EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5023588-85.2013.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | HELOISA HELENA COSTA BIRNFELD |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. PREQUESTIONAMENTO.
1. Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão impugnada, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 535, do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
2. O magistrado não é obrigado a analisar todos os argumentos ou dispositivos legais invocados pelas partes, desde que aprecie o que é indispensável para o deslinde do feito.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, para fins de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de julho de 2015.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7649119v6 e, se solicitado, do código CRC EC512C2D. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 10/07/2015 09:28 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5023588-85.2013.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | HELOISA HELENA COSTA BIRNFELD |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta 4ª Turma, que restou assim ementado:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. FUNDO DO DIREITO. RENÚNCIA. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. DIFERENÇAS PRETÉRITAS. DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. A legislação estabelece que o prazo prescricional para a revisão dos proventos de aposentadoria é de cinco anos a contar do ato de concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32. No entanto, havendo decisão administrativa que reconheça o direito do postulante à revisão de seus proventos, decorrido o lapso prescricional, estaremos diante de hipótese de renúncia da prescrição, determinando o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade, em desfavor da Administração. Havendo o reconhecimento do direito à revisão dos proventos de aposentadoria na esfera administrativa, os efeitos patrimoniais devem retroagir à data em que concedido o benefício, afastando-se a prescrição do fundo de direito. É legítima a postulação de servidor que, pela via judicial, busca ver atendido o seu direito reconhecido na esfera administrativa, pois consubstanciada a necessidade e a utilidade do provimento jurisdicional para o adequado adimplemento da obrigação pela Administração. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5023588-85.2013.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/03/2015)"
Em suas razões, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS sustentou que o decisum incorreu em omissão quanto à inocorrência de renúncia tácita ao prazo prescricional, o que contraria o entendimento do Superior Tribunal de Justiça proferido no Recurso Especial nº. 1205694/RS. Alegou que o STJ entende que o ato administrativo de caráter geral e abstrato não implica em renúncia tácita do prazo prescricional, pois não considera a situação particular de cada servidor aposentado, bem como o termo inicial do referido prazo inicia com o momento da inativação. Por fim, requereu o provimento do recurso com o consequente reconhecimento da prescrição, o prequestionamento da matéria e dos seguintes dispositivos: artigo 337, do Código de Processo Civil; artigos 191 e 202, VI, do Código Civil; artigo 1º, do Decreto nº. 20.910/31.
É o relatório.
Apresento em mesa.
VOTO
Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 535, do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
In casu, a parte embargante alega a ocorrência de omissão no julgado acerca da configuração da prescrição.
Sem razão, contudo.
Infere-se da análise do voto condutor do aresto que a questão foi devidamente examinada, in verbis:
"O ilustre magistrado sentenciante assim decidiu:
I - RELATÓRIO
A parte Autora ajuizou a presente ação ordinária condenatória contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), visando o pagamento das diferenças relativa à revisão de seus proventos de aposentadoria, decorrentes do reconhecimento de seu direito à contagem do tempo de serviço público federal prestado na condição de celetista, antes de sua transformação em estatutário, incorporando-o ao seu patrimônio jurídico-funcional, com a consequente repercussão financeira desde a data da inativação ou, sucessivamente, desde os 5 (cinco) anos anteriores à edição da Orientação Normativa ON-SRH/MPOG nº 03, de 18.05.2007, a qual teria representado o primeiro ato expresso de reconhecimento da Administração. Ou, ainda, caso não sejam aceitas as teses anteriores, que se reconheçam os efeitos financeiros pretéritos relativos aos 5 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da ação.
'Narrou que foi aposentada com proventos proporcionais a 28/30 do cargo de Assistente Social (classe S, padrão IV) do Quadro de Pessoal do INSS/RS, conforme Portaria INSS/DRH nº 42, de 15.02.1996, publicada no D.O.U. nº 40, de 28.02.1996.
Em virtude do exercício de atividades reconhecidamente insalubres, a parte autora teve admitido, mediante o processo administrativo nº 35239.002360/2007-11, renovado, diante da inércia da Administração, segundo o processo administrativo 35239.000286/2010-02, o direito à averbação, como especial, do tempo de serviço prestado sob condições nocivas à saúde, no período laborado na condição de celetista, vinculado ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS), tendo sido deferido o pleito no fator 1,20.
Teve, portanto, revisado o tempo de serviço respectivo para o efeito de integralizar seus proventos de aposentadoria de 28/30 para 30/30, com a retificação expressa do ato de inativação, nos termos da Portaria INSS/SRH/GEX/POA nº 128, de 14.09.2010, publicada no D.O.U. nº 184, de 24.09.2010.
Pela Carta SOGP/GEXPOA nº 131, de 04.10.2012, publicada no D.O.U. nº 195, de 08.10.2012, foi informado à autora sobre a revisão de sua aposentadoria, nada referindo quanto aos pagamentos das diferenças vencidas.
Afirmou que, consoante a referida Portaria, teria havido retificação expressa da portaria da aposentadoria, com determinação de que os efeitos financeiros retroagissem à data da inativação. Nessa medida, seriam devidas as diferenças de proventos formadas desde o jubilamento, posto que caracterizada renúncia à prescrição, por parte da Administração, a teor do art. 191 do Novo Código Civil'.
Defendeu, pois, o seu direito ao pagamento das diferenças de proventos, a contar da data da inativação até a data da efetiva implantação em folha da vantagem remuneratória, tudo, devidamente acrescido dos consectários de lei. Sucessivamente, requereu, como marco inicial das diferenças, a edição da Orientação Normativa ON/SRH/MPOG nº 3, de 18 de maio de 2007, que implicou em reconhecimento expresso do direito, pela Administração, ocorrendo, nessa medida, renúncia a prescrição, cujas parcelas devidas devem retroagir a 18/05/2002, conforme Nota da AGU (Advocacia-Geral da União) nº 395/2007. Ainda, de forma sucessiva, pleiteou, como marco inicial das diferenças, a data do requerimento da via administrativa, especificamente, 17.09.2007, retroagindo os efeitos financeiros a 17.09.2002. Pediu a procedência da demanda. Juntou documentos. Requereu o beneplácito da Justiça Gratuita.
Foi deferida a AJG (Evento 3).
Citado, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) apresentou peça de contestação, defendendo a legalidade da conduta administrativa e solicitando o julgamento desfavorável da demanda (Evento 6).
Em preliminar, suscitou a ilegitimidade passiva ad causam e a formação de litisconsórcio passivo necessário com a União Federal. Em prejudicial, alegou a ocorrência de prescrição. No mérito, defendeu que eventual procedência do pedido acabará por malferir os princípios constitucionais da legalidade, tripartição dos poderes e igualdade. Pediu a compensação dos valores pagos administrativamente sob o mesmo título.
A parte autora juntou réplica, ratificando os termos da inicial (Evento 9).
Não tendo sido solicitadas mais provas, vieram os autos conclusos para sentença.
É o breve Relatório. Decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
Preliminares
Ilegitimidade passiva e litisconsórcio passivo necessário da União
O INSS disse que a parte Autora apontou atos normativos baixados pela Administração Geral, todos vinculados à Secretaria de Recursos Humanos, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG). Tal constatação revelaria que o INSS, ao menos em sede orçamentária e de pessoal, não teria qualquer ingerência sobre os reflexos que tais atos gerariam no órbita jurídica e patrimonial dos administrados, no caso, servidores públicos federais que se encontrariam na mesma situação da parte autora.
Vale lembrar, no entanto, que, por regra geral, possui legitimidade para figurar, como requerido, aquele que pratica o ato comissivo ou omissivo de que se busca a reforma ou a desconstituição. O INSS é uma Autarquia Federal e, como tal, possui autonomia administrativa e financeira. Além disso, o fato de a Autarquia estar cumprindo decisão da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão não lhe retira a legitimidade para a presente lide, já que, a ela, cabe efetuar o enquadramento de seus servidores, bem como, os pagamentos das respectivas diferenças de remuneração. Nesse sentido, cito:
'ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO CUJOS EFEITOS CONSOLIDARAM-SE NO TEMPO. CUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO DO TCU. DECADÊNCIA DO DIREITO DA ADMINISTRAÇÃO. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. DECADÊNCIA.
A legitimidade passiva, no mandado de segurança, é da autoridade que pratica o ato apontado como ilegal ou inconstitucional. A autarquia é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda, sendo encarregado por Lei, da concessão, manutenção e pagamento dos benefícios previdenciários, ainda que mediante decisão tomada pelo Tribunal de Contas da União. [...]' (TRF 4ª Região, AMS 200670050036640/PR, QUARTA TURMA, D.E. 22/04/2008, Relator(a) VALDEMAR CAPELETTI). (Grifei).
'RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORES DE UNIVERSIDADE. RECLASSIFICAÇÃO. CITAÇÃO DA UNIÃO COMO LITISCONSORTE PASSIVA. ART. 47 DO CPC. DESNECESSIDADE. AUTONOMIA. INDICAÇÃO DO PERCENTUAL DE CORREÇÃO MONETÁRIA. ATUALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DE DECISÃO EXTRA PETITA.
A Universidade Federal em questão, na condição de autarquia, detém autonomia administrativa e financeira, sendo desnecessária a citação da União, como litisconsorte passiva - art. 47 do CPC.
A decisão recorrida, ainda que na fase de conhecimento, não se configura em extra petita por ter indicado o índice de correção de 42,72%, sabendo-se que tal nada mais é do que uma atualização da moeda.
Precedentes análogos. Recurso desprovido.' (REsp 443.986/PR, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/04/2003, DJ 28/04/2003 p. 246). (Grifei).
Deve ser afastada, ainda, a pretensão do INSS em incluir a União Federal no pólo passivo da demanda. Afinal, a parte Autora é servidora pública aposentada, vinculada ao INSS, Autarquia federal que possui personalidade jurídica própria, sendo portanto sujeito de direitos e de obrigações, não se confundindo com a União Federal.
Nesse enfoque, rejeito as preliminares de ilegitimidade passiva para a causa suscitada pelo INSS e de litisconsórcio passivo necessário da União Federal.
Prejudicial de Mérito
Prescrição Quinquenal
De acordo com a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
'Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.'
Nesse sentido, colaciono precedente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL - GDASS. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS. Nas ações ajuizadas contra o INSS, desde que se cuide de prestações de trato sucessivo, prescrevem apenas as parcelas anteriores ao qüinqüênio legal, sem prejuízo do direito (Súmula 85 do STJ). Inaplicabilidade das disposições constantes na Lei Civil, porquanto os prazos prescricionais contra a Fazenda Pública, em atenção ao princípio da especialidade, são aqueles constantes no Decreto nº 20.910/32. A Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS deve ser estendida aos inativos e pensionistas no mesmo percentual concedido aos servidores ativos, enquanto não regulamentado os critérios de avaliação de desempenho. Correção monetária e juros de mora mantidos, pois fixados na esteira dos precedentes da Turma. Honorários advocatícios mantidos em 10% sobre o valor da condenação. Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF4 5002364-75.2010.404.7204, D.E. 01/07/2011). (grifei)
Esclareço que, no caso, considerando que a ação foi ajuizada em 03/05/2013, estariam atingidas pela prescrição as parcelas anteriores a 03/05/2008. Entretanto, observa-se que o INSS reconheceu, por meio da já referida Orientação Normativa SRH/MPOG nº 03, de 18/05/2007, o direito subjetivo da parte autora, o que implica em ato claro de renúncia à prescrição, estabelecendo um novo marco a partir do qual serão apreciados os efeitos do curso do tempo. Nesse sentido:
EMBARGOS INFRINGENTES. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EX-CELETISTA. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. ORIENTAÇÕES NORMATIVAS. O pedido de reconhecimento do tempo de serviço especial no período anterior à Lei nº 8.112/90, para o fim de revisar a aposentadoria, deve, em regra, obedecer ao prazo prescricional de cinco anos, contados da data do jubilamento. Hipótese em que as Orientações Normativas nºs 03, de 18/05/2007, e 07, de 20/11/2007, expedidas pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, constituem reconhecimento de direito e caracterizam-se como renúncia à prescrição. A lei que fixa juros de mora e correção monetária tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso. . Honorários advocatícios equivalentes a 10% sobre o valor da condenação. Prevalência do voto vencedor. (TRF4, EINF 2000.71.00.022454-0, Segunda Seção, Relator Candido Alfredo Silva Leal Junior, D.E. 16/11/2012). (Grifei).
Observe-se, ainda, que o Sindicato representativo da categoria profissional da autora ajuizou a Medida Cautelar de Protesto nº 5027973-13.2012.404.7100, visando a interrupção da prescrição.
Sendo assim, o entendimento aqui adotado é no sentido de admitir a renúncia à prescrição por parte da Administração, desde que editou a mencionada Orientação Normativa SRH/MPOG nº 3, de 18.05.2007, a qual passa a corresponder a novo marco temporal para avaliação dos efeitos do curso do tempo. Em caso de provimento jurisdicional favorável à parte autora, os efeitos financeiros serão contados, neste caso, desde 18.05.2002. Vale reprisar que a data da aposentadoria originária da parte autora ocorreu, em 15.02.1996, mas que, em caso de provimento jurisdicional favorável à autora, ela terá direito às diferenças de proventos formadas desde 18.05.2002 até a data da efetiva implantação da vantagem em folha de pagamento.
Mérito
Na questão de fundo, requereu a parte autora o pagamento de valores atrasados reconhecidos, administrativamente, acrescidos dos consectários de lei. Postulou, do mesmo modo, os pagamentos das diferenças retroativas desde a data de sua aposentadoria, em 15.02.1996. Sucessivamente, requereu, como marco inicial das diferenças, a Orientação Normativa SRH/MPOG Nº 3, de 18 de maio de 2007, cujas parcelas devidas devem retroagir a 18/05/2002, conforme Nota da AGU 395/2007. Ainda, de forma sucessiva, pleiteou, como marco inicial das diferenças, a data do requerimento na via administrativa, ocorrido em 17.09.2007, retroagindo a 17.09.2002.
Compulsando os autos, verifico que a parte autora postulou a contagem do tempo de serviço e a respectiva revisão da aposentadoria, na via administrativa, tendo a Administração procedido à contagem com a alteração do benefício, como consta na portaria correspondente (Evento 1, PORT7).
Para a solução da controvérsia, torna-se necessário enfatizar que, de fato, a lei impõe a especificação orçamentária prévia para pagamento de valores, em um determinado exercício financeiro. Assim, reconhecido, administrativamente, o débito, em um dado exercício financeiro, a previsão deve ser inserida, no orçamento do exercício financeiro seguinte, para ser paga neste ano, tudo conforme a previsão constante nos art. 165, art. 167 e art. 169 da Constituição Federal de 1988, e da autorização da Lei nº 4.320/1964, em especial no art. 12 e anexo nº 4. Vale menção o esclarecimento dada no seguinte precedente:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DA DÍVIDA. DEMORA DO PAGAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS. 1. Não há que se falar em perda de objeto, haja vista a União ter reconhecido a existência do débito imputado. Além do mais, o objeto da ação diz respeito à própria demora no pagamento da dívida reconhecida administrativamente e não ao reconhecimento do direito. Preliminar rejeitada. 2. Não pode a Administração recusar o pagamento de débito reconhecido administrativamente desde 2004 (cf. doc. fl. 89), sob o argumento de que o adimplemento de despesas e débitos das Pessoas Jurídicas de Direito Público está vinculado à prévia dotação orçamentária, pois já houve tempo suficiente para que se procedesse ao referido pagamento com observância das regras estabelecidas na Constituição Federal (grifei). 3. A correção monetária é devida a partir do momento em que as diferenças deveriam ter sido pagas (RSTJ 71/284), aplicando-se os índices legais de correção. 4. Juros devidos, a partir da citação, à razão de 6% ao ano, nos termos do art. 1º F, da Lei 9.494/97, com a redação da Medida Provisória nº 2.180-35/2001. 5. Honorários advocatícios reduzidos para 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação. 6. Apelação e remessa oficial parcialmente providas. (TRF 1ª Região, AC 200634000186723, Primeira Turma, Rel. Juiz Federal Itelmar Raydan Evangelista, j. 02/06/2008, e-DJF1 09/09/2008)
Quanto ao pagamento das diferenças vencidas, devidamente acrescidas dos consectários de lei (juros e correção monetária), ainda que importante a concessão de prazo razoável em favor do Ente Público, entendo que este já transcorreu, justificando-se o ajuizamento da presente demanda condenatória nos moldes como foi feita.
No que diz respeito à necessidade de adequada recomposição da expressão nominal do valor da moeda, cabe mencionar o tradicional precedente de nossa 4ª Corte Regional Federal (Súmula nº 9 do TRF4), segundo o qual:
'Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar'.
Quanto à retroação dos efeitos financeiros, observe-se que a parte autora aposentou-se em 15.02.1996. Contudo, levando em consideração o reconhecimento do direito, pela Administração, em 2007, através da já referida Orientação Normativa ON/SRH/MPOG Nº 3, de 18 de maio de 2007, o qual configura, segundo nosso entendimento, renúncia ao prazo prescricional, nos termos do art. 191 do Código Civil, restam devidas as diferenças de proventos desde 18.05.2002, devidamente, atualizadas, até a data da efetiva implantação da vantagem na folha de pagamento do(a) servidor(a).
Correção monetária e juros moratórios
No que tange à correção monetária e juros relativos aos débitos judiciais da Fazenda Pública, os recentes julgamentos das ações diretas de inconstitucionalidade (ADI's) nº 4425, nº 4357, nº 4372 e nº 4400, cabem as seguintes ponderações
Conforme a Ata de Julgamento nº 5, publicada no DJe de 02/04/2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento conjunto das mencionadas ADI's, declarou inconstitucional a utilização do índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, prevista no artigo 1º-F da Lei 9.494, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Por decorrência lógica, deve ser utilizado o IPCA-E como índice de correção monetária, além de juros de 6% ao ano, a contar da citação.
(...)
Consoante o disposto no art. 1º do Decreto n.º 20.910/1932, o prazo para pleitear a revisão do ato de aposentadoria é de cinco anos, a contar da data da concessão do benefício (prescrição).
Calha ressaltar que, ao contrário do entendimento adotado pelo magistrado sentenciante, no sentido de que o reconhecimento do direito pela Administração, mediante a Orientação Normativa ON/SRH/MPOG/Nº 3/2007, configura renúncia ao prazo prescricional, já firmou posição o egrégio Superior Tribunal de Justiça, com a qual compactuo, como se vê dos precedentes a seguir elencados:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a revisão do ato de aposentadoria para a contagem especial do tempo de serviço insalubre exercido durante o regime celetista submete-se ao prazo prescricional de cinco anos contados da concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932.
Precedentes: AgRg no AREsp 232.845/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/09/2013; AgRg no AREsp 228.972/SC, Rel.
Ministra Diva Marlerbi (Desembargadora convocada do TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 11/3/2013; AgRg no AREsp 11.331/RS, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4/6/2012.
2. Não ocorre renúncia da Administração Pública à prescrição referente a ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, através das Orientações Normativas MPOG 3 e 7, de 2007, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público, pois não foram expressamente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição. Precedentes: AgRg no REsp 978.991/RS, Relª.
Minª. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE, Sexta Turma, DJe 22/04/2013 e EDcl no AgRg no REsp 1.115.292/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 22/11/2012.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1218863/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 03/11/2014)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR.
APOSENTADORIA. REVISÃO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL.
PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.
1. Não se conhece da suscitada contrariedade ao art. 535 do CPC, quando o recorrente deixa de especificar em que consistiram os vícios do acórdão impugnado, valendo-se de arguições genéricas de que não foram apreciados os dispositivos legais invocados nos aclaratórios. Incidência da Súmula 284/STF.
2. De acordo com a jurisprudência do STJ, é de cinco anos o prazo prescricional para o servidor inativo postular a revisão do benefício de aposentadoria, considerando-se como termo inicial a data em que aquele passou à inatividade, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. Nesses casos, a prescrição atinge o próprio fundo de direito, não se cogitando de relação de trato sucessivo.
3. Na espécie, a demanda foi proposta em 14/11/2003, isto é, quando já transcorridos mais de cinco anos da publicação dos atos de aposentadoria das recorrentes, estando consumado o marco prescritivo.
4. Esta Corte Superior já decidiu que não se confunde o prazo decadencial para a Administração desconstituir o ato de aposentadoria com aquele no qual o aposentado busca a revisão desse benefício. Nesse último caso, está-se diante de prazo de natureza prescricional, cujo termo a quo é a lesão ao direito reclamado, isto é, a data em que a aposentadoria foi deferida em descompasso com o pretendido pelo servidor. Veja-se: AgRg no REsp 1.388.774/RS, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ. 2/10/2013.
5. O reconhecimento administrativo do direito à contagem do tempo de serviço especial por meio das Orientações Normativas 3, de 18/5/2007 e 7, de 20/11/2007 não configura renúncia à prescrição, haja vista que esses atos não abarcaram a situação particular dos servidores que já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões alcançadas pela prescrição. Precedentes.
6. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1205694/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 14/08/2014)
Todavia, havendo o reconhecimento de tal direito à parte autora (evento 1, PORT7 - Portaria nº 128, de 14/09/2010; PORT8 - Portaria nº 131, de 04 de outubro de 2012), pela Administração Pública, mesmo após o decurso do lapso quinquenal, tem-se a renúncia à prescrição do fundo de direito, a ensejar o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (art. 191 do Código Civil). E os efeitos da renúncia retroagem à data do surgimento do direito (no caso, a data de concessão de aposentadoria à parte autora).
Ao contrário da interrupção de prescrição, que opera quando o prazo ainda está em curso, sendo impossível obstar o fluxo daquele que se esgotou, a renúncia tem espaço somente quando o prazo já escoou por inteiro, porquanto só é possível renunciar a um direito que se possui.
Esse é o entendimento desta Turma, conforme o julgado abaixo colacionado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. FUNDO DO DIREITO. RENÚNCIA. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. DIFERENÇAS. 1. No caso posto sob análise, não há que se cogitar acerca da prescrição do fundo de direito, visto que a Administração Pública, ao reconhecer expressamente o direito da parte autora ao tempo de serviço em atividades prejudiciais à saúde, revisando administrativamente seus proventos de aposentadoria, renunciou, de forma tácita, à prescrição. 2. A decisão administrativa, que reconheceu o direito da parte autora à revisão de sua aposentadoria gerou renúncia à prescrição já consumada. Portanto, verifica-se que não se trata de interrupção da prescrição, mas sim, de hipótese de renúncia, o que determina o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932), pois a interrupção de tal prazo só ocorre, quando ele ainda estiver em curso. Não há o que interromper, se o prazo transcorreu totalmente. 3. Tendo sido reconhecido que a parte autora, com a averbação do tempo de serviço prestado em condições especiais, possuía, na época da inativação, direito à percepção de aposentadoria com proventos integrais, os efeitos patrimoniais devem retroagir à data em que concedido o benefício. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000353-83.2013.404.7102, 4ª TURMA, Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR , POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/10/2014)
Nessa perspectiva, considerando que a ação judicial foi proposta antes de findo o prazo de 05 (cinco) anos, a contar da renúncia à prescrição, que se confirmou pela publicação do ato de reconhecimento administrativo, não há se falar em parcelas fulminadas pelo decurso do tempo, uma vez que os efeitos da renúncia retroagem à data do reconhecimento do direito postulado na esfera administrativa.
Assim, merece reforma a sentença para reconhecer o direito ao pagamento das diferenças provenientes da integralização de aposentadoria da parte autora desde a data da inativação.
Dos consectários legais
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais é questionada nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425, porém a controvérsia ainda não foi solucionada definitivamente, restando pendente a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal e a definição dos referenciais a serem adotados.
Por essa razão, a especificação da taxa de juros e dos índices de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado, e a questão dos encargos legais incidentes sobre o débito ora imputado à ré, dado o caráter instrumental e acessório, não pode impedir seu regular trâmite até o desfecho final, com o esgotamento de todos os recursos atinentes à matéria de fundo.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)
Reconhece-se, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução.
Dos honorários advocatícios
Com relação ao percentual a ser fixado a título de honorários advocatícios, conforme o entendimento manifestado por esta Turma, a respectiva verba deve ser arbitrada em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, somente afastando-se desse critério quando tal valor for excessivo ou constituir em valor ínfimo e muito aquém daquilo que efetivamente deveria receber o advogado.
Levando-se em conta o grau de complexidade envolvido na demanda, o trabalho desenvolvido pelo causídico e o valor envolvido (R$ 50.000,00), tenho que os honorários em 10% (dez por cento) do valor da condenação representam o valor que mais se aproxima da remuneração condigna com o trabalho desenvolvido pelo patrono da apelante, razão pela qual merece guarida o apelo da parte autora no ponto.
Quanto aos demais tópicos, não há reparos à sentença, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
Do prequestionamento
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial."
É assente na jurisprudência que o julgador não é obrigado a examinar todos os artigos de lei que tratam da matéria objeto da lide ou, ainda, todos os argumentos e dispositivos legais que, no entender do(a) embargante, deveriam ter sido considerados para decidir-se favoravelmente aos seus interesses. Basta que decida sob fundamentos suficientes para respaldar seu pronunciamento, resolvendo "as questões que as partes lhes submeterem" (CPC, art. 458, III) ou, em grau de recurso, as que forem devolvidas a seu conhecimento (CPC, art. 515).
Além disso, o princípio do livre convencimento permite-lhe decidir com base em fundamentos diversos daqueles considerados relevantes pelas partes, sem que isso enseje a oposição disciplinada no art. 535 do CPC.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES LEGAIS AUTORIZADORAS. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual
apto a suprir omissão do julgado ou dele excluir qualquer obscuridade, contradição ou erro material, não vislumbrados no caso concreto.
2. A possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou modificativos a embargos declaratórios sobrevém como resultado da presença de vícios a serem corrigidos e não da simples interposição do recurso.
3. "O não-acatamento de todas as teses arguidas pelas partes não implica cerceamento de defesa, uma vez que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está o magistrado obrigado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso" (STF, AI 847.887 AgR/MG, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 15/2/12).
4. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ, 1ª Turma, EDcl no AgRg no Ag 1.351.701/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 05/06/2012, DJe 13/06/2012)"
A decisão hostilizada apreciou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, restando explicitadas as razões de convencimento do julgador. Com efeito, não há omissão ou negativa de prestação jurisdicional, a ser suprida. Na verdade, o(a) embargante pretende fazer prevalecer a tese por ele(a) defendida. Todavia, a inconformidade com a decisão proferida deve ser veiculada na via recursal própria. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou implicitamente afastados por ocasião do julgamento do recurso, destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, para fins de prequestionamento.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/07/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5023588-85.2013.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50235888520134047100
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | HELOISA HELENA COSTA BIRNFELD |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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