EMENTA: ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. TRF4. 5059275-98.2014.4.04.7000...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5059275-98.2014.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

EMBARGANTE: CARLOS ROBERTO KIAULENAS TWORKOWSKI (AUTOR)

ADVOGADO: FELIPPE ABU JAMRA CORRÊA

EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta 4ª Turma, que restou assim ementado:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EC 41/2003. PARIDADE. INTEGRALIZAÇÃO. ROL TAXATIVO. ART. 186, §1º, LEI Nº 8.112/90. EC 70/2012. RETROAÇÃO DOS EFEITOS. VEDAÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ACRÉSCIMO. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. FÉRIAS NÃO FRUÍDAS. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. LICENÇA-PRÊMIO. JÁ CONTABILIZADAS PARA O CÁLCULO DA APOSENTADORIA. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO.

1. Os servidores aposentados após a EC nº 41/03 não têm direito à paridade, ficando os reajustes condicionados às datas e índices adotados para os reajustes do Regime Geral da Previdência Social. Os proventos integrais, quando garantidos, serão calculados pela média das contribuições, ficando limitados à remuneração do servidor no cargo efetivo.

2. O STF, em sede de repercussão geral, firmou a tese de que "A concessão de aposentadoria de servidor público por invalidez com proventos integrais exige que a doença incapacitante esteja prevista em rol taxativo da legislação de regência" - Tema 524 (RE 656.860/MT, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 18/09/2014).

3. Por expressa disposição do art. 2º da EC 70/2012, os efeitos financeiros dessa metodologia de cálculo somente devem ocorrer a partir da data de promulgação dessa Emenda, sob pena, inclusive, de violação ao art. 195, § 5º, CF, que exige indicação da fonte de custeio para a majoração de benefício previdenciário - Tema 754 (RE 924.456, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, Rel. p/ acórdão Alexandre de Moraes, DJe 08/09/2017).

4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 776, determinou a observância dos artigos 57 e 58 da Lei n.º 8.213/91, para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente. Todavia, a conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres, em tempo comum, em período posterior ao advento do Regime Jurídico Único, não encontra respaldo no referido precedente. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas tão-somente a aposentadoria especial.

5. As férias e licenças-prêmio não fruídas constituem-se direito adquirido, sendo dever da administração proporcionar sua indenização.

6. A jurisprudência dominante inclina-se no sentido de que o servidor público civil ou militar que, de presumida boa-fé, recebeu valores, em decorrência de errônea interpretação ou aplicação de norma legal pela Administração, sem ter influenciado ou interferido na sua concessão, está dispensado de devolver os valores tidos por indevidamente pagos àquele título.

7. A ausência de prévia dotação orçamentária não é suficiente para justificar a postergação por tempo indefinido do adimplemento de valores já reconhecidos como devidos pela própria Administração. Além disso, o pagamento dar-se-á pelo regime de precatório, com a oportuna alocação de recursos suficientes à satisfação do direito do requerente.

Em suas razões, o INSS, ora embargante, alegou que o acórdão é omisso aos dispositivos arts. 77, 78 e 102, IV, VII, VIII, da Lei 8112/90, quanto ao direito à indenização de férias no período de licença-saúde. Omisso ainda o art. 46 da referida lei, quanto à devolução de valores. Diante disso requereu sejam providos os embargos para sanar as omissões e para prequestionar a matéria e dispositivos supracitados.

Em suas razões, Carlos Roberto Kiaulenas Tworkowski, outro embargante, alegou que o acórdão é omisso aos dispositivos arts. 186, §1º, da Lei n° 8112/90 e art. 6º da CF, bem como o entendimento do STF na Repercussão Geral de nº 754. Ressaltou da doença do embargante, decorrente do trabalho, bem como o direito do mesmo à integralidade e paridade do benefício. Diante do exposto requereu sejam providos os embargos para sanar as omissões e prequestionar a matéria e dispositivos supracitados, inclusive o art. 88 da Resolução n° 48/2009 do CNJ e art. 489, § 1º, IV do CPC.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 1.022 do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.

In casu, os embargantes alegam que a decisão proferida por esta Corte contém omissões a serem supridas nesta via recursal.

Sem razão, contudo.

Infere-se da análise do voto condutor do aresto que a questão foi assim examinada, in verbis:

A controvérsia cinge-se ao direito do autor à (a) integralização da sua aposentadoria por invalidez, ainda que oriunda de enfermidade não prevista no rol do art. 186, § 1º, da Lei nº 8.112/90; (b) conversão em pecúnia de licença-prêmio não-gozada, mas considerada para o cálculo de tempo de serviço; (c) indenização de férias não-gozadas e utilização do período como tempo de contribuição; (d) retroação dos efeitos financeiros decorrentes da revisão da aposentadoria nos termos da EC 70/2012; (e) contagem do tempo de serviço prestado em condições insalubres após 1990; e (f) devolução e suspensão de valores salariais descontados.

O autor requereu, ainda, a intimação do Ministério Público do Trabalho, a fim de averiguar a alegação de que sofreu perseguição no ambiente de trabalho.

Infere-se da análise dos elementos probatórios existentes nos autos que:

a) o autor aposentou-se por invalidez permanente, com proventos proporcionais (28/35), em 28 de agosto de 2009, com base no art. 40, § 1º, I, da CF, com redação dada pela EC nº 41/03 (FICHIND3, p. 1, e PROCADM5, p. 129, ev. 12 do processo originário).

b) os proventos foram calculados com base no art. 1º da Lei nº 10.887/04 (média das contribuições) e sofreram alteração a partir do advento da EC nº 70/12, que incluiu o art. 6º- A à EC 41/03 (FICHIND3, p. 1, e PROCADM, p. 135, ev. 12 do processo originário).

c) a invalidez do autor foi atestada por junta médica oficial, que aclarou que a enfermidade que o acomete não é doença prevista no § 1º do art. 186 da Lei nº 8.112/90, não é doença profissional e não decorre de acidente em serviço (PROCADM5, p. 1, ev. 12 do processo originário).

d) no mapa de tempo de serviço para a aposentadoria, consta que foram computados, em dobro, 12 (doze meses) de licença-prêmio (720 dias) (PROCADM5, p. 131/134, ev. 12 do processo originário).

e) em face do reconhecimento de tempo de serviço insalubre anterior a 1990, devidamente convertido (Acórdão TCU 2008/06), acresceram-se ao tempo de serviço do autor 701 dias (PROCADM5, p. 131/134, ev. 12 do processo originário).

f) autor esteve em licença-saúde pelo período de 1 ano, 6 meses e 1 dia (PROCADM5, p. 131, ev. 12 do processo originário).

Passo a análise dos pedidos veiculados nos recursos de apelação:

I - Aposentadoria com proventos integrais

O autor requereu a integralização da sua aposentadoria, alegando seu direito à paridade, em razão da invalidez, mesmo que a enfermidade que lhe acometeu não esteja prevista no rol taxativo do art. 186, §1º, da Lei nº 8.112/90. Sustenta que foi acometido por depressão em razão da perseguição sofrida no ambiente de trabalho.

Vejamos a legislação aplicável à espécie.

A Constituição Federal, tratando da aposentadoria dos servidores, previa:

Art. 40. O servidor será aposentado:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos;

Com a Emenda Constitucional nº 20/1998, o dispositivo ficou assim redigido:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei;

(...)

§ 3º - Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.

Após a Emenda Constitucional n.º 41/2003, a redação da norma passou ao seguinte teor:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;

(...)

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

(...)

§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei.

Por fim, cabe mencionar que, no dia 30 de março de 2012, foi publicada a Emenda Constitucional de nº 70, que possui a seguinte redação:

Art. 1º A Emenda constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 6º-A:

"Art. 6º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7º desta emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores."

Art. 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, assim como as respectivas autarquias e fundações, procederão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da entrada em vigor desta emenda Constitucional, à revisão das aposentadorias, e das pensões delas decorrentes, concedidas a partir de 1º de janeiro de 2004, com base na redação dada ao § 1º do art. 40 da Constituição Federal pela emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, com efeitos financeiros a partir da data de promulgação desta emenda Constitucional.

Por força da EC nº 70/2012, restou reconhecido ao servidor aposentado por invalidez, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 41 (31/12/2003) e que tenha sido aposentado por invalidez permanente, o direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a inativação.

No plano legal, a aposentadoria por invalidez do servidor público federal está disciplinada na Lei nº 8.112/90, no artigo 186, cujas normas pertinentes seguem abaixo:

Art. 186. O servidor será aposentado.

I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei, e proporcionais nos demais casos;

(...)

§ 1º. Consideram-se doenças graves, contagiosas ou incuráveis, a que se refere o inciso I deste artigo, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteíte deformante), Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS, e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada.

(...)

§ 3º. Na hipótese do inciso I o servidor será submetido à junta médica oficial, que atestará a invalidez quando caracterizada a incapacidade para o desempenho das atribuições do cargo ou a impossibilidade de se aplicar o disposto no art. 24.

No caso, o autor foi aposentado de acordo com Emenda Constitucional nº 41/03, que teria obstaculizado o pagamento de proventos integrais para os benefícios concedidos nos termos do art. 40, § 3º (aposentadorias) e § 7º (pensões) da Constituição e da Lei nº 10.887/04, mantendo-se a exceção apenas aos servidores aposentados por invalidez permanente decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável.

Assim, os servidores aposentados após a EC nº 41/03 não têm direito à paridade, ficando os reajustes condicionados às datas e índices adotados para os reajustes do Regime Geral da Previdência Social. Os proventos integrais, quando garantidos, serão calculados pela média das contribuições, ficando limitados à remuneração do servidor no cargo efetivo.

Com efeito, os servidores aposentados por invalidez em decorrência de doença não constante no rol do artigo 186 da Lei 8.112 não fazem jus a aposentadoria integral.

A matéria não comporta mais discussão, pois já foi decidida pelo STF, em sede de repercussão geral, no RE 656.860, cuja tese firmada preconiza que "A concessão de aposentadoria de servidor público por invalidez com proventos integrais exige que a doença incapacitante esteja prevista em rol taxativo da legislação de regência" - Tema 524 (RE 656.860/MT, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 18/09/2014).

No mesmo sentido, a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. APOSENTADO POR INVALIDEZ. ERRO NO CADASTRO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DA DOENÇA INCAPACITANTE DA PARTE AUTORA NO ROL DE DOENÇAS PREVISTAS NO ART. 186, I E §1º DA LEI N. 8.112/90. AGRAVO INTERNO PROVIDO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. EXISTENTE. OMISSÃO QUANTO À INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO PROFERIDO PELA CORTE A QUO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. I - Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que proveu agravo interno. II - Na origem, trata-se de ação em que se pretende a transformação da aposentadoria por invalidez permanente com proventos proporcionais, em aposentadoria por invalidez permanente, com proventos integrais e com isenção de imposto de renda. III - A parte autora, ora agravante, foi diagnosticada com estado paranóico, doença considerada grave, incurável e incapacitante, que justificou a sua aposentadoria por invalidez perante o INSS. A aposentadoria, posteriormente, foi convertida em benefício do regime Jurídico dos servidores públicos. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. A decisão foi reformada pela Corte a quo. IV - Em decisão monocrática anterior, não se conheceu do recurso especial. Interposto agravo interno, a decisão foi reconsiderada para prover o recurso especial do Banco Central e reformar o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, afastando a isenção do imposto de renda. Foi interposto, então, agravo interno pelo servidor. V - Segundo a jurisprudência do STF, o rol das doenças e moléstias que ensejam aposentadoria por invalidez com proventos integrais tem natureza taxativa (RE 656.860). Na Corte de origem, entendeu-se, no julgamento da apelação, com base em parecer de junta médica federal de saúde, "que a patologia médica CID 297/00 é uma doença especificada na Lei n. 8.112 de 11 de dezembro de 1990 (fl. 95)" (fl. 296). Em acórdão de embargos declaratórios, qua foram acolhidos para integrar o acórdão embargado, considerou-se que "prevalece, de forma uníssona, o entendimento de que o rol das doenças constantes do art. 186, inciso I e § 1º, da Lei 8.112/1990, para fins de aposentadoria, não é taxativo, mas exemplificativo" (fl. 467). VI - Portanto, o Acórdão recorrido está em confronto com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual devem ser acolhidos os embargos para, sanando omissão do acórdão embargado conhecer parcialmente do recurso especial do Banco Central para dar-lhe provimento. IV - Embargos de declaração acolhidos nos termos da fundamentação. (EDcl no AgInt no AgInt no AREsp 914.857/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 23/04/2018 - grifei)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM PROVENTOS PROPORCIONAIS. REVERSÃO PARA APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA, PELO STF (RE 656.860/MT). ART. 186, I E § 3º, DA LEI 8.112/1990. ROL TAXATIVO. DOENÇA GRAVE, PORÉM NÃO ESPECIFICADA EM LEI, CONFORME ASSENTADO PELA CORTE DE ORIGEM. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. DESNECESSIDADE. 1. Dei provimento ao Recurso Especial do ora agravado a fim determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Origem para novo julgamento dos Embargos de Declaração, ao entendimento de que é exemplificativo o rol de doenças graves e incapacitantes descrito no artigo 186, § 1º, da Lei 8.112/1990. 2. Contudo, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, sob o regime da Repercussão Geral, que o rol de doenças constante no art. 186, § 1º, da Lei 8.112/1990 é taxativo (RE 656.860, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJ 18.9.2014). 3. O STJ, por conseguinte, realinhou sua jurisprudência para seguir a orientação emanada da Corte Suprema. A propósito: AgRg no REsp 1.222.604/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 4.11.2016; e AgInt no REsp 1.584.714/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 26.9.2016. 4. O Tribunal de origem, ao negar provimento à Apelação do autor, deixou claro que, "embora a prova dos autos demonstre a gravidade da moléstia que acomete o autor (episódio depressivo grave com sintoma psicótico, CID 10: F32-3), não se pode equiparar sua condição à alienação mental, motivo pelo qual é correta a manutenção da aposentadoria com proventos proporcionais na hipótese" (fl. 384, e-STJ). 5. Verifica-se que a Corte de origem decidiu a controvérsia em consonância com a jurisprudência do STF e do STJ. Desse modo, torna-se desnecessário o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento dos Aclaratórios. 6. Agravo Interno provido. (AgInt no REsp 1573730/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016 - grifei)

No ponto, irretocável a sentença:

Pedido de conversão da aposentadoria por invalidez proporcional em integral, por motivo de caracterização de acidente de trabalho

A perícia médica oficial concluiu que o autor não estava acometido da doença prevista no art. 186, §1º, da Lei n. 8.112/90, motivo por que sua aposentadoria ocorreu por invalidez, de forma proporcional (ev12, procadm5, p. 89).

Veja-se que a patologia que acometeu o autor, à época dos fatos narrados na exordial (episódio depressivo - ev12, procadm5, p.15), não está especificada no rol do art. 186, §1º, da Lei n. 8.112/90, o que afasta qualquer irregularidade da Administração na concessão da aposentadoria proporcional ao requerente.

Isso por que, conforme decidiu o STF no RE 175980, "os proventos serão integrais quando o servidor for aposentado por invalidez permanente decorrente de moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei. Se não houve essa especificação, os proventos serão proporcionais".

Ora, além de a patologia do autor não estar especificada em lei para fins de concessão da aposentadoria integral, a relatada perseguição que sofreu no ambiente de trabalho (e que, segundo seu raciocínio, seria suficiente para configurar a existência de doença originada do ambiente de trabalho, e converter a aposentadoria por invalidez em de acidente de trabalho) já foi suficientemente analisada na ação ordinária n. 2008.70.00.003586-6, e afastada na sentença proferida naqueles autos (ev12, procadm5, páginas 54/62), motivo por que o pedido de indenização por danos morais lá formulado, foi rejeitado, conforme fundamentações que peço vênia para transcrever:

(...)

Portanto, não há como acolher a pretensão de converter a aposentadoria proporcional por invalidez do autor em integral, por motivo de acidente de trabalho, já que não restou comprovado que, à época dos fatos, tenha ocorrido perseguição ao autor em seu ambiente ao ponto de lhe gerar a patologia que ocasionou sua aposentadoria por invalidez.

Friso, por fim, que a apontada demora do INSS em cumprir decisões proferidas na ordinária n. 2008.70.00.003586-6 (vide alegações no ev27, páginas 2/3, bem assim ev12, procadm5, páginas 44/50) não possui relação com o ambiente de trabalho do autor, verificando-se na esfera judicial, não sendo suficiente a caracterizar perseguição implacável ao demandante. Revela apenas o descumprimento injustificado de ordem judicial, acarretando a aplicação das medidas legais pertinentes (vide ev12, procadm5, páginas 48/50).

Improcede a pretensão.

II - Conversão de licença-prêmio em pecúnia

Sobre o tema, a Lei n.º 8.112/90 assim prescrevia originalmente:

Art. 87. Após cada qüinqüênio ininterrupto de exercício, o servidor fará jus a 3 (três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo.

§ 1º. (VETADO)

§ 2º. Os períodos de licença-prêmio já adquiridos e não-gozados pelo servidor que vier a falecer serão convertidos em pecúnia, em favor de seus beneficiários da pensão.

Com o advento das Medidas Provisórias n.ºs 1.522/96, 1.573-7/97 e nº 1.595/97, convertidas na Lei n.º 9.527, de 10/12/1997, a redação da norma legal foi alterada, com a substituição da licença-prêmio por assiduidade por licença para capacitação:

Art. 87. Após cada qüinqüênio de efetivo exercício poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional.

Parágrafo único. Os períodos de licença de que trata o caput não são acumuláveis.

A Lei n.º 9.527/97, contudo, ressalvou, em seu artigo 7º, in verbis:

Art. 7º Os períodos de licença-prêmio, adquiridos na forma da Lei nº 8.112, de 1990, até 15 de outubro de 1996, poderão ser usufruídos ou contados em dobro para efeito de aposentadoria ou convertidos em pecúnia no caso de falecimento do servidor, observada a legislação em vigor até 15 de outubro de 1996.

Com efeito, a Lei resguardou o direito daqueles que já haviam adquirido o direito a usufruir a licença, de modo que a não extensão desse benefício aos aposentados que não usufruíram ou contaram em dobro os períodos de licença-prêmio (e respectivos pensionistas) caracterizaria enriquecimento ilícito da Administração.

Não obstante, no presente caso, consta da sentença que:

Conversão de licença prêmio em pecúnia

Com relação ao pedido constante na inicial, páginas 39/40, item 'c', ainda que a jurisprudência admita a possibilidade de conversão em pecúnia de licença prêmio não gozada e não contada em dobro para fins de aposentadoria, no caso em comento, os dois períodos de licença prêmio não gozadas pelo requerente, quando na ativa, já foram utilizados para contagem em dobro na aposentação (ev12, procadm5, p.86), refletindo no acréscimo do tempo de serviço e influenciando diretamente na proporcionalidade do benefício de aposentadoria.

Assim, pretende o autor que, mantida a contagem em dobro de suas duas licenças para fins de aposentação, também sejam convertidas em pecúnia - o que, todavia, não se pode admitir, sob pena de enriquecimento sem causa.

"SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - LICENÇA-PRÊMIO COMPUTADA EM DOBRO PARA EFEITOS DE APOSENTADORIA - PRETENSÃO DE RECEBIMENTO EM PECÚNIA - IMPOSSIBILIDADE." (TJ-MS, AC 16713, julgamento em 27/07/2007)

Logo, improcede a pretensão.

Destarte, tendo o autor já utilizado os períodos de licença-prêmio não gozadas para contagem em dobro da aposentação, não há falar-se em conversão em pecúnia, sob pena de enriquecimento sem causa.

III - Férias não gozadas e não remuneradas

Por primeiro, anoto que não há interesse recursal do autor quanto ao pedido de indenização das férias não fruídas no período aquisito de 2009, visto que foram concedidas na sentença.

Com efeito, se não foram gozadas as férias regulamentares, ou as licenças, a permanência do empregado ou servidor em atividade reverte inegavelmente em benefício do serviço e causa prejuízo à esfera patrimonial do empregado, assumindo caráter indenizatório a verba que, em caso de fruição normal, remuneraria o período de férias.

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. LICENÇA-PRÊMIO E FÉRIAS NÃO FRUÍDAS. DIREITO ADQUIRIDO. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. As férias e licenças-prêmio não fruídas constituem-se direito adquirido, sendo dever da administração proporcionar sua indenização. Se o legislador autorizou a conversão, em pecúnia, da licença não-gozada pelo servidor que vem a falecer, quando ainda em atividade, por idêntica razão, deve-se poder pagá-la ao servidor vivo, quando ele já estiver aposentado, sem mais possibilidade de gozá-la ou computar esse tempo em dobro. As verbas rescisórias especiais recebidas pelo trabalhador a título de indenização por férias transformadas em pecúnia, licença-prêmio não gozada, ausência permitida ao trabalho ou extinção do contrato de trabalho por dispensa incentivada possuem caráter indenizatório, pelo que não é possível a incidência de contribuição previdenciária. . Hipótese em que a ação foi proposta por entidade de classe e os honorários advocatícios devem ser fixados em R$ 2.000,00. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002753-78.2010.404.7101, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/02/2013)

Já quanto aos pedidos de indenização das férias do período aquisitivo de 2008 e de inclusão dos períodos (2008 e 2009) no cálculo da aposentadoria, não merece reparos o decisum, cuja decisão transcrevo, tomando-a como razões de decidir, in verbis:

Alega o requerente que "não gozou das férias devidas no período de 2008/2009 e nem no período de licenças Premium que não foram gozadas e tampouco deferidas no momento da concessão da aposentadoria" (p. 30 da inicial).

O INSS, por seu turno, defende que: com relação ao período aquisitivo de 2008, o demandante gozou de 30 dias de férias, no período de 14/01/2008 a 12/02/2008; já no periodo aquisitivo de 2009, pelo fato de o autor ter entrado em licença médica em 01/11/2008, a qual perdurou até a data de sua aposentadoria (28/08/2009 - ev12, procadm5, páginas 91/92 e 102), não tem direito à concessão de férias, já que não exerceu atividade nesse período (vide ev12, inf2)

Nesse ponto, entendo que assiste parcial razão ao autor.

Primeiramente, no que concerne ao período aquisitivo 2008, a improcedência é medida de rigor, visto que há comprovação de que o requerente usufruiu das férias devidas, de 14/01/2008 a 12/02/2008 (holerite do ev12, procadm7, p.16, indica antecipação de férias em janeiro/2008), não havendo falar em sua conversão em pecúnia.

Por outro lado, no que tange ao período aquisitivo de 2009, a solução é diferente.

Isso por que o período de licença médica é considerado como tempo de serviço para fins de férias, nos termos do art. 102, VII, 'b' da Lei n. 8.112/90, desde que seja respeitado o limite de 24 meses, cumulativo ao longo do tempo de serviço público prestado à União.

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL - GDASS. FÉRIAS. LICENÇAS. EFETIVO EXERCÍCIO. ARTIGO 102 DA LEI Nº 8.112/1990.

Conforme previsão do artigo 102 da Lei nº. 8.112/90, os períodos nos quais o servidor público desfruta férias, licenças ou afastamentos são considerados como de efetivo exercício." (TRF 4R, APELREEX 5007889-14.2014.404.7102

Malgrado conste, nos autos, sucessivas licenças médicas concedidas ao autor a partir de 16/08/2007 (ev12, procadm5, p.8), elas não ocorreram de forma ininterrupta (i.e., entre agosto/07 e a data da aposentação, o servidor retornou ao trabalho por alguns períodos, principalmente no primeiro semestre de 2008 - vide ev12, procadm12, páginas 8/9), sua somatória não alcança o limite de 24 meses previsto no art. 102, VII, 'b' da Lei n. 8.112/90.

Aliás, o documento anexado no ev12, procadm5, p.131, indica que o tempo total contabilizado, pelo autor, a título de tratamento da própria saúde atinge 1 ano, 6 meses e 1 dia.

De qualquer forma, se o autor entrou em licença médica contínua de 24/07/2008 (ev12, procadm5, p.36, item 4) até quando foi aposentado por invalidez (28/08/2009), logicamente que não usufruiu de suas férias alusivas ao período aquisitivo 2009. Por conseguinte, cabível sua convesão em pecúnia, conforme entendimento do TRF da 4ª Região:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. LICENÇA-PRÊMIO. INTERPRETAÇÃO DE DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. CONVERSÃO EM PECÚNIA. REQUERIMENTO. DESNECESSIDADE. PRINCÍPIO QUE VEDA O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. CARACTERIZAÇÃO. 1. A indigitada violação do artigo 884 do CC não é passível de ser conhecida, porquanto envolve interpretação de direito local (Lei Complementar Estadual n. 10.098/94), atraindo a incidência da Súmula 280/STF, segundo a qual por ofensa à direito local não cabe recurso extraordinário, entendido aqui em sentido amplo. 2. Este Superior Tribunal, em diversos julgados, consolidou a orientação de que é cabível a conversão em pecúnia da licença- prêmio e/ou férias não gozadas, independentemente de requerimento administrativo, sob pena de configuração do enriquecimento ilícito da Administração. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 434.816/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 18/02/2014 - destaquei)

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL APOSENTADO. LICENÇA-PRÊMIO E FÉRIAS NÃO USUFRUÍDAS. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. PERÍODO AQUISITIVO.

A lei resguardou o direito daqueles que já haviam adquirido o direito, em 15/10/1996, a usufruir a licença, de modo que a não extensão do direito à conversão em pecúnia aos servidores aposentados que não usufruíram ou contaram em dobro os períodos de licença-prêmio caracterizaria enriquecimento ilícito da Administração.

A não utilização do período de férias a que fazia jus o servidor, desde que existente o direito para tanto, gera danos materiais que deverão ser indenizados pela Administração, uma vez que direito adquirido do servidor." (APELREEX 5007850-51.2013.404.7102)

(...)

Ainda que reconhecida a possibilidade de conversão em pecúnia das férias devidas e não gozadas, não há como computá-las como tempo de contribuição para que integrem a aposentadoria do autor ante a ausência de amparo legal - até por que, se estão sendo indenizadas, não há como contá-las, também, como tempo de contribuição.

Por fim, no que tange à súplica de condenação do INSS em indenizar o autor pela ausência de concessão das férias no momento em que solicitadas administrativamente (p.31 da inicial, segundo parágrafo), a súplica merece a improcedência, já que ausente qualquer demonstração, nos autos, da existência dessa negativa.

Assim, procede, em parte, a pretensão.

IV - Efeitos financeiros da revisão da aposentadoria procedida pela EC nº 70/2012

O autor requer que a conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres antes de 1990, já reconhecida pelo INSS (no percentual de 40%), computando 701 dias, produza efeitos pecuniários desde a concessão da aposentadoria, e não apenas após o advento da EC nº 70/2012.

Não obstante, o Pleno do STF já decidiu a questão, em sede de recurso repetitivo, vedando a retroação dos efeitos financeiros decorrentes da metodologia de cálculo introduzida pela EC nº 70/2012 (Tema 754), in verbis:

CONSTITUCIONAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE DOENÇA GRAVE ESPECIFICADA EM LEI. CF, ART. 40, § 1º, I. INTEGRALIDADE DOS PROVENTOS. CÁLCULO NA FORMA DO ART. 1º DA LEI 10.887/2004. EMENDA CONSTITUCIONAL 70/2012. CORRESPONDÊNCIA DOS PROVENTOS À REMUNERAÇÃO DO CARGO. EFEITOS FINANCEIROS PROSPECTIVOS. 1. Os proventos de aposentadoria por invalidez decorrente de doença grave ou acidente de trabalho (art. 40, § 1º, I, da Constituição Federal) correspondiam à integralidade da remuneração percebida pelo servidor no momento da aposentação, até o advento da EC 41/2003, a partir de quando o conceito de proventos integrais deixou de ter correspondência com a remuneração recebida em atividade e foi definida pela Lei 10.887/2004 como a média aritmética de 80% da melhores contribuições revertidas pelo servidor ao regime previdenciário. 2. A Emenda Constitucional 70/2012 inovou no tratamento da matéria ao introduzir o art. 6º-A no texto da Emenda Constitucional 41/2003. A regra de transição pela qual os servidores que ingressaram no serviço público até a data de promulgação da EC 41/2003 terão direito ao cálculo de suas aposentadorias com base na remuneração do cargo efetivo foi ampliada para alcançar os benefícios de aposentadoria concedidos a esses servidores com fundamento no art. 40, § 1º, I, CF, hipótese que, até então, submetia-se ao disposto nos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da CF. 3. Por expressa disposição do art. 2º da EC 70/2012, os efeitos financeiros dessa metodologia de cálculo somente devem ocorrer a partir da data de promulgação dessa Emenda, sob pena, inclusive, de violação ao art. 195, § 5º, CF, que exige indicação da fonte de custeio para a majoração de benefício previdenciário. 4. Recurso provido, com afirmação de tese de repercussão geral: “Os efeitos financeiros das revisões de aposentadoria concedidas com base no art. 6º-A da Emenda Constitucional 41/2003, introduzido pela Emenda Constitucional 70/2012, somente se produzirão a partir da data de sua promulgação (30/2/2012)”. (RE 924456, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/04/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 06-09-2017 PUBLIC 08-09-2017 - grifei)

Assim, improcede o pedido.

V - Contagem do tempo de serviço prestado em condições insalubres após 1990

O autor requer seja reconhecido o direito à conversão do período de labor em condições de trabalho especiais em tempo comum nos períodos de 01/01/1994 a 07/08/1994, 07/09/1994 a 14/07/2002 e 14/08/2002 a 17/09/2010 .

Na linha dos precedentes do eg. Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem reconhecendo o direito de servidor público à concessão de aposentadoria especial, nos moldes da legislação aplicável ao Regime Geral de Previdência Social, até o advento da regulamentação do artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, afastada, porém, a contagem diferenciada de tempo de serviço, prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física, sob o regime estatutário, em face da vedação de cômputo de tempo ficto no serviço público (art. 40, § 10, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC n.º 20/98).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ACRÉSCIMO. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 776, determinou a observância dos artigos 57 e 58 da Lei n.º 8.213/91, para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente. Todavia, a conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres, em tempo comum, em período posterior ao advento do Regime Jurídico Único, não encontra respaldo no referido precedente. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas tão-somente a aposentadoria especial. Precedentes do STF. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5029522-10.2016.4.04.7200, 4ª Turma , Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/05/2018)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SINDICATO. ART. 40, § 4º DA CF. MANDADO DE INJUNÇÃO. CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE/PERICULOSIDADE. LEI Nº 8.112/90. MESCLA DE SISTEMAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 33. - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial, com a edição da Súmula nº 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. - O STF possui entendimento firmado no sentido de que descabe a pretensão de mesclar sistemas, aposentando-se pelo regime estatutário comum, segundo as regras do art. 40 da Constituição, contando o tempo de serviço de acordo com o tratamento normativo aplicável apenas à aposentadoria especial do art. 57 da Lei nº 8.213/90. - A parte autora não possui direito à contagem fictícia de tempo de serviço prestado sob a égide do regime estatutário regulado pela Lei nº 8112/90. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006966-03.2014.404.7000, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/06/2016)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ACRÉSCIMO. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 776, determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente. Todavia, o que pretende a parte autora, via judicial, é benefício diverso, qual seja a conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres em período posterior ao advento do Regime Jurídico Único, o que não encontra respaldo no referido precedente. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas tão-somente a aposentadoria especial. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5039922-97.2013.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/12/2015)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ACRÉSCIMO. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880, determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente. Todavia, o que pretende o impetrante, via judicial, é benefício diverso, qual seja, a conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres, com o acréscimo de 40%, em período posterior ao advento do Regime Jurídico Único, o que não encontra respaldo no referido precedente. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas tão-somente a aposentadoria especial. (TRF4, 4ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 5005638-59.2010.404.7200, Rel. Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/03/2015)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO civil. art. 40, § 4º da cf. mandado de injunção nº 880. conversão de tempo de serviço especial em comum. período posterior à lei nº 8.112/90. impossibilidade. 1. No julgamento do Mandado de Injunção nº 880 foi apurada a mora legislativa em regulamentar a aposentadoria especial dos servidores públicos. Com isso, restou assentado que se aplicaria, então, a Lei nº 8.213 - que regulamenta o Regime Geral da Previdência Social -, enquanto não for editada a regulamentação aplicável aos servidores. 2. Todavia, não foi reconhecido o direito à pretendida conversão de tempo especial em tempo comum, mas tão somente à aposentadoria especial (se forem preenchidos os requisitos previstos na Lei nº 8213/91). Precedentes. 3. Apelação improvida. (TRF4, 3ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 5009601-70.2013.404.7200, Rel. Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/02/2015)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. MANDADO DE INJUÇÃO Nº 880. SÚMULA VINCULANTE Nº 33. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONDIÇÕES INSALUBRES. RECONHECIMENTO. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. PEDIDO NÃO ACOLHIDO. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880, reconheceu a mora legislativa em relação ao assunto e determinou a utilização do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, tendo editado a Súmula Vinculante nº 33. - Em que pese o Mandado de Injunção nº 880 tenha assegurado o direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, mediante a utilização do disposto no art. 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91, esta decisão não assegurou a conversão em tempo comum do período de serviço especial, em razão de expressa vedação da contagem de tempo ficto para o serviço público, nos termos do art. 40, § 10, da Constituição Federal. - Uma vez reconhecido, por meio do exame das provas colhidas, que as condições insalubres verificadas no laudo preexistiam à data do laudo, o pedido para o reconhecimento do desempenho em atividades especiais durante todo o período laborado pelo autor na APS de Esteio, incluindo, também, o período posterior ao laudo técnico até 18/08/2006, é medida que se impõe. - A decisão que indeferiu o pleito do demandante na via administrativa teve por justificativa a impossibilidade da retroação dos efeitos do laudo técnico a período anterior ao reconhecimento da insalubridade, não configurando ilicitude capaz de acarretar dano de caráter moral, mas mero dissabor que não assegura a percepção da indenização pretendida. (TRF4, AC 5003505-48.2013.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 03/09/2015 - grifei)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ACRÉSCIMO. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880, determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente. Todavia, o que pretende a autora, via judicial, é benefício diverso, qual seja, a conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres, com o acréscimo de 20%, em período posterior ao advento do Regime Jurídico Único, o que não encontra respaldo no referido precedente. 2. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas tão-somente a aposentadoria especial. Precedentes do STF. (TRF4, APELREEX 5010296-04.2011.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 11/06/2015 - grifei)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ACRÉSCIMO. PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880, determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente. Todavia, o que pretende a parte autora, via judicial, é benefício diverso, qual seja, a conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres, com o acréscimo de 20%, em período posterior ao advento do Regime Jurídico Único, o que não encontra respaldo no referido precedente. O art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas tão-somente a aposentadoria especial. Precedentes do STF. (TRF4, AC 5015377-51.2013.404.7200, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 10/04/2015 - grifei)

Não desconheço que, recentemente, aquela eg. Suprema Corte aventou a possibilidade de rever esse posicionamento, para admitir o que aqui se reivindica, com fundamento na isonomia entre a categoria dos trabalhadores dos setores privado e público, tendo em vista a inexistência de justificativa para a diferenciação que se estabeleceu. Refiro-me ao debate travado pelos eminentes Ministros no julgamento do Mandado de Injunção n.º 3.162 ED, assim ementado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. CONTAGEM DE PRAZO DIFERENCIADO: IMPOSSIBILIDADE. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(STF, Pleno, MI 3162 ED, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 11/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29/10/2014 PUBLIC 30/10/2014)

Eis o inteiro teor do voto condutor e dos debates que se seguiram:

R E L A T Ó R I O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):

1. Embargos de declaração no mandado de injunção opostos por Elizabeth Eugenio de Mello Oliveira contra decisão pela qual neguei seguimento a esta ação, por não ter o art. 40, § 4º, da Constituição da República assegurado à servidora a contagem de prazo diferenciado.

A decisão embargada tem o teor seguinte:

"Na espécie dos autos, a Impetrante alega que a ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República tornaria inviável o exercício do seu direito a contagem do tempo de serviço exercido em condições insalubres, em razão das atividades a que estaria submetida no seu cargo.

8. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora legislativa do Presidente da República para regulamentar o art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República e concluiu ser possível aplicar-se a regra do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, de modo a viabilizar que a Administração Pública possa analisar requerimento de aposentadoria especial formulado por servidor público que exerce suas atividades em condições insalubres, até o advento de legislação específica sobre a matéria. Nesse sentido, os seguintes julgados: MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe 30.11.2007; MI 788, Rel. Min. Ayres Britto, Plenário, DJe 8.5.2009; e MI 795, de minha relatoria, Plenário, Supremo Tribunal Federal DJe 22.5.2009.Contudo, a questão em exame neste mandado de injunção diferencia-se daquela posta nos precedentes mencionados e naqueles citados pela Impetrante, razão pela qual não é possível se valer da solução jurídica antes adotada. O que a Impetrante pretende com o presente mandado de injunção é que "seja garantido (...) o [seu] direito à adoção da Lei nº 8.213/91, lei geral da Previdência Social, para a concessão de contagem do tempo de serviço prestado em condições especiais" (fl. 10).

9. O art. 40, § 4º, da Constituição da República não assegura a contagem de prazo diferenciado ao servidor público que exerce suas atividades em condições insalubres, mas a aposentadoria especial daqueles que: I) sejam portadores de deficiência; II) exerçam atividades de risco; e III) desempenhem suas atividades sob condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física, nos termos a serem definidos por leis complementares.

(...)

Portanto, o mandado de injunção somente seria viável se a Impetrante tivesse demonstrado que dispõe dos requisitos para a sua aposentadoria especial e não pudesse usufrui-la pela ausência de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República.

Essa ação constitucional exige, para efeito de cognoscibilidade, a demonstração fática de que a ausência da norma regulamentadora esteja inviabilizando o exercício do direito à aposentadoria especial pela Impetrante. A não apresentação de atos concretos e específicos que comprovem que o direito à aposentadoria especial estaria sendo inviabilizado revela que a Impetrante é carecedora da ação proposta.

10. Pelo exposto, nego seguimento ao mandado de injunção (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publicada essa decisão no DJe de21.3.2011, opõe, Elizabeth Eugenio de Mello Oliveira, tempestivamente, embargos de declaração.

2. Alega a Embargante que "a Comissão Nacional de Energia Nuclear reconheceu a contagem do tempo de serviço da impetrante, exercido em condições especiais e insalubres, quando o vínculo era regido pela Consolidação das Leis de Trabalho (conforme documento em anexo), mas sente-se impedida para proceder à contagem de tempo especial perante o atual Regime Jurídico Único, pois não houve iniciativa legislativa no que concerne à elaboração de lei complementar definindo os critérios para a concessão da aposentadoria especial dos servidores públicos".

Requer "o recebimento do presente Embargo com a conseqüente modificação da referida decisão que nega seguimento ao Mandado de Injunção".

É o relatório.

V O T O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):

1. Recebo os embargos de declaração e converto-os em agravo regimental (Pet 1.245-ED-AgR, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 22.5.1998; e RE 195.578-ED, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ 23.8.1996).

2. Razão jurídica não assiste à Agravante.

3. Como assentado na decisão agravada, o mandado de injunção é garantia constitucional prestante, exclusivamente, a viabilizar direitos ou liberdades constitucionais, bem como a soberania, a cidadania e a nacionalidade, quando não puderem ser exercidos por ausência de norma regulamentadora (art. 5º, inc. LXXI, da Constituição da República).

Pressupõe, portanto, a existência de preceito constitucional dependente da regulamentação por outra norma de categoria inferior na hierarquia dos tipos normativos.

4. Na espécie dos autos, a Agravante alega que a ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição da República tornaria inviável o exercício do seu direito a contagem do tempo de serviço prestado em condições especiais, a que estaria submetido em suas atividades, pois os termos para sua aposentação deveriam ser definidos por lei complementar.

Este Supremo Tribunal reconheceu a mora legislativa do Presidente da República para regulamentar o art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República e concluiu ser possível aplicar-se a regra do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, de modo a viabilizar que a Administração Pública possa analisar requerimento de aposentadoria especial formulado por servidor público que exerce suas atividades em condições insalubres há pelo menos vinte e cinco anos, até o advento de legislação específica sobre a matéria. Nesse sentido, os seguintes julgados: MI 721, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 30.11.2007; MI 788, Relator o Ministro Ayres Britto, Plenário, DJe 8.5.2009; e MI 795, de minha relatoria, Plenário, DJe 22.5.2009.

5. No caso em exame, a Agravante afirma estar sendo impedida de "proceder à contagem de tempo especial perante o atual Regime Jurídico Único, pois não houve iniciativa legislativa no que concerne à elaboração de lei complementar definindo os critérios para a concessão da aposentadoria especial dos servidores públicos".

Contudo, o art. 40, § 4º, da Constituição da República não dispõe sobre a contagem de tempo de serviço diferenciado para o servidor público, mas sobre a aposentadoria especial. Nesse sentido, MI 2.195-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 18.3.2011; e MI 1.280-ED, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 28.3.2010). Confira-se:

"Segundo a jurisprudência firmada no STF, não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é expressamente vedada a contagem de tempo ficto, com fundamento no art. 40, § 10, da Constituição ('A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício')" (MI 2.637, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe 19.2.2013, grifos nossos).

Para ser cabível o mandado de injunção, há de se comprovar concreta inviabilidade do exercício de direito ou liberdade constitucional pelo seu titular em razão de omissão legislativa. Daí porque deve ser comprovada, de plano, a titularidade do direito (no caso, à aposentadoria) e a sua inviabilidade decorrente da ausência de norma regulamentadora do direito constitucional. Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DE PRAZO DIFERENCIADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O art. 40, § 4º, da Constituição da República não assegura a contagem de prazo diferenciado ao servidor público, mas a aposentadoria especial dos servidores: I) portadores de deficiência; II) que exerçam atividades de risco; e III) cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, nos termos a serem definidos por leis complementares. Precedentes. 2. A inexistência do direito constitucional pleiteado evidencia o não cabimento do mandado de injunção. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento" (MI 3.489-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 28.5.2013).

"Agravo regimental em mandado de injunção. Pedido de conversão do tempo de serviço. Ausência de previsão constitucional. Recurso provido. 1. O mandado de injunção volta-se à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem assim de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, CF/1988). 2. É imprescindível, para o exame do writ, a presença de dois pressupostos sucessivos: i) a verificação da omissão legislativa e ii) a efetiva inviabilidade do gozo de direito, faculdade ou prerrogativa consagrados constitucionalmente em razão do citado vácuo normativo. 3. O preceito constitucional em foco na presente demanda não assegura a contagem diferenciada do tempo de serviço e sua averbação na ficha funcional; o direito subjetivo corresponde à aposentadoria em regime especial, devendo esta Suprema Corte atuar na supressão da mora legislativa, cabendo à autoridade administrativa a análise de mérito do direito, após exame fático da situação do servidor. 4. A pretensão de garantir a conversão de tempo especial em tempo comum mostra-se incompatível com a presente via processual, uma vez que, no mandado de injunção, cabe ao Poder Judiciário, quando verificada a mora legislativa, viabilizar o exercício do direito subjetivo constitucionalmente previsto (art. 40, § 4º, da CF/88), no qual não está incluído o direito vindicado. 5. Agravo regimental provido para julgar improcedente o mandado de injunção" (MI 2.123-AgR, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 1º.8.2013).

6. Os argumentos da Agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo ao processo em detrimento da eficiente prestação jurisdicional.

7. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, na dezesseis, peço vênia para ficar vencido - e não sei se tenho que pedir vênia - na conversão e, também, na matéria de fundo: aposentadoria especial.

Concluímos pela aplicabilidade aos servidores públicos, enquanto não vier a lei regulamentadora do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, da legislação alusiva aos trabalhadores em geral. E não cabe, quanto a essa legislação - e a discriminação, a meu ver, é até mesmo odiosa -, estabelecer distinção, ou seja, concluir que os trabalhadores em geral têm direito à contagem diferenciada do tempo trabalhado em ambiente nocivo à saúde, não completado, evidentemente, o de aposentadoria especial, e os servidores não.

Não há justificativa socialmente aceitável para essa conclusão que, sob minha óptica, transgride princípio básico da Carta da República que é o do tratamento igualitário. Por que não teriam os servidores idêntico direito considerados os trabalhadores em geral? Por serem bodes expiatórios quanto à postura adotada pelo Estado?

Provejo o agravo.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Presidente, com todo o respeito pelos argumentos do Ministro Marco Aurélio, aqui, o que se pede é a contagem de prazo diferenciado. E este Plenário tem decidido que a aposentadoria e o direito que a gente reconhece nos mandados de injunção são aqueles que já se completaram e que, portanto, têm inviabilizado o seu direito. O pedido aqui era de contagem de prazo diferenciado. E por que nós decidimos desse jeito? Porque, até o cumprimento desses requisitos, pode sobrevir a lei.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Mas, enquanto não vier, adotar-se-á o tratamento uniforme?

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Pois é, então, aqui o pedido não é de aposentadoria, é de contagem de prazo diferenciado de averbação.

Eu mantenho, com as vênias do Ministro, o agravo.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Figurei, inclusive, situação jurídica! O servidor fica, até a undécima hora, para o implemento do período necessário à aposentadoria especial, em ambiente nocivo. É desviado na última semana. Perde, sob o ângulo da contagem especial, esse período? A meu ver, não.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu estou acompanhando a divergência do eminente Ministro Marco Aurélio e até tinha vontade, e estou selecionando, de rediscutir essa matéria, porque acho que a orientação do Plenário comete uma injustiça, e eu penso como Ministro Marco Aurélio nesse caso. De modo que, pedindo todas as vênias à Ministra Cármen, eu vou acompanhar.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Devo presumir o que normalmente ocorre, ou seja: que, vindo a regulamentação do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, tome-se de empréstimo o tratamento da matéria dado, pelo próprio Congresso Nacional, aos trabalhadores em geral.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, em casos semelhantes, o Plenário decidiu que essa matéria não se comportava no âmbito do mandado de injunção. Não foi examinado o mérito. O mérito será examinado em ação própria. No âmbito do mandado de injunção, não se examina. Por isso que, com esse fundamento, sem fazer juízo de mérito...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Ministro, no enunciado da lista, diz-se mais: da impossibilidade dessa contagem - não conheço, evidentemente, o acórdão que será elaborado.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não, mas o voto, o equívoco é daqui, porque, na verdade, é impossibilidade do mandado de injunção, e não da contagem.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Não se está examinando o mérito. Então, nessa linha, eu acompanho a Relatora.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - O vernáculo não está bem lançado, porque o que se contém é, depois de ponto considerado o vocábulo "insalubre", "contagem de prazo diferenciado: impossibilidade."

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - É, mas é impossibilidade do mandado de injunção. Então, o equívoco, como disse Vossa Excelência, é da Relatora.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - É um problema de digitação.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não, é da Relatora. Fui eu que fiz.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu entendi todos os pontos de vista, inclusive notadamente do Ministro Teori, com o qual talvez tendesse a concordar.

O problema é que o INSS, depois da decisão do Supremo, deixou de admitir a averbação, por isso que eu acho que o problema está em aberto e por isso que eu gostaria de trazer novamente à discussão, para que nós assentássemos, pelo menos, que, o fato de entendermos que a matéria não pode ser tratada em mandado de injunção não significa a inexistência de direito material, tanto que essa confusão está ocorrendo na prática.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Exatamente o que está no meu voto, tanto que - apenas para esclarecer rapidamente - eu estou citando os precedentes, que a via própria - esta não é a via -, a via eleita não é a via adequada para a verificação do direito. Só o mandado de injunção.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - É um impasse, Presidente, em termos de justiça.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ok. Mas, como eu acho que o INSS está interpretando erradamente, em algum momento breve, eu espero que nós tenhamos condições de explicitar isso, porque penso que há uma injustiça, mas entendo perfeitamente a questão processual.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, acompanho a eminente Ministra Cármen exatamente pelo ponto aqui focado: não cabe a discussão no âmbito do mandado de injunção.

Gostaria que esse pudesse ter um espectro maior e vejo que a jurisprudência do Supremo, na construção do próprio instituto, evoluiu.

Em um primeiro momento, os mandados de injunção não eram praticamente admitidos, depois a situação se alterou, vide o exemplo do aviso prévio proporcional.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Cansei de ficar vencido, praticamente isolado no Plenário.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Sim, Vossa Excelência sempre com a coerência que todos nós reconhecemos.

Podemos avançar mais, proponho-me a isso. De forma alguma emito qualquer juízo de valor quanto ao tema de fundo, porque entendo que o princípio da isonomia há de prevalecer.

Concluo pela inadequação do mandado de injunção para este pleito.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Inadequação da via eleita.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Talvez até o mandado de segurança, eventualmente, caberia numa negativa.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Certamente que esse assunto, no mérito, virá em algum momento.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu, também, com essa justificativa - mas compreendendo perfeitamente os argumentos do Ministro Marco Aurélio, com os quais concordo, assim como concordo com os argumentos do Ministro Barroso -, há de haver isonomia entre a categoria dos trabalhadores do setor privado e do setor público, não há nenhuma diferenciação possível a ser feita no caso.

Mas, data venia, também penso que o mandado de injunção não é - pelo menos no atual estágio da compreensão do Plenário - um instrumento jurídico apropriado para reivindicar tal direito.

(...)

Todavia, até o momento, não houve alteração da jurisprudência. Destarte, ainda predomina, no âmbito daquela eg. Corte, o entendimento no sentido de que a literalidade do art. 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, prevê o direito dos servidores públicos à concessão de aposentadoria especial, condicionada à prévia edição de lei complementar, porém não se extrai da norma constitucional um dever constitucional de legislar acerca da contagem diferenciada de tempo de serviço prestado em condições especiais, o que torna inadequada a via injuncional, ante a inexistência de omissão inconstitucional a ser suprida. E, nessa linha de argumentação, não há como reconhecer o direito vindicado pelo apelante, à míngua de legislação constitucional e infraconstitucional que lhe dê substrato jurídico.

Essa mesma orientação já havia sido reiterada no julgamento conjunto dos MI 2.123-AgR/DF, MI 2.370-AgR/DF, MI 2.965-AgR/DF, Relator p/ o acórdão o eminente Ministro DIAS TOFFOLI, na sessão plenária de 06/03/2013, in verbis:

Agravo regimental em mandado de injunção. Pedido de conversão do tempo de serviço. Ausência de previsão constitucional. Recurso provido.

1. O mandado de injunção volta-se à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem assim de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, CF/1988).

2. É imprescindível, para o exame do 'writ', a presença de dois pressupostos sucessivos: i) a verificação da omissão legislativa e ii) a efetiva inviabilidade do gozo de direito, faculdade ou prerrogativa consagrados constitucionalmente em razão do citado vácuo normativo.

3. O preceito constitucional em foco na presente demanda não assegura a contagem diferenciada do tempo de serviço e sua averbação na ficha funcional; o direito subjetivo corresponde à aposentadoria em regime especial, devendo esta Suprema Corte atuar na supressão da mora legislativa, cabendo à autoridade administrativa a análise de mérito do direito, após exame fático da situação do servidor.

4. A pretensão de garantir a conversão de tempo especial em tempo comum mostra-se incompatível com a presente via processual, uma vez que, no mandado de injunção, cabe ao Poder Judiciário, quando verificada a mora legislativa, viabilizar o exercício do direito subjetivo constitucionalmente previsto (art. 40, § 4º, da CF/88), no qual não está incluído o direito vindicado.

5. Agravo regimental provido para julgar improcedente o mandado de injunção.

A 2ª Seção desta Corte também já se pronunciou acerca da quaestio:

EMBARGOS INFRINGENTES. ADMINISTRATIVO. ART. 40, § 4º DA CF. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. PERÍODO POSTERIOR AO RJU. IMPOSSIBILIDADE. - Ao apreciar mandados de injunção impetrados por servidores discutindo o direito à aposentadoria especial, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora legislativa em regulamentar a aposentadoria especial dos servidores públicos, reconhecendo, em consequência, o direito à aplicação da disciplina genérica prevista na Lei nº 8.213/91, que regulamenta o Regime Geral da Previdência Social, enquanto não for editada a regulamentação aplicável aos servidores. - O Supremo Tribunal Federal, contudo, não reconheceu, como já esclarecido em diversos precedentes, o direito à conversão de períodos de atividade especial em comum, com cômputo privilegiado, de modo a garantir a concessão de aposentadoria com tempo de contribuição reduzido. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5024531-73.2011.404.7100, 2ª SEÇÃO, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/06/2016)

Nem se argumente que o art. 40, § 12, da Constituição Federal (Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social), ampara o pleito sub judice, porque, afora a ressalva contida na expressão "no que couber", tal norma deve ser interpretada em consonância com a que a precede, no § 10 (A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício).

Por tais razões, não há reparos à sentença.

VI - Suspensão e devolução de valores salariais descontados

Irretocável a sentença no tópico, cuja fundamentação transcrevo, tomando-a como razões de decidir, in verbis:

Desconto efetuado a título de 13º salário no ano de 2009

Não há ilegalidade alguma no ato da Administração quando, ao verificar o valor devido ao servidor a título de parcela do 13º salário do ano de 2009 (paga em dezembro), realizou o abatimento, do valor devido, do adiantamento pago em junho/2009 (adiantamento - 1ª parcela), constatando a inexistência de crédito em favor do demandante a esse título.

Veja-se: a primeira parcela do 13º salário de 2009 foi paga no valor de R$ 2.255,41 (ev12, financ4, p.5) e, quando o autor passou para a inatividade, em 28/08/2009 (ev12, financ4, p.6), sua remuneração bruta passou de R$ 4.510,82 (em julho, quando na ativa) para R$ 2.102,85 ( proventos, em setembro, decorrentes de aposentadoria por invalidez).

Assim, logicamente o saldo da 2ª parcela do 13º salário restou negativo (R$ 2.102,85 menos R$ 2.255,41 = R$ 152,56 negativos), já que a base de cálculo não era mais R$ 4.510,82, e sim R$ 2.102,85 - redução esta originada justamente pela dimuição de sua renda quando passou para a inatividade.

Improcede a pretensão.

Desconto mensal na folha de pagamento do autor a partir de setembro/2012

Aponta o autor que, com a implantação da revisão de sua aposentadoria pela EC 70/2012, em virtude de erro da Administração na operacionalização das rubricas devidas a ele, houve pagamento a maior de valores, motivo por que, ex offício, o INSS passou a descontar mensalmente 10% da remuneração do requerente, por um período de 39 meses (valores entre R$ 378,44 e R$ 421,02 - ev12, financ4, p.12/17, rubrica 00145) - o que considera ilegal, já que não houve comunicação prévia e muito menos o devido processo legal.

Malgrado o INSS alegue que o pagamento indevido ocorreu devido a "alteração da rotina de operacionalização dos pagamentos, no momento do acerto de contas entre os valores devidos e recebidos em face da revisão da EC 70/2009" (p.18 da defesa), a jurisprudência do TRF da 4ª Região tem se posicionado no sentido de que é inexigível a devolução de verbas remuneratórias recebidas de boa-fé pelo servidor público, por força de erro operacional cometido pela Administração.

Nesse sentido:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MILITAR. ADICIONAL DE COMPENSAÇÃO ORGÂNICA. PRESCRIÇÃO. FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. REVISÃO ADMINISTRATIVA DOS PROVENTOS. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. REFORMA MILITAR. ATO ADMINISTRATIVO. DESCONTOS EM FOLHA. DIFERENÇAS A MAIOR. IMPOSSIBILIDADE. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. ALIMENTOS RECEBIDOS DE BOA-FÉ PELO SERVIDOR. IRREPETIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS. CABIMENTO.

1. Decorridos mais de cinco anos entre o ato questionado e o ajuizamento da ação, prescreve o próprio fundo de direito, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932. Precedentes.

2. A presente ação, que em verdade visa à retificação dos proventos mediante a revisão dos pressupostos de outorga, fora proposta em 2013, ou seja, quando já decorridos bem mais de cinco anos após o nascimento do alegado direito, em 1997, quando já consumada, portanto, a prescrição quinquenal.

3. No caso, o autor obteve sua Reforma Militar em 2008, em decorrência de sua invalidez permanente, sendo então seu soldo fixado no posto hierárquico superior. Na ocasião, foram recalculados seus proventos, resultando na constatação de que haviam sido pagos valores a maior, referentes à rubrica do adicional, o que levou a Administração a proceder ao desconto em folha.

4. Entretanto, merece reparos a decisão administrativa, pois é incontroverso que as verbas de caráter alimentar, pagas a maior em face de conduta errônea da Administração, não devem ser devolvidas, quando recebidas de boa-fé pelo beneficiário. A pretensão estatal de reposição dos valores deve ceder, sendo ínsita a irrepetibilidade quando não concorreu a parte para tal equívoco administrativo, inclusive para fins de devolução do montante descontado de forma arbitrária." (TRF 4R, ApelReex 5039785-27.2013.404.7000, D.E. 17/09/2015 - destaquei)

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. RESTITUIÇÃO VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. DESCABIMENTO. BOA-FÉ.

. Incabível a repetição ao Erário dos valores pagos indevidamente pela Administração quando o servidor age com boa-fé.

. A quantia recebida de forma indevida a título de vencimento, remuneração ou vantagens pecuniárias não serve de fonte de enriquecimento, mas de subsistência do servidor e de sua família." (TRF 4R, ApelReex 5069300-98.2013.404.7100, D.E. 15/09/2015)

Assim, deverá o INSS suspender os descontos que porventura venham a ser efetuados no benefício de aposentadoria do autor a partir da data de prolação desta sentença, e devolver a ele os valores indevidamente descontados de seu benefício de aposentadoria a partir de setembro/2012, devidamente corrigidos, e observando eventuais reflexos que o pagamento indevido, com o subsequente desconto parcelado para fins de ressarcir os valores ao erário, tenha gerado (p.ex., majoração do percentual descontado a título de IRPF e/ou PSSS).

Procede a pretensão.

Pagamento de valores devidos em função de pagamento a menor do benefício de aposentadoria nos anos de 2010 e 2011

Quanto aos valores devidos ao autor, alusivos ao pagamento a menor de seu benefício de aposentadoria de janeiro/2010 a dezembro/2011, e que foram objeto de processo administrativo n. 35183.002918/2012-19 (R$ 1.388,79, com posição em setembro/2012 - ev12, procadm7, p.32/33), considerando que o próprio INSS os reconhece como devidos (alega que só não efetuou o pagamento na via administrativa por que o autor se negou a assinar documento no qual se comprometia a não ingressar em Juízo para obter ditos valores - vide p.18 da defesa), entendo que inexiste óbice ao seu pagamento, já que se trata de quantias incontroversas.

Procede a súplica.

No tocante aos valores reconhecidos administrativamente, consigno que a ausência de prévia dotação orçamentária não é suficiente para justificar a postergação por prazo indefinido do adimplemento de valores reconhecidos como devidos pela Administração. Além disso, o pagamento dar-se-á pelo regime de precatório, com a oportuna alocação de recursos suficientes à satisfação do direito do(a) autor(a).

Destarte, não se vislumbra qualquer afronta ao parágrafo único, incisos I e II, do artigo 169 da Constituição Federal, com o reconhecimento da procedência da ação, porquanto os limites referidos naquela norma dirigem-se ao administrador de recursos públicos, e, não assim, ao Poder Judiciário no cumprimento de sua missão institucional.

Ilustram tal entendimento:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INSTITUTO FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO COM A UNIÃO. DESNECESSIDADE. COBRANÇA DE VALORES ATRASADOS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. PAGAMENTO. 1. A Autarquia, além de ter autonomia jurídica, administrativa e financeira, é a entidade à qual o requerente está funcionalmente vinculado. Disso decorre o seu poder de deliberar sobre a prática de atos administrativos que impliquem pagamento de vencimentos ou proventos. Além disso, inafastável o seu interesse jurídico na lide, pois o provimento judicial repercutirá diretamente em sua esfera jurídico-patrimonial, não se justificando a participação da União no feito. 2. A ausência de prévia dotação orçamentária não é suficiente para justificar a postergação por tempo indefinido do adimplemento de valores já reconhecidos como devidos pela própria Administração. Além disso, o pagamento dar-se-á pelo regime de precatório, com a oportuna alocação de recursos suficientes à satisfação do direito do requerente. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5059976-88.2016.4.04.7000, 4ª Turma , Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/08/2018)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. COBRANÇA DE VALORES ATRASADOS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. PAGAMENTO. A ausência de prévia dotação orçamentária não é suficiente para justificar a postergação por tempo indefinido do adimplemento de valores já reconhecidos como devidos pela própria Administração. Além disso, o pagamento dar-se-á pelo regime de precatório, com a oportuna alocação de recursos suficientes à satisfação do direito do requerente. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002280-92.2015.404.7109, 4ª Turma, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/09/2017)

ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS RELATIVAS À INCORPORAÇÃO DE QUINTOS E DÉCIMOS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO DÉBITO. DEMORA INJUSTIFICADA DO PAGAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. 1. Embora tenha havido o reconhecimento pela Administração do direito do autor ao recebimento das diferenças vindicadas a título de incorporação de quintos e décimos, o pagamento administrativo não foi realizado de forma integral. 2. A simples alegação de necessidade de prévia dotação orçamentária não é suficiente para justificar a dilação indefinida no tempo do adimplemento da obrigação pela União, ainda mais quando já transcorrido tempo suficiente para que as providências necessárias fossem adotadas para atender o disposto no art. 169, § 1º, da CR/88 e da Lei Complementar n. 101/2000. 3. As parcelas em atraso devem ser acrescidas de juros moratórios, incidentes desde a citação, e atualizadas monetariamente da seguinte forma: a) até a MP nº 2.180-35/2001, que acresceu o art. 1º-F à Lei nº 9.494/97, deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 1% ao mês; b) a partir da MP nº 2.180-35/2001 e até a edição da Lei nº 11.960/2009 deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 0,5% ao mês; c) a partir da entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Essa nova disciplina legal tem aplicação imediata sem, contudo, retroagir ao período anterior à sua vigência. Os juros de mora não podem incidir de forma capitalizada a partir da vigência da nova redação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, tendo em vista que este dispositivo legal, ao estabelecer que os índices devem ser aplicados uma única vez, veda expressamente tal possibilidade. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003657-33.2012.404.7003, 4ª TURMA, Juiz Federal LORACI FLORES DE LIMA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/02/2015)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS RECONHECIDAS NA VIA ADMINISTRATIVA. COBRANÇA DE VALORES ATRASADOS. DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. 1. A alegação de ausência de prévia dotação orçamentária não é suficiente para justificar a dilação indefinida no tempo do adimplemento de valores reconhecidos como devidos pela Administração. Possibilidade de pagamento pela via judicial. 2. Em relação aos descontos previdenciários, devem incidir apenas sobre as verbas remuneratórias pagas em atraso pela Administração, e não sobre as verbas indenizatórias, como é o caso dos juros de mora. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5026614-28.2012.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/01/2015)

Quanto aos valores descontados, a jurisprudência dominante inclina-se no sentido de que o servidor público civil ou militar que, de presumida boa-fé, recebeu alguma vantagem financeira, em decorrência de errônea interpretação ou aplicação de norma legal pela Administração, sem ter influenciado ou interferido na sua concessão, está dispensado de devolver os valores tidos por indevidamente pagos àquele título.

É que não se mostra razoável penalizá-lo com o ônus da reposição de remuneração recebida a maior, de caráter alimentar, depois de incorporada ao seu patrimônio, se ele não concorreu direta ou indiretamente para o erro administrativo cometido.

Nesse sentido, é o entendimento consolidado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de controvérsia submetida ao rito de recursos repetitivos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 46, CAPUT, DA LEI N. 8.112/90 VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE POR INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. BOA-FÉ DO ADMINISTRADO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. A discussão dos autos visa definir a possibilidade de devolução ao erário dos valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, quando pagos indevidamente pela Administração Pública, em função de interpretação equivocada de lei. 2. O art. 46, caput, da Lei n. 8.112/90 deve ser interpretado com alguns temperamentos, mormente em decorrência de princípios gerais do direito, como a boa-fé. 3. Com base nisso, quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público. 4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 5. Recurso especial não provido. (STJ, 1ª Seção, REsp 1244182/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julg. em 10.10.2012, DE 19.10.2012)

E ainda:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - SERVIDOR PÚBLICO - RESTITUIÇÃO AO ERÁRIO DE VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS - VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR - IMPOSSIBILIDADE - QUESTÃO JULGADA PELA SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.244.182/PB, submetido ao rito dos recursos repetitivos, confirmou o entendimento de que não é cabível a devolução de valores percebidos por servidor público de boa-fé devido a erro da Administração, principalmente em virtude do caráter alimentar da verba recebida. 2. Caso em que a Corte de origem asseverou ter havido erro operacional da Administração ao não observar que a rubrica não era mais devida ao servidor. 3. Agravo regimental interposto em ataque ao mérito de decisão proferida com base no art. 543-C do CPC não provido, com aplicação de multa no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. (STJ, AgRg no REsp 1385492/PE, Segunda Turma, Ministra Eliana Calmon, DJe 03/12/2013)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. Tendo em conta a natureza alimentar das verbas salariais, a jurisprudência é pacífica no sentido de que é incabível a devolução dos valores pagos indevidamente quando o equívoco resulta de erro administrativo e a quantia é recebida de boa-fé pelo servidor. (TRF4, 4a. Turma, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO nº 5008368-81.2012.404.7100, Rel. Des. Federal LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, DE 26/03/2013)

ADMINISTRATIVO. MILITAR. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS POR ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS. 1) Não é devida a reposição, pelo servidor, de valores que lhe foram pagos por erro da administração. 2) Honorários majorados para 10% sobre o valor da condenação, na esteira de precedentes desta Corte. (TRF4, 4a. Turma, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007002-32.2011.404.7200, Rel. Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, DE 21/03/2013)

"ADMINISTRATIVO. URP DE FEVEREIRO DE 1989 (26,05%). REPOSIÇÃO AO ERÁRIO DE PARCELAS INDEVIDAMENTE PAGAS. IRREPETIBILIDADE. Verbas de caráter alimentar pagas a maior em face de conduta errônea da Administração não devem ser devolvidas quando recebidas de boa-fé pelo beneficiário. Precedentes. (TRF4, Agravo de Instrumento nº 50174084720124040000, Juíza Federal Vânia Hack de Almeida, 26/03/2013)

ADMINISTRATIVO. PENSIONISTA. VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE POR INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA, EQUIVOCADA OU DEFICIENTE DA LEI. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. BOA-FÉ DO ADMINISTRADO. 1. O acórdão do Tribunal local está em consonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, no sentido de ser impossível efetuar o desconto de diferenças pagas indevidamente a servidor ou pensionista em decorrência de interpretação errônea, equivocada ou deficiente da lei pela própria Administração Pública quando se constata que o recebimento pelo beneficiado se deu de boa-fé, como ocorreu no caso dos autos. 2. Conforme a orientação do STJ, é incabível a devolução de valores percebidos por pensionista de boa-fé por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração. 3. Agravo Regimental não provido. (STJ, 2º Turma, AgRg no AREsp 522.247/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 26/08/2014, DJe 25/09/2014)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ERRO COMETIDO PELA ADMINISTRAÇÃO. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. BOA-FÉ. A jurisprudência dominante inclina-se no sentido de que o servidor público civil ou militar que, de presumida boa-fé, recebeu valores, em decorrência de errônea interpretação ou aplicação de norma legal pela Administração, sem ter influenciado ou interferido na sua concessão, está dispensado de devolver os valores tidos por indevidamente pagos àquele título. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5036753-63.2017.4.04.7100, 4ª Turma , Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/06/2018)

VII - Intimação do Ministério Público do Trabalho

A alegação do autor de que sofreu perseguição no ambiente de trabalho já foi objeto de ação judicial (nº 2008.70.00.003586-6), em que se entendeu pela ausência de comprovação de situação que ensejasse o direito do autor à indenização por danos morais. O mérito da sentença foi confirmado por decisão desta Turma, em julgado que restou assim ementado:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. 1. A responsabilidade objetiva independe da comprovação de culpa ou dolo, ou seja, basta estar configurada a existência do dano, da ação e do nexo de causalidade entre ambos (art. 37, §6º da CF/88). 2. Uma vez que o autor não demonstrou que efetivamente passou por situações ilegais ou arbitrárias, verifica-se que não ocorreu nenhuma situação capaz de gerar direito à indenização por dano moral. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003586-67.2008.404.7000, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, D.E. 28/04/2014, PUBLICAÇÃO EM 29/04/2014)

Assim, já tendo sido ventilada a questão em ação ajuizada entre as mesmas partes, referente à mesma situação laboral, entendo estar preclusa a possibilidade de o autor reiterar a pretensão, não havendo falar-se em intimação do Ministério Público do Trabalho para esse fim.

ADMINISTRATIVO. MILITAR. AUXÍLIO-INVALIDEZ. COISA JULGADA. Tendo sido o pedido de auxílio-invalidez devidamente examinado em ação anterior, impõe-se, no caso concreto, o reconhecimento da coisa julgada. Inexiste modificação de fato que possa afastar esta conclusão. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5040592-67.2015.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/02/2017)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO indireTA. HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL DE ACORDO ADMINISTRATIVO. COBRANÇA DE VALORES PAGOS A MAIOR. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. PRECLUSÃO. Se, em relação à decisão que homologou o acordo administrativo firmado entre as partes, operou-se a coisa julgada, não há como pretender sua desconstituição (para fins de restituição de eventual indébito) na própria ação originária, quando o excesso alegado não decorre de mero erro material no cálculo exequendo. Além disso, a matéria aventada no agravo de instrumento já foi analisada anteriormente, de modo que há o óbice da preclusão, a impedir sua reapreciação nos autos. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008262-40.2016.404.0000, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/06/2016)

VIII - Consectários legais

No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425, reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária, modulando os efeitos da decisão para mantê-la em relação aos precatórios expedidos ou pagos até 25/03/2015.

A questão relativa à aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009, no período anterior à inscrição da requisição de pagamento, foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/09/2017, no bojo do Recurso Extraordinário 870.947, no qual restou fixada a seguinte tese:

"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o Tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.(...)

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. (grifei)

Nesse contexto, e considerando que o pronunciamento do eg. STF é vinculante, esta Relatoria passou a adotar a orientação que, ao final, prevaleceu na matéria.

Todavia, em 26/09/2018, o Ministro Luiz Fux atribuiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos por diversos Estados. Na ocasião, o Ministro entendeu que a aplicação da sistemática de repercussão geral, com a substituição da Taxa Referencial pelo IPCA-e, poderia, de imediato, ocasionar grave prejuízo às já combalidas finanças públicas, suspendendo, assim, a aplicação da decisão da Corte no supramencionado RE, até que haja modulação dos efeitos do pronunciamento por ele proferido.

Por essa razão, reconhece-se, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução.

IX - Honorários advocatícios

A respectiva verba deve ser arbitrada em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, somente afastando-se desse critério quando tal valor for excessivo ou constituir em valor ínfimo e muito aquém daquilo que efetivamente deveria receber o advogado, nos termos do CPC/73 (vigente à época da decisão recorrida).

Levando-se em conta o grau de complexidade da demanda, o trabalho realizado pelo causídico e o valor envolvido (R$ 51.000,00 - cinquenta e um mil reais), tenho que os honorários fixados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) representam valor adequado para remunerar o trabalho desenvolvido pelos patronos.

Ainda, sendo recíproca a sucumbência, os honorários advocatícios devem ser suportados pelas partes em idêntica proporção e integralmente compensados, nos moldes do art. 21, caput, do CPC/73.

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Diante do exposto, voto por negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação do INSS.

Destarte, a decisão hostilizada apreciou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, restando explicitadas as razões de convencimento do julgador. Com efeito, não há omissão, contradição, ou negativa de prestação jurisdicional, a ser suprida. Na verdade, os embargantes pretendem fazer prevalecer a tese por eles defendida. Todavia, a irresignação deve ser veiculada na via recursal própria. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados por ocasião do julgamento do recurso, destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.

Ementa: Embargos de Declaração em Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ausência de Omissão, Contradição, Obscuridade ou Erro Material no Acórdão Recorrido. Mero Inconformismo não Caracteriza Omissão. Tentativa de Rediscussão da Matéria e de Fazer Prevalecer Tese que restou Vencida no Plenário. Impossibilidade nesta Sede Recursal. Dever de Urbanidade e Rechaço a Excessos presentes na Peça Recursal. Embargos de Declaração Conhecidos e Rejeitados. 1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição, obscuridade, ou erro material, o que não ocorre no presente caso. 2. Não se prestam os declaratórios para rediscutir a matéria, com objetivo único de obtenção de excepcional efeito infringente para fazer prevalecer tese amplamente debatida e que, no entanto, restou vencida no Plenário. 3. Repúdio, na dimensão do dever processual de urbanidade que de todos se espera (Art. 78, CPC), de expressões utilizadas com claro excesso ao longo da peça recursal. 4. Embargos de Declaração Conhecidos e Rejeitados.
(STF, ADI 5357 MC-Ref-ED, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 06/03/2017 PUBLIC 07/03/2017 - grifei)

Por tais razões, inexistindo as omissões, contradições, obscuridades, ou erro material no julgado, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração.

Contudo, a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que o acórdão embargado não violou nem negou vigência aos dispositivos constitucionais e/ou legais mencionados pelos embargante, os quais tenho por prequestionados.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, para o fim exclusivo de prequestionamento.

Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000838519v11 e do código CRC 791ad61f.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5059275-98.2014.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

EMBARGANTE: CARLOS ROBERTO KIAULENAS TWORKOWSKI (AUTOR)

ADVOGADO: FELIPPE ABU JAMRA CORRÊA

EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE.

Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão impugnada, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 1.022 do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, para o fim exclusivo de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de janeiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000838520v2 e do código CRC a3ef7e83.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5059275-98.2014.4.04.7000/PR

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

APELANTE: CARLOS ROBERTO KIAULENAS TWORKOWSKI (AUTOR)

ADVOGADO: FELIPPE ABU JAMRA CORRÊA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/01/2019, na sequência 449, disponibilizada no DE de 08/01/2019.

Certifico que a 4ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A 4ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PARA O FIM EXCLUSIVO DE PREQUESTIONAMENTO.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO

Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

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