda em 1997 um montante para a formação de um fundo de previdência dos funcionários do Bamerindus, mas apenas vindo a constituir definitivamente tal fundo no ano de 2003.
Passo a analisar primeiramente sobre a responsabilidade civil imputada ao BACEN, observando-se que há algumas questões fáticas e jurídicas que são pontos comuns entre as duas lides cumuladas, as quais serão enfrentadas em conjunto nesta sentença por uma questão lógica e de didática.
A responsabilidade civil do Estado está prevista no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal de 1988, e poderá ser proveniente de duas situações distintas: a) de conduta positiva do Estado, isto é, comissiva, no sentido de que o agente público é o causador imediato do dano; b) de conduta omissiva, em que o Estado não atua diretamente na produção do evento danoso, mas tinha o dever de evitá-lo, como é o caso da falta do serviço nas modalidades em que este não funcionou ou funcionou tardiamente, ou ainda, pela atividade que se cria a situação propiciatória do dano porque expôs alguém a risco.
Tratando-se de ato omissivo, segundo a doutrina dominante, a responsabilidade não é objetiva, como no ato comissivo, mas subjetiva. Neste caso, para a configuração da responsabilidade, necessária a presença dos seguintes requisitos: a) omissão ilícita; b) caracterização de dano; c) nexo de causalidade entre a omissão e o dano invocado. Nesse sentido é a doutrina de Celso Antonio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 12ª Ed., São Paulo; Malheiros, 2000, p. 794/795), para quem a responsabilidade objetiva do Estado não se aplica na hipótese de omissão:
"Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só pode ser responsabilizado caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.
(...)
Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E sendo responsabilidade ilícita, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade objetiva."
Com efeito, tratando-se de danos causados por omissão, para que exista a responsabilidade civil do Estado é necessário que tenha havido omissão culposa ou dolosa. De acordo com o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, "a responsabilidade subjetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento contrário ao direito - culposo ou doloso - consistente em causar um dano a outrem ou deixar de impedi-lo quando obrigado a isto" (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª Ed.
Contudo, não é necessário individualizar a omissão culposa ou dolosa, podendo ser atribuído ao serviço público de forma genérica a falta do serviço. Nesse sentido:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: DETENTO MORTO POR OUTRO PRESO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIÇO. C.F., art. 37, § 6º. I. - Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, esta numa de suas três vertentes -- a negligência, a imperícia ou a imprudência --, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. II. - A falta do serviço -- faute du service dos franceses -- não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro
(STF, RE 372472 / RN, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 28/11/2003, p. 33).
Portanto, ainda que se esteja em sistema governado pela teoria do risco administrativo, deve existir ação (omissiva ou comissiva) para ensejar responsabilidade do estado. A omissão caracteriza-se pela não realização da conduta a que estaria obrigado (e que impediria o resultado).
Fixados os requisitos para a configuração do dever de indenizar, entendo que no caso em analise não está configurada a ilicitude da omissão imposta ao BACEN. A conduta da autarquia não pode ser considerada omissão ilegal. Conforme salientado pela doutrina acima citada, o Estado, tratando-se de conduta omissiva, só pode ser responsabilizado se estiver obrigado a impedir o dano, se descumpriu o dever lega que lhe impunha obstar o evento danoso.
No tocante à atuação do BACEN frente às instituições financeiras prevê a Lei nº 6.024/1974 a possibilidade de intervenção ou liquidação decretada pelo Banco Central do Brasil, quando verificadas anormalidades nos negócios da instituição:
Art . 5º A intervenção será executada por interventor nomeado pelo Banco Central do Brasil, com plenos poderes de gestão.
Parágrafo único. Dependerão de prévia e expressa autorização do Banco Central do Brasil os atos do interventor que impliquem em disposição ou oneração do patrimônio da sociedade, admissão e demissão de pessoal.
Conforme se observa da legislação referida, pretende-se com a intervenção do BACEN na instituição financeira, acima de tudo, a preservação da economia publica, resguardando-se os interesses dos depositantes e investidores. Constituiu seu dever legal a decretação da intervenção ou liquidação, em especial a fim de preservar o sistema financeiro nacional, nomeando para tanto interventor ou liquidante (que pode ser inclusive pessoa jurídica - art. 8º da Lei nº 9.447/97), com plenos poderes de gestão, a quem compete o saneamento da instituição para atingir este objetivo maior.
Os autores sustentam a tese de que a escolha da instituição, para assumir as obrigações previdenciárias do Bamerindus, deveria ter sido precedida de processo de licitação, por força da Lei 8.666/93. Entendem, assim, que a celebração do Contrato de Assunção de Obrigações Previdenciárias, entre o Bamerindus e HSBC, sem a realização de aludida licitação prévia, teria ocasionado prejuízos ao Bamerindus, impondo o ressarcimento de tais danos materiais pelo BACEN e pelo HSBC. Assim, não teria sido observado o art. 16, §1º da Lei 6.024/74.
Aludido dispositivo prevê que:
Art . 16. A liquidação extrajudicial será executada por liquidante nomeado pelo Banco Central do Brasil, com amplos poderes de administração e liquidação, especialmente os de verificação e classificação dos créditos, podendo nomear e demitir funcionários, fixando-lhes os vencimentos, outorgar e cassar mandatos, propor ações e representar a massa em Juízo ou fora dele.
§ 1º Com prévia e expressa autorização do Banco Central do Brasil, poderá o liquidante, em benefício da massa, ultimar os negócios pendentes e, a qualquer tempo, onerar ou alienar seus bens, neste último caso através de licitações.
Depreende-se que o caput do artigo citado menciona o termo "liquidação", e não "intervenção, e o parágrafo primeiro referido estabelece a necessidade de prévia e expressa autorização do Banco Central para que o liquidante ultime os negócios pendentes, onere ou aliene bens, neste ultimo caso através de licitações.
No caso em exame, verifica-se que o Instrumento particular de Assunção de Obrigações Previdenciárias que os autores impugnam nesta ação foi celebrado no dia 25 de março de 1998 (fl. 120), quando o Bamerindus estava sob o regime de intervenção, ou seja, ainda não estava sob o regime de liquidação extrajudicial. Esta se iniciou no dia seguinte, em 26 de março, por meio do já citado Ato PRESI 791. Assim, quando da celebração do instrumento particular aludido, o Bamerindus ainda não se encontrava em fase de liquidação extrajudicial, mas tão somente encontrava-se submetido a regime de intervenção.
Intervenção é a investidura da autoridade governamental nas instituições financeiras e nas cooperativas de crédito até que se eliminem as irregularidades que a motivarem. A intervenção administrativa geralmente constitui o primeiro passo para que haja a liquidação extrajudicial. No entanto, nem sempre que ocorre a intervenção, não há liquidação extrajudicial. Pode haver liquidação extrajudicial sem antes ter ocorrido intervenção.
Desse modo, não se confunde intervenção com liquidação. Assim, não se pode ampliar a interpretação do disposto no §1º do art. 16 da Lei 6.024/74, o qual menciona o termo "liquidante". Além disso, infere-se que no caput se faz menção a "liquidação extrajudicial", conduzindo à conclusão de que a regra da licitação para alienação de bens apenas é aplicável às instituições sob liquidação extrajudicial, e não sob intervenção, pois a liquidação representa um grau maior de paralisia das atividades da instituição financeira.
Conforme exposto pelo BACEN em sua Contestação (fl. 201): "Não se pode querer, seja identificando a mens legis ou mesmo a mens legislatoris, aplicar o referido dispositivo a bens alienados quando ainda inexistente a liquidação. Seria equivalente a conceder ao dispositivo jurídico uma retro-operatividade "fática" (...). O caso se atem, então, ao problema da aplicabilidade da norma".
Por outro lado, a mera leitura isolada do disposto no art. 16, §1º da Lei 6.024/74, conduz a falsa conclusão de que a alienação de bens deverá sempre ocorrer por meio de licitação. A própria Lei 6.024/74, em seu artigo 31, estabeleceu que:
Art. 31. No resguardo da economia pública, da poupança privada e da segurança nacional, sempre que a atividade da entidade liquidanda colidir com os interesses daquelas áreas, poderá o liquidante, prévia e expressamente autorizado pelo Banco Central do Brasil, adotar qualquer forma especial ou qualificada de realização do ativo e liquidação do passivo, ceder o ativo a terceiros, organizar ou reorganizar sociedade para continuação geral ou parcial do negócio ou atividade da liquidanda.
Não há falar em incompatibilidade normativa intrínseca horizontal, pois o dispositivo do art. 16, em tese, é colidente com o do art. 31. Contudo, no caso deve o direito ser interpretado de forma sistemática, o que conduz à conclusão de que a regra do art. 31 da Lei 6.024/74 autoriza o liquidante a alienar bens da instituição liquidanda sem licitação. A questão que surgirá é seria de caracterizar in concreto as hipóteses que permitiriam a alienação direta, como, por exemplo, a defesa da economia popular.
Nesse ponto os autores não tem razão ao afirmar que o BACEN não respeito as diretrizes da regra excepcional do art. 31 e não motivou o ato. Não têm razão porque o art. 31 da Lei nº 6.404/76, reproduzido na inicial, foi tacitamente revogado. A norma que atualmente prevalece encontra-se no art. 6.º da Lei 9.447/97, a qual amplia as possibilidades para a alienação sem licitação (exceção à expressão segurança nacional, agora inexistente), abrangendo, assim, o caso concreto de alienação das obrigações previdenciárias do Banco Bamerindus ao HSBC. Eis o teor da norma:
Art. 6º No resguardo da economia pública e dos interesses dos depositantes e investidores, o interventor, o liquidante ou o conselho diretor da instituição submetida aos regimes de intervenção, liquidação extrajudicial ou administração especial temporária, quando prévia e expressamente autorizado pelo Banco Central do Brasil, poderá:
I - transferir para outra ou outras sociedades, isoladamente ou em conjunto, bens, direitos e obrigações da empresa ou de seus estabelecimentos;
II - alienar ou ceder bens e direitos a terceiros e acordar a assunção de obrigações por outra sociedade;
III - proceder à constituição ou reorganização de sociedade ou sociedades para as quais sejam transferidos, no todo ou em parte, bens, direitos e obrigações da instituição sob intervenção, liquidação extrajudicial ou administração especial temporária, objetivando a continuação geral ou parcial de seu negócio ou atividade.
Verifica-se que, além de referido dispositivo inserir a legitimidade para a atuação também do interventor, vinculou a sua atuação à preservação da "economia publica e dos interesses dos depositantes e investidores".
Na situação em exame, não há duvidas de que o BACEN agiu de modo correto, consoante exposto na Contestação (fl. 205): "(...) de acordo com todo o histórico de depreciação do patrimônio do Banco Bamerindus que antecedeu à sua intervenção, que o BACEN agiu no caso concreto, intervindo e liquidando, no puro intuito de preservar os interesses dos depositantes e investidores. Da mesma forma agiu o interventor ao celebrar com o HSBC a alienação das obrigações previdenciárias, pois, como será adiante demonstrado, o instrumento particular fustigado pelos autores fez parte de um amplo acordo de que possibilitou a continuidade das atividades antes desempenhadas pelo Bamerindus, inclusive interferindo em liberação de contra-garantias para sanear a instituição liquidanda".
Com efeito, o Banco Central do Brasil, ao intermediar a negociação entre o Banco HSBC e o Banco Bamerindus, estava destinando sua atuação para o interesse público - saneamento do sistema financeiro nacional, com a proteção dos consumidores e depositantes de bancos, garantindo a credibilidade do sistema brasileiro -, sobrepondo-se este ao interesse particular - dos acionistas do banco, tendo em vista que é principio básico da atuação da Administração a supremacia do interesse público sobre o privado, exatamente da medida em que aquele vem para o interesse de toda a coletividade, prevalecendo sobre o interesse de alguns ou de algum grupo.
A atuação do BACEN, conforme seu dever legal, não foi insuficiente ou ineficiente. Diante da situação à autarquia apresentada, considerando as condições da instituição financeira sob intervenção, que se apresentava de difícil recuperação e demandava imediata atuação, o BACEN, no uso de suas atribuições legais, autorizou a transferência de atividade operacional e a assunção de negócios bancários do Bamerindus pelo HSBC, bem assim a alienação de bens e direitos desta instituição, porque plenamente justificada.
Os autores também afirmam que "era fato notório à época o interesse de várias outras instituições na aquisição de tais obrigações" (fl. 4). Todavia, não citam nenhuma instituição que em tese teria interesse na aquisição das obrigações previdenciárias. O instrumento particular de assunção de obrigações previdenciárias foi pactuado pelo Banco Bamerindus, sob intervenção, e o Banco HSBC. Referido instrumento particular emergiu dentro de um amplo contexto de obrigações já assumidas entre as duas instituições citadas.
Com efeito, o acordo objeto do instrumento particular de obrigações previdenciárias foi apenas uma parte de um amplo acordo entre o Banco Bamerindus e o Banco HSBC, caracterizado pelo instrumento particular de contrato de compra e venda de ativos e assunção de direitos e obrigações e outras avencas (fls 57), o chamado "contrato guarda-chuva". O próprio instrumento particular de assunção de obrigações previdenciárias deixou isso bem claro, in verbis: "Considerando que o acordo objeto deste instrumento é parte de um acordo amplo entre o Banco Bamerindus e o Banco HSBC devidamente aprovado pelo Banco Central, através do qual as partes mediante concessões mutuas, limitam e definem responsabilidades e efetuam ou se obrigam a efetuar pagamentos" (fl. 119).
Desse modo, infere-se que a venda das obrigações previdenciárias ao HSBC era apenas uma parte de um todo caracterizado pelo negócio contratual de transferência de ativos e passivos entre o Bamerindus e o HSBC. Equivale afirma que o instrumento de assunção de obrigações previdenciárias não foi celebrado isoladamente. Não se tratava de uma transferência de passivo isolada, aleatória, mas sim inserida dentro de um contexto de preocupação com o equilíbrio do sistema financeiro nacional, pois, como o Bamerindus estava em situação precária, o Banco Central do Brasil, encarregado de velar pela higidez do sistema financeiro, decretou a intervenção e liquidação da referida instituição, tentando reduzir ao mínimo os transtornos aos poupadores, porquanto articulou a continuidade das operações levas a efeito pelo HSBC.
É importante observar que a celebração do instrumento particular de contrato de compra e venda de ativos, assunção de direitos e obrigações e outras avenças, devidamente autorizada pelo Banco Central do Brasil (item "e" da fl. 58), decorreu da concordância do HSBC em "assumir uma parcela significativa das atividades anteriormente conduzidas pelo Banco Bamerindus" (item "c" da mesma fl.), gerando, pois, a "assunção pelo Banco HSBC das atividades bancárias, de seguros e outras atividades do Banco Bamerindus" (cláusula 1., também da mesma folha).
Essa "continuidade" das atividades antes desenvolvidas pelo Bamerindus, no intuito de minimizar prejuízo a sociedade brasileira, apenas foi possível graças á implementação do referido contrato de compra e venda de ativos. Conforme exposto acima, a celebração do contrato de compra e venda de ativos e assunção de direitos e obrigações e outras avenças foi celebrado quando da decretação do regime de intervenção de que trata a Lei 6.024/74 (intervenção levada a efeito por meio do ATO PRESI de 26 de março de 1997).
Dentro desse contexto foi que, meses depois, ocorreu a celebração do instrumento particular de assunção de obrigações previdenciárias, contra o qual os autores se insurgem nesta ação. Referido instrumento de assunção era apenas uma parte do todo, do contrato guarda-chuva acima referido. Assim, não pode ser aceita a afirmação dos autores de que as obrigações previdenciárias do Bamerindus poderiam ter sido repassadas para outra entidade que não aquela que estava assumindo a continuidade das atividades da instituição liquidanda perante os poupadores. Em virtude disso a transferência das obrigações previdenciárias não poderia ser submetida a procedimento licitatório.
De qualquer forma, o Contrato de Assunção de Obrigações Previdenciárias não se tratava de forma especial de realização de ativos. Realizar o ativo é traduzir em moeda corrente os direitos de titularidade da sociedade. O Contrato de Assunção de Obrigações Previdenciárias, ao contrario, teve o único e exclusivo condão de transferir ao HSBC obrigações que o Bamerindus, sob intervenção, encontrava amplas dificuldades em cumprir.
É necessário esclarecer que a celebração do Contrato de Compra e Venda de Ativos e Assunção de Passivos fez com que o HSBC assumisse os passivos e ativos que se encontravam discriminados nos anexos contratuais. Todos os outros ativos e passivos, dentre os quais se encontravam as obrigações referentes aos benefícios de aposentadoria, inclusive aos fundos de pensão, não foram transferidos, cedidos ou adquiridos pelo HSBC, permanecendo, então, na titularidade do Bamerindus.
Nesse contexto, é mister a transcrição da cláusula 14.1 do Contrato de Compra e Venda de Ativos e Assunção de Passivos (fl. 77), que demonstra a separação entre os ativos e passivos que seriam transferidos para o HSBC, bem como do item "b" de aludida cláusula, por meio do qual ficou estipulado que, ao menos em um primeiro momento, as obrigações relativas aos benefícios de aposentadoria não seriam assumidas pelo HSBC, ficando, portanto, sob titularidade do Bamerindus:
Clausula 14.1 Sem Limitar o alcance de qualquer outra disposição deste Contrato, fica expressamente acordado e entendido que o Banco HSBC assumirá, como de fato tem, única e exclusivamente os ativos, passivos e obrigações do Banco Bamerindus especificamente descritos no presente contrato. Qualquer outro ativo, passivo ou obrigação do Banco Bamerindus não será transferido ao Banco HSBC ou por ele assumido, ficando o Bamerindus integralmente responsável por esses ativos e pelo devido cumprimento de tais obrigações e passivos. Dessa forma, dentre outros, nenhum dos seguintes ativos, passivos ou obrigações relativas ou não às atividades e operações abaixo mencionadas são transferidos ao Banco HSBC ou por ele assumidos, adquiridos ou honrados.
(...)
(b) Obrigações e passivos passados, presentes ou futuros relativos a benefícios pós-aposentadoria, inclusive a fundos de pensão, dos empregados do Banco Bamerindus ou de qualquer Companhia Adquirida.
Não obstante essa não assunção inicial das obrigações previdenciárias do Bamerindus pelo HSBC, por meio da cláusula 14.2 do Contrato de Compra e Venda de Ativos e Assunção de Passivos (fl. 78) ficou acordado que, no prazo de 11 meses e 15 dias, o HSBC poderia assumir aludidas obrigações, após a realização da analise necessária. Eis o teor da cláusula:
14.2 No prazo de 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias contados a partir da data deste Contrato, fica acordado que o Banco HSBC poderá, nos termos e condições a serem ajustados entre as partes, selecionar e assumir qualquer direito, passivo ou obrigações mencionado na Cláusula 14.1, após ter realizado uma completa analise e avaliação da documentação pertinente.
Desse modo, considerando a possibilidade do HSBC assumir outros direitos, passivos e obrigações, bem como diante da dificuldade do Bamerindus, sob intervenção e com suas atividades comerciais paralisadas, de cumprir as suas obrigações previdenciárias e, ainda, tendo em vista o fato de os funcionários integrantes do Plano APABA terem sido transferidos ao HSBC (fl. 79), o Bamerindus das obrigações previdenciárias em relação a determinados funcionários que haviam sido transferidos ao HSBC.
Nesse contexto, o HSBC era a única instituição apta a assumir as obrigações previdenciária do Bamerindus, uma vez que, por meio do Contrato de Compra e Venda de Ativos celebrado entre o Bamerindus e o HSBC, ficou acertado, por meio da cláusula 16.2 (fl. 79), que os empregados do Bamerindus deveriam ser transferidos ao HSBC. Assim, os beneficiários das obrigações previdenciárias do Bamerindus passaram a ser funcionários do HSBC. Essa circunstancia demonstra que deveria ser o HSBC a fonte pagadora dos benefícios, nos termos antes efetuados pelo Bamerindus. Considerando essa peculiaridade, não havia razões para que outra instituição, que não o HSBC, assumisse tais obrigações, o que poderia causar prejuízos e contratempos, principalmente, aos funcionários beneficiado.
É importante salientar, conforme consta no Instrumento Particular de Assunção de Obrigações Previdenciárias, que a concretização do negocio gerou a liberação de uma contra-garantia no valor de mais de um bilhão de reais em favor do Banco Bamerindus, in verbis: "como parte desse acordo amplo, o Banco HSBC irá liberar compromissos assumidos pelo Banco Central junto ao Banco HSBC por conta das responsabilidades e obrigações do Banco Bamerindus perante o Banco HSBC, o que implicará na liberação ao Banco Bamerindus de contra-garantias em montante superior a R$1.000.000.000,00 (um bilhão de reais).
Essa circunstancia demonstra que o instrumento particular aludido não pode ser entendido como um contrato isolado, que poderia ter sido celebrado com qualquer outra instituição "interessada" em adquirir as obrigações previdenciárias do Banco Bamerindus. A melhor escolha era repassar os passivos previdenciários ao HSBC, instituição que estava assumindo a continuidade das atividades do Bamerindus, pois isso implicaria, inclusive, no aporte de recursos para a própria instituição submetida ao regime de intervenção.
Ademais, é preciso destacar que as próprias partes signatárias do instrumento particular de assunção de obrigações previdenciárias consideraram que "uma parte significativa das pessoas a quem se destinam as Obrigações de Aposentadoria trabalha hoje no Banco HSBC e que, portanto, seria mais adequado que o Banco HSBC passasse a ser fonte pagadora dos benefícios a que façam jus tais pessoas e as demais deles beneficiarias (fl. 119)".
Nesse contexto, não há dúvidas de que o fato de haver sido celebrado tal instrumento particular com o HSBC, sem procedimento licitatório, decorreu exatamente das injunções que levavam à necessidade de criar um ambiente propicio à manutenção das atividades antes desenvolvidas pelo Bamerindus e que foram globalmente assumidas pelo HSBC, sem desconderar, outrossim, as implicações decorrentes da assinatura do instrumento, como, v. g., liberação de contra-garantia útil ao saneamento das finanças do próprio Bamerindus, á época sob intervenção.
Portanto, consoante já exposto exaustivamente, não foi um negocio isolado, mas uma peça do quebra-cabeças que envolveu a liquidação do Banco Bamerindus. Em razão disso, encontra amparo no art. 6º da Lei 9.477/97, na margem de discricionariedade. Prova maior disso é que o instrumento particular de contrato de compra e venda de ativos faz expressa referencia a referido artigo (fl. 58, item "e").
Também não procede o argumento dos autores de que o BACEN e o interventor teriam desrespeitado os princípios da eficiência, legalidade e moralidade. O BACEN pautou sua atuação sempre em respeito a tais princípios, tendo em vista a pronta transferência das atividades do intervindo ao HSBC, instituição de notória capacidade, em preservação aos direitos dos credores e preocupação ao potencial risco sistêmico a que se expunha ao Sistema Financeiro Nacional. Quem não se pautou de acordo com tais princípios foi a gestão do Bamerindus, conforme exposto pelo BACEN em sua Contestação (fl. 211):
"Os argumentos legais, raros, e retóricos, em profusão, trazidos na inicial, revertem-se contra os autores na medida em que os verdadeiros prejudicados pela administração temerária praticada no Banco Bamerindus, quando em normal funcionamento, seriam os depositantes e credores comuns, abrigados e protegidos pelas ações operadas, ao amparo da legislação, pelo Banco Central. Ou seja, não foi o BACEN quem violou o principio da eficiência.
Ora, o relatório da comissão nomeada para proceder ao inquérito da Lei 6.024/74 (doc.j.) apurou a ocorrência, em tese, dos seguintes ilícitos penais: a) gestão temerária (Lei 7.492/86, art. 4º.).;b) concessão indireta de empréstimo a empresa coligada (Lei 7.492/86, art. 17); c) operação triangular, resultando em empréstimo a empresa ligada (Lei 7.492, art. 17); d) distribuição disfarçada de lucros de instituição financeira (Lei 7.492/86, art. 17); e) concessão de empréstimo a empresa coligada através de venda fictícia de imóveis (Lei 7.492/86, art. 17); f) concessão de empréstimo a empresa coligada (Lei 7.492/86, art. 17); g) desvio de dinheiro em proveito próprio ou alheio (Lei 7.492/86, art. 4º); h) venda de bens alcançados pela indisponibilidade (Lei 7.492/86, art. 13); e i) concessão de adiantamentos a empresas ligadas (Lei 7.492/86, art. 17).
Levantados os fatos, conforme relato da comissão nomeada para proceder ao inquérito, o relatório final e os autos do inquérito foram encaminhados ao Desembargador-Corregedor-Geral da Justiça do Estado do Paraná, pára os fins previstos no art. 45 e seguintes da Lei nº. 6.024/74, por meio do oficio PRESI-97/003514, de 24.11.1997 (doe.j.). Quanto aos fatos que configuraram, em tese, indícios de infrações penais previstas na Lei 7.492/86, o Banco Central comunicou ao Ministério Publico Federal, conforme oficio DECUR/GABIN=98/193, de 21.10.1998, de cópia à fl. 230.
Assim, vê-se que não foi o BACEN quem não agiu de acordo com os padrões da eficiência e da moralidade.
Diante de tais situações, depreende-se que, ao atuar, o BACEN teve em conta exatamente a necessidade de saneamento do sistema financeiro nacional, agindo de acordo com os princípios constitucionais aludidos. A intervenção se fundamentou na existência de graves problemas de desequilíbrio na estrutura de ativos e passivos do Banco Bamerindus, decorrentes da concentração patrimonial em ativos de longo prazo de maturação, excesso de imobilizações e receitas incompatíveis com os custos correntes, o que afetara negativa e decisivamente a liquidez da instituição.
As dificuldades financeiras do Banco Bamerindus agravaram-se ao longo dos últimos semestres anteriores à intervenção, e o Banco Central do Brasil, no desempenho de suas funções determinantes da preservação do funcionamento e credibilidade do Sistema Financeiro Nacional, notificou a instituição da imprescindibilidade de ações saneadoras, traduzidas em reorganização administrativa, operacional e societária, por indispensável alienação do controle acionário e, ainda, capitalização adicional, tudo em busca da correção dos desequilíbrios econômicos e financeiros que atingiram o conglomerado.
A intervenção e liquidação foram ultimadas conforme os ditames estabelecidos na Lei nº 9.447/97, que em nenhum momento menciona ou condiciona a realização de licitação nas circunstancias capituladas, o que, por si só, conduz à certeza de que tal procedimento apenas aumentaria os valores de venda dos ativos licitados em pregão aberto, muito menos haveria que se ater, a Lei, a um dos diversos critérios ou fatores de cálculo atuarial trazidos à duvida pelos requerentes.
Dentro do contexto de necessidade de o HSBC assumir o pagamento dos benefícios previdenciários, foi que o HSBC e o Bamerindus, de comum acordo contrataram a conceituada empresa de auditoria Mercer Wuman Resourve Consulting LTDA, que tratou de auditar o montante necessário à cobertura de totalidade das obrigações referentes ao Plano de Benefícios do Bamerindus. O valor apontado no relatório do interventor, de R$ 432.306.000,00, foi produzidos pela KPMG Auditores Independentes e devidamente provisionado nos registros contáveis do Banco Bamerindus. Tal valor foi também ratificado por idônea empresa de consultoria, denominada Mercer Wuman Resource Consulting LTDA., e contemplou valores que incluíram não apenas o Plano de Aposentadoria de Funcionário (APABA) em R$ 236.453.000,00, mas o Beneficio Pagamento Único em R$ 70.686.000,00 e o Seguro de Vida e Saúde em R$ 123.288.000,00, totalizando R$ 430.427.000,00, estes últimos também de responsabilidade do Fundo (fls. 139).
Concluído o estudo, o Bamerindus e o HSBC celebraram o "Instrumento Particular de Assunção de Obrigações Previdenciárias" (fls. 118/120), por meio do qual o HSBC assumiu o pagamento de diversas obrigações previdenciárias que se encontravam sob o encargo do Bamerindus, mediante o recebimento do montante de R$ 430.000.00,00. Nesse ponto, cumpre citar trecho da Contestação do HSBC (fl. 310):
A contratação da empresa Mercer MW, vale destacar, foi medida indispensável à celebração do Contrato de Assunção de Obrigações Previdenciárias entre as partes, na medida em que o próprio Bamerindus desconhecia o montante necessário à cobertura das obrigações objeto do contrato, posto que sequer o provisionava em seus balanços contábeis, e também porque as partes precisavam em seus balanços contábeis, e também porque as partes precisavam obter a confirmação, de uma empresa de auditoria especializada, do valor que deveria ser transferido, para a segurança de todas, principalmente dos próprios beneficiários do Plano. O HSBC, por outro lado, também desconhecia o passivo que estava por assumir, já que se tratava de um Plano de Benefícios preestabelecido pelo Bamerindus, cujas características não eram minimamente conhecidas pelo HSBC.
As obrigações previdenciárias que foram assumidas pelo HSBC, nos termos do Contrato de Assunção de Obrigações Previdenciárias, eram somente aquelas englobadas pelo Plano APABA (Abono Permanente ao Aposentado Bamerindiano), criado pelo Bamerindus, bem como o seguro de vida e a assistência médica pósaposentadoria concedido aos funcionários beneficiados pelo Plano. Vale aqui, transcrever trecho do Contrato de Assunção de Obrigações Previdenciárias que relaciona as obrigações do Bamerindus que estavam sendo assumidas pelo HSBC.
(...).
O Plano APABA, portanto, consiste, em síntese, em um plano de benefícios com a finalidade básica de prestar assistência econômica aos seus funcionários, admitidos antes de 05 de abril de 1977, assegurando-lhes: (H uma complementação mensal da aposentadoria mantida pelo Instituto Nacional de Previdência Social IINPS); (n) o pagamento de pensão aos cônjuges e dependentes, em caso de falecimento de funcionário; e (iii) o pagamento do denominado "pecúlio-único" (premio de aposentadoria ou pagamento único) aos cônjuges e dependentes, em caso de falecimento do funcionário antes da aposentadoria. Além de tais benefícios, todos os funcionários já aposentados pelo Plano APABA contam com a cobertura de seguro de vida e assistência médica.
Desse modo, diante do Contrato de Assunção de Obrigações Previdenciárias todas essas obrigações, que se encontravam sob o encargo do Bamerindus, foram assumidas pelo HSBC, nos termos da Cláusula I do Contrato de Assunção de Obrigações Previdenciárias (fl. 119):
Pelo presente instrumento e na melhor forma de direito, o Banco HSBC assume como assumido tem as Obrigações de Aposentadoria do Banco Bamerindus pelo que deverá cumprir todos os compromissos assumidos pelo Banco Bamerindus decorrentes dessas obrigações junto às pessoas já aposentadas integrante do programa de benefícios de aposentadoria, alem das pessoas listadas no Anexo I, instituídos pelo Banco Bamerindus no âmbito da APABA, bem como aquelas que vierem a ser aposentar façam jus a esses benefícios de aposentadoria.
Dessa forma, não procedem as alegações dos autores de que o relatório e cálculo atuarial teriam sido produzidos pelo próprio HSBC. Os bens, direitos e obrigações que compõe o patrimônio de uma instituição financeira, segundo as normas constantes do Capitulo I - Normas Básica, do Plano Contábil da Instituições do Sistema Financeiro Nacional (COSIF), são periodicamente avaliados, para fins de registro contábil dos atos e fatos administrativos praticados. O balancete, demonstração contábil de periodicidade mensal, deve refletir a posição atualizada do patrimônio da instituição financeira e, portanto, presta-se à aferição do ativo em determinado momento.
Com o objetivo de contestar o valor de R$ 430.000.000,00, apontado pela Mercer MW como necessário à cobertura das obrigações decorrentes do Plano, os autores, às fls. 30/31 dos autos, alegam que o BACEN, no bojo do relatório apresentado na Comissão de Inquérito, teria apontado como montante do passivo do Plano de Benefícios um total de R$ 236.451.000,00. Assim, questionam como o BACEN teria permitido que o Bamerindus pagasse R$ 430.000.000,00 milhões ao HSBC.
Entretanto, essa questão restou esclarecida. O valor de R$ 236.451.000,00 se refere apenas ao montante das obrigações relativas ao plano de aposentadoria, excluindo o valor relativo aos demais beneficio previstos pelo Plano e que foram assumidos pelo HSBC. O Plano de Benefícios engloba: complementação de aposentadoria; pagamento de pensão aos cônjuges ou dependentes em caso de morte do funcionário; pagamento de pecúlio-único aos cônjuges ou dependentes em caso de morte do funcionário; sendo que todos os funcionários já aposentados pelo Plano contam, ainda, com seguro de vida e assistência médica. Assim, o valor aludido, indicado pelo BACEN na fl. 148, não corresponde à totalidade das obrigações assumidas pelo HSBC, por meio do Contrato de Assunção de Obrigações Previdenciárias.
Depreende-se, inclusive, que a tabela constante da página do relatório do BACEN (fl. 148 destes autos) aponta números absolutamente idênticos aos da tabela elaborada pela Mercer MW, em seu relatório (fls. 130 dos autos). Assim, conclui-se que não há qualquer discrepância entre o valor apontado pelo BACEN e o encontrado no relatório da Mercer MW, na medida em que ambos prevêem a quantia de R$ 236.451.000,00 para a cobertura, apenas, do plano de aposentadoria. O valor total de R$ 430.000.000,00 calculado para a cobertura das obrigações previdenciárias resulta da somatória dos passivos de cada um dos beneficio do Plano assumido pelo HSBC, conforme exposto na fl. 315 da Contestação do HSBC.
Ainda, destaca-se que, para calcular o montante que seria transferido pelo Bamerindus ao HSBC, ou seja, para se alcançar o valor de R$ 430 milhões contratualmente previsto, a empresa Mercer MW levou em consideração vários elementos variáveis, tais como taxas de mortalidade, invalidez e rotatividade, dentre outros.
Os autores alegam, ainda, que o fundo previdenciário teria sido constituído apenas no ano de 2002, reclamando de taxa de capitalização anual de 2,8% e idade de 99 anos, e que a verba de 430 milhões estaria rendendo frutos que poderiam favorecer ao Banco Bamerindus - sob intervenção. Nesse ponto, cumpre citar trecho da Contestação (fl. 316), que rebate com clareza o argumento:
Por óbvio, Excelência, que 84 anos não foi a média de idade utilizada para o cálculo da responsabilidade financeira decorrente do Plano de Benefícios, assim como não o foi a idade de 99 anos, apontada às fls. 06 da inicial, em mais uma demonstração descompromisso com a verdade. O fato é que os autores, em uma tentativa desesperada de tentar caracterizar falhas no Contrato de Assunção de Obrigações Previdenciárias, "atiraram para todos os lados", sem se preocupar com a plausibilidade do que alegam.
Na realidade a Mercer MW baseou-se em uma média de idade de 73 anos, levando em consideração a Tabela de Mortalidade UP 84 (agravada em um ano), que vinha, sendo usada à época e que trazia a idade de 73 anos como a média mais aproximidade de expectativa de vida da população brasileira.
Referida Tabela UP 84, por sua vez, tratava-se, na época, de uma referencia solida utilizada pelos atuários para a elaboração de cálculos dessa natureza. Ou seja, refletia uma formula de calculo padrão, capaz de fornecer a expectativa de vida média da população brasileira.
Tem-se, assim, que os autores, desacertadamente, fundamentam toda a sua tese no argumento de que a idéia apontada "unilateralmente" pelo HSBC estaria equivocada, por julgarem que teria sido utilizada uma média de idade de 84 anos (ou 99 anos). Como visto, Excelência, nada poderia ser mais descabido, na medida em que, como demonstrado: (i) a média de idade utilizada para o cálculo do valor necessário à cobertura dos benefícios foi 73 anos de idade; (ii) a Tabela de Mortalidade UP 84 aponta a expectativa de vida média da população brasileira; e (iii) todos os cálculos foram realizados por conceituada empresa de auditoria independente, a Mercer MW.
É importante destacar que, muito embora a Mercer MW tenha se utilizado de estudos científicos para apurar o valor que seria transferido ao HSBC, tem-se que o HSBC assumiu também um risco, ao se tornar responsável pelo pagamento de obrigações que estão baseadas em premissas osciláveis, na medida em que não existe, obviamente, uma formula exata para se calcular o numero certo de beneficiários que se desligarão de suas atividades, de falecimentos, de invalidez, bem como a expectativa de vida de cada um, ou seja, não há como se realizar uma previsão concreta do quanto será despendido a titulo de cobertura dos benefícios.
A previsão de R$430.000.000,00 revela-se, portanto, como uma estimativa aproximada, sendo que sua possíveis variações, tanto para mais como para menos, por resultarem de fatores externos e imprevisíveis, consistem em riscos assumidos por ambas as partes contratantes, especialmente pelo HSBC, que passou a responder por uma obrigação que era de total responsabilidade do Bamerindus.
Note, Excelência, que o valor de R$430.000.000,00 levou em consideração os funcionários que já integravam o Plano quando o Bamerindus ainda estava em atividade. Bem como o período de tempo que tais funcionários trabalharam para o Bamerindus. Ou seja, o valor de R$430.000.000,00 diz respeito a um passivo que era do Bamerindus e que foi transferido ao HSBC, diante do fato de tais funcionários também terem sido transferidos ao HSBC. Ou seja, tratava-se de uma obrigação do Bamerindus, que foi transferida ao HSBC, com base em premissas osciláveis.
Não pode ser aceito o referido argumento, porque a fonte de recursos para o efetivo pagamento dos benefícios seria o próprio fundo desde o primeiro momento da contratação. Sobre o valor a maior, os autores não trazem nenhum dado que justifique a sua desconfiança. Citam que poderia haver várias empresas interessadas na aquisição das obrigações previdenciárias, mas não citam nenhuma delas, nem por quanto estariam interessadas. Nesse ponto, insistem que o alegado dano teria decorrido da ausência de licitação, pois, se tivesse havido referida licitação, poderia ter aparecido alguma empresa que oferecesse valor menor para a aquisição das obrigações previdenciárias.
Todavia, não se pode presumir um dano da forma como pretendem os autores. Falar-se em dano nestes termos é falar em um dano hipotético. E danos hipotéticos não são indenizáveis. Basta raciocinar ao inverso: se tivesse sido realizada a tão propalada licitação, o que garante que todas as outras empresas apresentariam propostas mais vantajosas? E se apenas fossem apresentadas propostas menos vantajosas que a objeto do instrumento particular de assunção de obrigações previdenciárias? Assim, o pseudo dano alegado pela parte autora é um dano meramente hipotético, não indenizável.
A alegação da parte autora em busca da caracterização do dano baseia-se no fato de que teria o HSBC elaborado o cálculo autarial acerca dos valores das obrigações previdenciárias, e o interventor do Bamerindus, bem como o BACEN, acatado passivamente, sem questionar. Contudo, isso não ocorreu. A alegação de que os cálculos autuarias teriam sido elaborados pelo próprio HSBC não prospera mediante simples leitura do que consta no instrumento particular de assunção de obrigações previdenciárias, notadamente nos parágrafos terceiro e quinto da fl. 118. Consta que a Mercer MW teria realizado uma ampla e minuciosa avaliação das Obrigações de Aposentadoria, bem como que o valor obtido pela Mercer MW teria sido incluído no relatório contábil produzido pela KPMG auditores independentes. Assim, verifica-se que o calculo valor das obrigações previdenciárias não foi realizado pelo Banco HSBC, mas sim por empresas sérias, com reconhecimento internacional, auditorias independentes.
Em face da desistência do recurso que impugnava o posicionamento adotado pelo juízo a quo quanto ao mérito da lide, é se de manter a sentença nesse tópico específico.
No tocante à verba honorária, devida pelos autores, em virtude do reconhecimento da improcedência da ação, dispõe o art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, verbis:
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
(...)
§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: a) o grau de zelo do profissional;
b) o lugar de prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior. (grifei)
Depreende-se da análise dos autos que, por um lado, a causa é complexa e tramita desde 2004, envolvendo incidente e diversos recursos, por outro, a instrução probatória é singela, basicamente documental.
Nesse contexto, forçoso concluir que o quantum arbitrado pelo juízo a quo (R$ 10.000,00 para cada réu) em face do valor da causa (R$ 430.000.000,00) é insuficiente para remunerar adequadamente o trabalho desenvolvido pelos advogados que atuaram no feito.
Por essa razão, e tendo em vista os parâmetros estabelecidos pelo legislador, é de se acolher em parte a irresignação recursal para elevar os honorários advocatícios para R$ 30.000,00 (trinta mil) para cada réu, a serem atualizados pela variação do IPCA-e, a contar desta data.
Ante o exposto, voto por homologar a desistência da apelação dos autores e dar parcial provimento às apelações dos réus.
É o voto."
Destarte, a decisão hostilizada apreciou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, restando explicitadas as razões de convencimento do julgador. Com efeito, não há omissão, contradição, ou negativa de prestação jurisdicional, a ser suprida. Na verdade, o(a) embargante pretende fazer prevalecer a tese por ele(a) defendida. Todavia, a irresignação deve ser veiculada na via recursal própria. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados por ocasião do julgamento do recurso, destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.
Conforme pacífica jurisprudência do STJ, da qual colho o seguinte julgado, a título ilustrativo:
"É incabível, nos embargos declaratórios, rever a decisão anterior, reexaminando ponto sobre o qual já houve pronunciamento, com inversão, em conseqüência, do resultado final. Nesse caso, há alteração substancial do julgado, o que foge ao disposto no art. 535 e incisos do CPC." (RSTJ 30/412).
Por tais razões, inexistindo as omissões, contradições, obscuridades, ou erro material no julgado, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração.
Contudo, a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que o acórdão embargado não violou nem negou vigência aos dispositivos constitucionais e/ou legais mencionados pelo embargante, os quais tenho por prequestionados.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, para o fim exclusivo de prequestionamento.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8277219v6 e, se solicitado, do código CRC 46F0A4D8. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 10/06/2016 07:26 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/06/2016
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5040668-08.2012.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50406680820124047000
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Alexandre Amaral Gavronski |
EMBARGANTE | : | BANCO CENTRAL DO BRASIL - BACEN |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | JOSE EDUARDO DE ANDRADE VIEIRA |
ADVOGADO | : | OTTO STEINER JUNIOR |
INTERESSADO | : | BANCO HSBC |
ADVOGADO | : | VINÍCIUS GUSTAVO SARTURI |
: | ELIANE CRISTINA CARVALHO TEIXEIRA | |
INTERESSADO | : | SOC MERCANTIL DE ADMINISTRACAO E EMPREENDIMENTOS LTDA |
ADVOGADO | : | OTTO STEINER JUNIOR |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/06/2016, na seqüência 327, disponibilizada no DE de 10/05/2016, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PARA O FIM EXCLUSIVO DE PREQUESTIONAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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| Signatário (a): | Luiz Felipe Oliveira dos Santos |
| Data e Hora: | 01/06/2016 17:36 |