EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001217-92.2011.404.7102/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
EMBARGANTE | : | UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA - UFSM |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | EMILIO MARTINS FRAGOSO |
ADVOGADO | : | LUCIANA INES RAMBO |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. PREQUESTIONAMENTO.
1. Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão impugnada, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 535, do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
2. O magistrado não é obrigado a analisar todos os argumentos ou dispositivos legais invocados pelas partes, desde que aprecie o que é indispensável para o deslinde do feito.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, para fins de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de abril de 2015.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7467885v4 e, se solicitado, do código CRC BD5DAFD6. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 16/04/2015 14:38 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001217-92.2011.404.7102/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
EMBARGANTE | : | UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA - UFSM |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | EMILIO MARTINS FRAGOSO |
ADVOGADO | : | LUCIANA INES RAMBO |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta 4ª Turma, que restou assim ementado:
"ADMINISTRATIVO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE. REVISÃO ADMINISTRATIVA. INTEGRALIZAÇÃO DA APOSENTADORIA. DIFERENÇAS PRETÉRITAS. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA.
- O ato administrativo de reconhecimento do direito pelo devedor, quando já consumado o prazo prescricional, implica renúncia à prescrição e passa a ser o novo marco inicial de contagem.
- O direito à aposentadoria surge quando preenchidos os requisitos estabelecidos em lei para o gozo do benefício.
- Preenchidas as exigências legais para a percepção da aposentadoria integral no momento da inativação, com base no reconhecimento administrativo de situação de fato já consolidada (exercício de atividade em condições insalubres), não há óbice ao recebimento das diferenças provenientes da integralização dos proventos desde a data da inatividade."
Em suas razões, a Universidade Federal de Santa Maria - UFSM pleiteou a aplicação da Súmula 85, do Superior Tribunal de Justiça, declarando prescrita qualquer parcela que anteceda ao quinquídio do ajuizamento da ação. Alegou que quando a renúncia tácita da prescrição é admitida, se dá em razão de lei ou medida provisória, sendo observado o princípio da legalidade, o que não ocorreu no presente caso. Destacou que a prescrição pode ser interrompida apenas uma vez, sendo retomado seu curso pela metade, de acordo com o artigo 3º, do Decreto nº. 4.597/42. por fim, requereu o provimento do recurso, o prequestionamento da matéria, bem como dos seguintes dispositivos: artigos 1º e 3º, ambos do Decreto nº. 20.910/32; artigo 219, do Código de Processo Civil; artigo 112, da Lei nº. 8.112/90.
É o relatório.
Apresento em mesa.
VOTO
Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 535, do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
In casu, a parte embargante alega a ocorrência de omissão no julgado acerca da aplicação da Súmula 85, so STJ e quanto ao reconhecimento da prescrição.
Sem razão, contudo.
Infere-se da análise do voto condutor do aresto que a questão foi devidamente examinada, in verbis:
"O julgador de origem detalhadamente e de forma correta enfrentou a controvérsia, razão pela qual adoto suas razões de decidir, in verbis:
Trata-se de ação ordinária ajuizada em face da UFSM, visando à declaração do direito ao recebimento das diferenças provenientes da integralização de aposentadoria, bem como a condenação da demandada ao pagamento dos respectivos reflexos sobre vantagens e gratificações.
A parte autora aposentou-se em 10/02/92, com proventos proporcionais. Com a conversão, na via administrativa, do tempo de serviço prestado sob condições insalubres (Instrução Normativa nº 07/2007), o(a) servidor(a) passou a auferir aposentadoria integral. Todavia, a UFSM implementou a integralidade apenas da averbação do tempo de atividade especial, não a contar da aposentadoria. A parte pleiteia, exatamente, o pagamento das diferenças desse intervalo (data da inativação à data de implementação administrativa dos proventos integrais), acrescidas das vantagens legais.
Custas recolhidas. Antecipação de tutela não requerida.
Citada, a UFSM contestou, formulando preliminares e impugnando o mérito, nos termos dos tópicos lançados diretamente na fundamentação.
É o brevíssimo relatório. Vieram-me conclusos para sentença.
Decido.
1. Preliminares
1.1. Da legitimidade da UFSM
Sustenta a UFSM não ser parte legítima para figurar no pólo passivo da ação, porquanto não seria responsável pela gerência e administração dos recursos destinados ao custeio da seguridade social dos servidores.
Carece de razão.
Com efeito, as autarquias são Pessoas Jurídicas de Direito Público, cuja atribuição é exercer atividades, obras e serviços descentralizados das entidades estatais, possuindo autonomia administrativa, verba própria, não estando sujeitas à subordinação hierárquica.
Nessa esteira de pensamento, situa-se Hely Lopes Meirelles, 'in verbis':
'As autarquias podem desempenhar atividades econômicas, educacionais, previdenciárias e quaisquer outras outorgadas pela entidade estatal-matriz, mas sem subordinação hierárquica, sujeitas apenas ao controle finalístico de sua administração e da conduta de seus dirigentes.' (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 61).
A UFSM, gozando de autonomia administrativa e sendo o agente arrecadador da verba destinada à seguridade social de seus servidores, é responsável pela observância das normas aplicáveis, registro dos dados funcionais, fornecimento de informações e elaboração das folhas de pagamentos relativas aos servidores a ela vinculados.
Nesse viés, compete a UFSM elaborar a folha de pagamento de seus servidores, quer da ativa, aposentados ou pensionistas, observando os direitos a esses assegurados e fazendo incidir as normas aplicáveis.
Outrossim, em caso de eventual deferimento do pedido, caberá à UFSM proceder às alterações de dados necessários, no que tange a retificação do ato administrativo da aposentadoria e conseqüente majoração dos proventos percebidos pela autora.
No mesmo sentido:
'ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO. PROVENTOS DA APOSENTADORIA . VANTAGEM PREVISTA NO ART. 192, II, LEI 8.112/90.CRITÉRIO DE CÁLCULO.
1. Face ao art. 185, §1º, da Lei 8.112/90, a FURG é a entidade que terá seu patrimônio atingido pela eventual procedência do pedido da parte autora. Ademais, trata-se de entidade dotada de autonomia administrativa e financeira, que pratica atos de gestão funcional referentes aos seus servidores, como também de gestão orçamentária e financeira, devendo, pois, figurar no pólo passivo da presente demanda;
(...) (TRF4, Apelação Cível, processo: 2004.71.01.001446-7 - RS - 3ª TURMA - Data da Decisão: 01/08/2005 - Fonte: DJU em 17/08/2005, página 615).'
Assim, rejeito a preliminar.
1.2. Da prescrição bienal
Alega a parte ré que as diferenças reclamadas pela parte demandante revelam natureza alimentar, pelo que teria incidência o prazo prescricional de dois anos previsto no art. 206, § 3º, do Código Civil:
Art. 206. Prescreve:
(...)
§ 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.
Contudo, entendo que a referida regra não se aplica ao caso sub judice, pois o dispositivo serve tão somente para regular relações de cunho privado, especialmente quando tiverem como objeto o pagamento de pensão alimentícia. In casu, em que pese o caráter alimentar da prestação, trata-se de relação de natureza administrativa.
Ademais, em consonância com o princípio da isonomia, é de ser aplicado o mesmo prazo prescricional conferido à Fazenda Pública nas cobranças de dívidas de particulares. Neste sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ABONO DE PERMANÊNCIA EM SERVIÇO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CUMULAÇÃO. CANCELAMENTO. LIMITES AO DESFAZIMENTO DE ATO CONCESSÓRIO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. COBRANÇA DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. CARÁTER ALIMENTAR DAS PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (...) 13. A Fazenda Pública sempre teve prazo prescricional de cinco anos em seu favor no que toca às dívidas passivas (Dec. 20.910/32 - no caso do INSS especificamente, CLPS, art. 98, e Lei 8.213/98, art. 103). Assim, em se tratando de débitos de particulares para com a Fazenda Pública, deve ser aplicado, por uma questão de simetria e isonomia, o mesmo prazo prescricional previsto para as dívidas passivas desta última. (...) (TRF4, AC 2008.70.00.018672-8/PR, Turma Suplementar, Rel. Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 13.07.2009).
Afasto a preliminar.
1.3. Da prescrição quinquenal
O Decreto nº 20.910/32 e o Decreto-Lei nº 4.597/1942 regulam a matéria nos seguintes termos (grifei):
DEC 20.910/32
Art. 1º - As dividas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
(...)
Art. 4º - Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou no pagamento da divida, considerada liquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apura-la.
Parágrafo Único. - A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-a pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições publicas, com designação do dia, mês e ano.
(...)
Art. 8º. - A prescrição somente poderá ser interrompida uma vez.
Art. 9º. - A prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do ultimo ato ou termo do respectivo processo.
DL 4.597/42
Art. 2º O Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a prescrição qüinqüenal, abrange as dívidas passivas das autarquias, ou entidades e órgãos paraestatais, criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuições, exigidas em virtude de lei federal, estadual ou municipal, bem como a todo e qualquer direito e ação contra os mesmos.
Na dicção das normas transcritas acima, a interrupção do prazo prescricional, que somente poderá ocorrer uma vez, recomeça a correr, pela metade (dois anos e meio), da data do ato que a interrompeu ou do ultimo ato ou termo do respectivo processo (DEC 20.910/32, art. 1º, 8º e 9º). Na mesma linha, a Súmula 383 do STF preconiza:
STF SÚMULA Nº 383 - 03/04/1964 - DJ DE 8/5/1964
A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo.
Ainda, precedentes do TRF4:
PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO DE PARCELAS A TÍTULO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COMPREENDIDAS ENTRE A DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E A DATA DO INÍCIO DO PAGAMENTO. (...) 4. Consoante as disposições do art. 219 do CPC, a citação válida interrompe a prescrição, e a interrupção, segundo o §1º, retroagirá à data da propositura da ação. Interrompida a prescrição em favor da Fazenda Pública, tem-se que o prazo prescricional volta a fluir, pela metade, apenas após o último ato ou termo daquela demanda (Decreto nº 20.910/32, art. 9º; Decreto-Lei nº 4.597/42, art. 3º). (TRF4, APELREEX 2008.72.01.003605-7, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 18/11/2010)
As hipóteses interruptivas da prescrição devem ser buscadas na legislação civil (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 23. ed. rev. e atual. até a emenda constitucional 53, de 19.12.2006. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 1014). In verbis:
L 10.406/02 (CC)
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;
III - por protesto cambial;
IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.
Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.
Por outro lado, a restituição pela metade do prazo (Dec. 20.910/32, art. 1º, 8º e 9º) é fenômeno disciplinado para as hipóteses interruptivas (por exemplo, citação válida em processo judicial), não suspensivas da prescrição.
Nessa linha, o requerimento administrativo suspende (não interrompe) a prescrição até a comunicação final da decisão ao interessado, ou seja, o prazo prescricional permanece paralisado até o desfecho do processo administrativo. Tal é a orientação de nosso TRF4: (grifei)
PREVIDENCIÁRIO. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS FAVORÁVEL. PAGAMENTO DE PARCELAS EM ATRASO. (...) 5. O requerimento administrativo é causa suspensiva da prescrição. A suspensão mantém-se durante o período de tramitação do processo administrativo, até a comunicação da decisão ao interessado. 6. A citação válida interrompe a prescrição (art. 219 do CPC), voltando o prazo prescricional a correr por metade (Decreto n. 20.910/32 e Decreto-Lei n. 4.597/42). 7. Hipótese em que, decorridos mais de dois anos e meio a contar da causa interruptiva, resta prejudicada a interrupção do prazo prescricional quinquenal, contando-se a prescrição quinquenal, pois, a partir do ajuizamento da presente ação. (TRF4, AC 0000531-08.2009.404.7119, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/05/2011)
Por fim, precedentes do STJ e do TRF4 sinalizam para a existência de renúncia tácita à prescrição quando há o reconhecimento na esfera administrativa do direito pleiteado pelo servidor (CC, art. 191):
ADMINISTRATIVO. CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO PEDIDO, MEDIANTE PORTARIA EXPEDIDA PELA REITORIA DA UNIVERSIDADE. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA. ART. 191 DO CÓDIGO CIVIL. APELO DA PARTE AUTORA PROVIDO. 1. O reconhecimento na esfera administrativa do direito pleiteado pela autora/apelante importa em renúncia tácita à prescrição, conforme previsto no art. 191 do Código Civil. Precedentes do STJ e desta Corte. 2. A expedição de Portaria (nº 2589/PRHAE, de 08-05-2007), pelo Pró-Reitor de Recursos Humanos da Universidade Federal do Paraná, reconhecendo o direito da autora de receber o adicional de insalubridade desde 28-11-1994, importa em renúncia tácita à prescrição, não podendo decisão da Diretoria da Divisão de Normatização da UFPR, entendendo pelo pagamento dos valores retroativos desde 2002 (observando a prescrição quinquenal desde o reconhecimento do pedido), sobrepor-se à Portaria expedida pela Pró-Reitoria da Universidade, a qual concedeu o pagamento do adicional em questão desde 1994, praticando, assim, ato incompatível com o instituto da prescrição. 3. Pedido procedente. Reformada a sentença de improcedência, para reconhecer o direito da autora a receber os valores retroativos referentes ao adicional de insalubridade desde 28-11-1994 até a efetiva implantação pela Administração (01-01-2002), atualizados pelos critérios da Lei nº 11.960/09. 4. Invertida a sucumbência, fica a ré condenada a pagar honorários advocatícios de 10% do valor da condenação, a teor do artigo 20, § 3º, do CPC. (TRF4, AC 5008943-35.2011.404.7000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 02/12/2011)
No caso dos autos, a parte autora pede o pagamento dos proventos, acrescidos da vantagem do art. 192 da Lei nº 8.112/90 e dos reflexos da parcela de 3,17%, ressalvado o quinquênio prescricional, até a data em que passar a pagar corretamente os proventos (Evento 7, OUT2, p. 13).
Então, in casu a prescrição quinquenal deve ser contada do reconhecimento administrativo do direito postulado, ou seja, retroativamente a 10/04/2008, estando prescritas as parcelas anteriores a 10/04/2003.
2. Do mérito
2.1. Diferenças retroativas
A parte demandante objetiva o pagamento retroativo das diferenças de integralização da aposentadoria, desde a inativação, arrazoando que já naquela data preenchia o requisito temporal necessário à concessão da aposentadoria integral, em face da averbação administrativa do tempo de serviço prestado em condições especiais.
A UFSM sustenta que os requisitos para a percepção da aposentadoria integral foram preenchidos somente em 2008.
Restou deferida à parte autora aposentadoria proporcional em 10/02/1992. Com a posterior averbação administrativa do tempo de serviço prestado em condições insalubres, a parte requerente passou a contar com mais de 35 anos de serviços prestados. O fundamento da aposentadoria foi revisto pela UFSM, que concedeu proventos integrais e a vantagem do art. 192 do RJU, limitando, porém, os efeitos financeiros a partir do requerimento administrativo de revisão, em 10/04/2008 (CONT1, p. 3, Evento 25).
A consequência é que o direito à aposentadoria integral é fato inconteste, porquanto a própria ré procedeu à revisão administrativa dos proventos da parte autora.
Considerando que o direito à aposentadoria surge quando preenchidos os requisitos estabelecidos em lei para o gozo do benefício, e tendo a parte autora preenchido todas as exigências legais para a percepção da aposentadoria integral no momento da inativação, já que o reconhecimento administrativo apenas positivou situação de fato já consolidada (exercício de atividade em condições insalubres), não há óbice ao recebimento das diferenças provenientes da integralização dos proventos desde a data em que passou à inatividade.
De fato, uma vez averbado administrativamente o tempo de serviço prestado em condições especiais, contava a parte demandante, à época da inativação, com mais de trinta anos de serviço, possuindo, desde então, o direito à percepção de aposentadoria com proventos integrais. Por óbvio, os efeitos patrimoniais dessa revisão devem retroagir à data em que concedido o benefício, ressalvada as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, antes enfrentada. No mesmo norte (ressaltei):
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. UNIVERSIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. DIFERENÇAS DE PROVENTOS. ATUALIZAÇÃO E JUROS. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97, COM A REDAÇÃO DA LEI Nº 11.960/09. 1. A Universidade Federal de Santa Maria, autarquia federal, entidade com personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira, deve responder diretamente pelos seus atos. 2. O reconhecimento administrativo do exercício de atividade em condições insalubres apenas positivou situação de fato já consolidada, logo, não há óbice ao recebimento das diferenças provenientes da integralização dos proventos desde a data em que passou à inatividade. 3. O art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10/9/1997, com a redação da Lei nº 11.960, de 29/6/2009, é de ser aplicado às demandas ajuizadas após a sua entrada em vigor. (TRF4, APELREEX 5000148-59.2010.404.7102, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, D.E. 08/04/2011)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. TRABALHO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. RECONHECIMENTO. MODIFICAÇÃO DA APOSENTADORIA PARA COM PROVENTOS INTEGRAIS. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS. Resta claro que o autor sempre fez jus à contagem, na forma majorada, do tempo de serviço exercido sob condições especiais, o que, por conseqüência, lhe assegurava a aposentadoria integral. Assim, são devidas as diferenças entre a aposentadoria proporcional e a integral, reconhecida administrativamente apenas em 2008, respeitada a prescrição qüinqüenal. (TRF4, AC 2009.72.00.001835-0, Terceira Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 27/01/2010)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA PROPORCIONAL EM INTEGRAL. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO AO EXÉRCITO. ZELADOR. JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL. PROVA TESTEMUNHAL. COMPROVAÇÃO. DIREITO RECONHECIDO. CONTAGEM RECÍPROCA DE TEMPO PÚBLICO E PRIVADO. INOCORRÊNCIA. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A prova testemunhal coletada na justificação judicial é robusta e suficiente para comprovar que o apelante efetivamente prestou serviços de zeladoria ao Exército, desde o ano de 1976. 2. Os quatro meses faltantes para a concessão da aposentadoria integral podem ser completados com o período de serviço prestado ao Exército entre 26 de junho de 1976 e 31 de dezembro de 1981, ainda que desconsiderados os períodos de prestação concomitante de trabalho na iniciativa privada. 3. Fazendo jus o autor à aposentadoria integral, são-lhe devidas as diferenças remuneratórias, desde a data do ato de aposentadoria proporcional, corrigidas pelo IGP-DI e acrescidas de juros moratórios, no percentual de 6% ao ano, por se tratar de ação ajuizada após a edição da Medida Provisória n.º 2.180-35, de 24 de esteira de agosto de 2001. 4. São devidos honorários advocatícios correspondentes a 10% sobre o valor da condenação, na entendimento cristalizado nesta Corte. 5. Apelo provido. (TRF4, AC 2004.72.00.008886-9, Terceira Turma, Relatora Maria Helena Rau de Souza, DJ 13/07/2005;grifei).
Portanto, a parte autora faz jus ao pagamento retroativo das diferenças de integralização da aposentadoria, a contar da inativação, ressalvadas as parcelas atingidas pelo quinquênio prescricional, contado retroativamente do reconhecimento administrativo do direito à aposentadoria integral, nos moldes assentados no item 3.
2.2. Dos reflexos nas vantagens legais (art. 192 L8112/90 e 3,17%)
A apuração das diferenças entre os proventos pagos e os devidos, da data da aposentadoria até o início dos pagamentos derivados do recálculo administrativo deve abranger as parcelas cujos reflexos sejam assegurados legalmente, incluindo o art. 192, da L 8.112/90.
Por outro lado, inexistem resíduos do reajuste de 3,17% a serem implantados ou pagos em favor do autor a partir da reestruturação da respectiva carreira.
Com efeito, a partir do momento em que os estipêndios dos servidores passaram a ser pagos de acordo com a nova tabela de vencimentos, o reajuste de 3,17% não é mais devido, pois a diferença pleiteada estava vinculada à tabela de vencimentos anterior. Essa providência se justifica, tendo em vista que, com o acréscimo de vencimentos, a perda salarial veio a ser compensada pelo reajuste decorrente da nova tabela e foi suprimido. Nesses casos, como o reajuste em cotejo acaba sendo integralmente absorvido pelos valores da nova tabela de vencimentos, nada será devido a partir do novel enquadramento. Na mesma vertente:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. IMPLEMENTAÇÃO DO ÍNDICE DE 3,17%.
Com a superveniência de reestruturação da carreira e o estabelecimento de nova correspondência de cargos e vencimentos, a diferença não se aplica aos novos valores, uma vez que tais valores, decorrentes de nova Lei que os especifica, não são afetados pela revisão promovida no art. 28 da Lei nº 8.880/1994. Desta forma, o servidor tem direito a receber os reflexos das diferenças remuneratórias sobre seus vencimentos, a partir do mês de janeiro de 1995, limitados por eventual reestruturação de cargos superveniente.
(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2009.04.00.039041-3/RS; RELATORA : Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER; D.E. Publicado em 19/01/2010)
As carreiras dos servidores das instituições federais de ensino foram reestruturadas com advento das Leis n° 10.302/01 e 10.405/2002.
3. Correção monetária e juros de mora
3.1. Da aplicabilidade da L 11.960/09 (L 9.494/97, art. 1º-F)
A L11.960 (art. 5º), de 30/06/2009 (D.O.U), deu nova redação ao art. 1-F, da L 9.494/97, estatuindo que nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Em julgados deste juízo, vinha entendendo que o novo regramento somente se aplicaria para fatos ocorridos após a vigência da L11.960/09 (30/06/2009), independentemente da data de ajuizamento do processo. Dessa maneira, por exemplo, diferenças remuneratórias surgidas anteriormente ao apontado marco, não estariam sujeitas, em nenhum período da indexação, à novel disciplina sobre atualização monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública.
Todavia, o STJ, julgando o REsp 1.205.946/SP (acórdão publicado em 02/02/2012), na sistemática da repercussão geral (CPC, art. 543-C), fixou orientação diversa, a qual me ajusto (grifei):
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA.
LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA SUA VIGÊNCIA. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de aplicação imediata às ações em curso da Lei 11.960/09, que veio alterar a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, para disciplinar os critérios de correção monetária e de juros de mora a serem observados nas 'condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza', quais sejam, 'os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança'.
(...)
4. Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente.
5. No caso concreto, merece prosperar a insurgência da recorrente no que se refere à incidência do art. 5º da Lei n. 11.960/09 no período subsequente a 29/06/2009, data da edição da referida lei, ante o princípio do tempus regit actum.
(...)
7. Cessam os efeitos previstos no artigo 543-C do CPC em relação ao Recurso
Especial Repetitivo n. 1.086.944/SP (...)
8. Recurso especial parcialmente provido para determinar, ao presente feito, a imediata aplicação do art. 5º da Lei 11.960/09, a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos. (REsp. 1.205.946, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Corte Especial, Dje 02/02/2012)
Na mesma direção, STJ, REsp 1277569/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª Turma, j. em 02/02/2012, DJe 10/02/2012.
Outrossim, o STF, no AI nº 842.063/RS, em 16/06/2011 (DJe 02/09/11), Min. Cezar Peluso, reafirmou a jurisprudência dominante naquela Corte no mesmo sentido.
Por fim, o TRF4, em julgados recentes (inclusive em juízo de retratação), alinhou-se à comentada posição (TRF4, AC 2005.70.00.000500-9, 3ª Turma, R. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 14/02/2012).
Nesse contexto, mostra-se irrelevante a data do ajuizamento ou a antecedência do fato em relação à L11.960/09, bastando que o cálculo de atualização observe os critérios vigentes em cada período de regência:
a) Até 29/06/09 (edição da L 11.960/09):
Correção monetária pelo INPC (STJ, Ag no REsp 70.053/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, j. em 13/02/2012)
Juros 6% a.a., contados da citação da demanda (L9.494/97, art. 1º-F, redação original, acrescentado pela MP 2.180-35/01);
b) A partir de 30/06/09 (vigência da L11.960/09)
Correção monetária e juros nos mesmos moldes aplicados à caderneta de poupança (L 9.494/97, art. 1º-F, atual redação)
(...)
A tais fundamentos, a UFSM não opôs argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador, motivo pelo qual a sentença merece ser mantida.
Com efeito, consoante o disposto no art. 1º do Decreto n.º 20.910/1932, o prazo para pleitear a revisão do ato de aposentadoria é de cinco anos, a contar da data da concessão do benefício (prescrição), e não de dois anos, como alegado pela Universidade.
Todavia, havendo o reconhecimento de tal direito pela Administração Pública, mesmo após o decurso do lapso quinquenal, tem-se a renúncia à prescrição do fundo de direito, a ensejar o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (art. 191 do Código Civil). E os efeitos da renúncia retroagem à data do surgimento do direito (no caso, a data de concessão de aposentadoria à parte autora).
Ao contrário da interrupção de prescrição, que opera quando o prazo ainda está em curso, sendo impossível obstar o fluxo daquele que se esgotou, a renúncia tem espaço somente quando o prazo já escoou por inteiro, porquanto só é possível renunciar a um direito que se possui.
Esse é o entendimento desta Turma, conforme o julgado abaixo colacionado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. FUNDO DO DIREITO. RENÚNCIA. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. DIFERENÇAS. 1. No caso posto sob análise, não há que se cogitar acerca da prescrição do fundo de direito, visto que a Administração Pública, ao reconhecer expressamente o direito da parte autora ao tempo de serviço em atividades prejudiciais à saúde, revisando administrativamente seus proventos de aposentadoria, renunciou, de forma tácita, à prescrição. 2. A decisão administrativa, que reconheceu o direito da parte autora à revisão de sua aposentadoria gerou renúncia à prescrição já consumada. Portanto, verifica-se que não se trata de interrupção da prescrição, mas sim, de hipótese de renúncia, o que determina o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932), pois a interrupção de tal prazo só ocorre, quando ele ainda estiver em curso. Não há o que interromper, se o prazo transcorreu totalmente. 3. Tendo sido reconhecido que a parte autora, com a averbação do tempo de serviço prestado em condições especiais, possuía, na época da inativação, direito à percepção de aposentadoria com proventos integrais, os efeitos patrimoniais devem retroagir à data em que concedido o benefício. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000353-83.2013.404.7102, 4ª TURMA, Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR , POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/10/2014)
Nessa perspectiva, considerando que a ação judicial foi proposta antes de findo o prazo de 05 (cinco) anos, a contar da renúncia à prescrição, que se confirmou pela publicação do ato de reconhecimento administrativo (26/10/2009, evento 25 - PROCADM2), não há se falar em parcelas fulminadas pelo decurso do tempo, uma vez que os efeitos da renúncia retroagem à data do reconhecimento do direito postulado na esfera administrativa.
Dos honorários advocatícios
Com relação ao percentual a ser fixado, conforme o entendimento manifestado por esta Turma, a respectiva verba deve ser arbitrada em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, somente afastando-se desse critério quando tal valor for excessivo ou constituir em valor ínfimo e muito aquém daquilo que efetivamente deveria receber o advogado.
Levando-se em conta o grau de complexidade envolvido na demanda, o trabalho desenvolvido pelo causídico e o valor envolvido (R$ 17.082,69, em 04/2009), tenho que os honorários em 10% (dez por cento) do valor da condenação representam o valor que mais se aproxima da remuneração condigna com o trabalho desenvolvido pelo patrono da apelante.
Portanto, reformada a sentença no tópico.
Do prequestionamento
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação da UFSM e à remessa oficial."
É assente na jurisprudência que o julgador não é obrigado a examinar todos os artigos de lei que tratam da matéria objeto da lide ou, ainda, todos os argumentos e dispositivos legais que, no entender do(a) embargante, deveriam ter sido considerados para decidir-se favoravelmente aos seus interesses. Basta que decida sob fundamentos suficientes para respaldar seu pronunciamento, resolvendo "as questões que as partes lhes submeterem" (CPC, art. 458, III) ou, em grau de recurso, as que forem devolvidas a seu conhecimento (CPC, art. 515).
Além disso, o princípio do livre convencimento permite-lhe decidir com base em fundamentos diversos daqueles considerados relevantes pelas partes, sem que isso enseje a oposição disciplinada no art. 535 do CPC.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES LEGAIS AUTORIZADORAS. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual
apto a suprir omissão do julgado ou dele excluir qualquer obscuridade, contradição ou erro material, não vislumbrados no caso concreto.
2. A possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou modificativos a embargos declaratórios sobrevém como resultado da presença de vícios a serem corrigidos e não da simples interposição do recurso.
3. "O não-acatamento de todas as teses arguidas pelas partes não implica cerceamento de defesa, uma vez que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está o magistrado obrigado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso" (STF, AI 847.887 AgR/MG, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 15/2/12).
4. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ, 1ª Turma, EDcl no AgRg no Ag 1.351.701/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 05/06/2012, DJe 13/06/2012)"
A decisão hostilizada apreciou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, restando explicitadas as razões de convencimento do julgador. Com efeito, não há omissão ou negativa de prestação jurisdicional, a ser suprida. Na verdade, o(a) embargante pretende fazer prevalecer a tese por ele(a) defendida. Todavia, a inconformidade com a decisão proferida deve ser veiculada na via recursal própria. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou implicitamente afastados por ocasião do julgamento do recurso, destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, para fins de prequestionamento.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/04/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001217-92.2011.404.7102/RS
ORIGEM: RS 50012179220114047102
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dr. Carlos Eduardo Copetti Leite |
EMBARGANTE | : | UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA - UFSM |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | EMILIO MARTINS FRAGOSO |
ADVOGADO | : | LUCIANA INES RAMBO |
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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