EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5047855-24.2013.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | ELAINE RIPOLL KAPPEL |
: | PAULO ROBERTO GUIDO LEIVAS | |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. PREQUESTIONAMENTO.
1. Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão impugnada, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 535, do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
2. O magistrado não é obrigado a analisar todos os argumentos ou dispositivos legais invocados pelas partes, desde que aprecie o que é indispensável para o deslinde do feito.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, para fins de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de julho de 2015.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7640723v6 e, se solicitado, do código CRC 4323E5B. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 10/07/2015 09:27 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5047855-24.2013.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | ELAINE RIPOLL KAPPEL |
: | PAULO ROBERTO GUIDO LEIVAS | |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta 4ª Turma, que restou assim ementado:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. FUNDO DO DIREITO. RENÚNCIA. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. DIFERENÇAS PRETÉRITAS. A legislação estabelece que o prazo prescricional para a revisão dos proventos de aposentadoria é de cinco anos a contar do ato de concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32. No entanto, havendo decisão administrativa que reconheça o direito do postulante à revisão de seus proventos, decorrido o lapso prescricional, estaremos diante de hipótese de renúncia da prescrição, determinando o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade, em desfavor da Administração. Havendo o reconhecimento do direito à revisão dos proventos de aposentadoria na esfera administrativa, os efeitos patrimoniais devem retroagir à data em que concedido o benefício, afastando-se a prescrição do fundo de direito. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5047855-24.2013.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/03/2015)"
Em suas razões a União sustentou que o decisum incorreu em omissão no que tange ao prazo prescricional de cinco anos entre a data da aposentadoria e o ajuizamento da ação, uma vez que transcorrido o referido prazo, ocorrendo a prescrição do fundo de direito. Arguiu que o requerimento administrativo apresentado pela parte autora não promoveu a interrupção da prescrição ou a reabertura do prazo prescricional consumado e não renunciado, bem como a Orientação Normativa nº. 03, do MPOG e o Acórdão TCU-Plenário não importaram em renúncia à prescrição, a qual só pode ocorrer a partir de previsão legal, segundo o artigo 320, I, do Código de Processo Civil e artigo 2º, parágrafo único, II, da Lei nº. 9.784/99, em respeito ao princípio da legalidade. Acrescentou que a prescrição pode ser interrompida uma única vez, nos termos do artigo 8º, do Decreto nº. 20.910/32, o que ocorreu em 18/05/2007 por meio da Orientação Normativa SRH/MPOG nº. 03, podendo a parte autora requerer a revisão de sua aposentadoria e o pagamento de diferenças até 18/11/2009, tendo sido ajuizada a ação penas em 11/09/2013. Assim, requereu o reconhecimento da prescrição com a improcedência da demanda quanto ao período anterior a novembro de 2006. Por fim, requereu o provimento do recurso, o prequestionamento da matéria e dos dispositivos supracitados.
É o relatório.
Apresento em mesa.
VOTO
Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 535, do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.
In casu, a parte embargante alega a ocorrência de omissão no julgado quanto à configuração da prescrição.
Sem razão, contudo.
Infere-se da análise do voto condutor do aresto que a questão foi devidamente examinada, in verbis:
"I- Inicialmente, ressalto que a preliminar de ausência de interesse de agir confunde-se com o mérito.
II - O ilustre magistrado sentenciante assim decidiu:
I - Relatório
Trata-se de ação entre as partes acima, em que buscado o pagamento do valor relativo às diferenças estipendiais do período compreendido entre a data da concessão das aposentadorias e a implantação em folha da vantagem remuneratória.
Narra a parte autora que, pertencente ao quadro de servidores do Ministério da Saúde: a) Elaine Ripoll Kappel foi aposentada com proventos proporcionais a 25/30, no cargo de Odontóloga, desde 19/10/1995; e b) Paulo Roberto Guido Leivas foi aposentado com proventos proporcionais a 31/35, no cargo de Médico, desde 05/10/1995.
A parte autora afirma que, em decorrência do exercício em atividades reconhecidamente insalubres, postulou, mediante processos administrativos individuais, o direito à averbação, como especial, do tempo de serviço prestado sob condições nocivas à saúde no período do regime celetista, vinculado ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), tendo sido deferidos os pleitos, havendo a revisão dos respectivos tempos de serviço para aumentar a proporcionalidade dos seus proventos de aposentadorias, com a retificação expressa dos atos inativatórios (Paulo Roberto Guido Leivas para integral e Elaine Ripoll Kappel, majorada para 27/30 avos).
Disse que, embora nos expedientes administrativos houvesse referência ao pagamento dos valores estipendiais retroativos em razão do reconhecimento do direito dos servidores, não foi feito qualquer pagamento à parte autora a este título.
Apontou que a Administração deixou de proceder à incidência da correção monetária e de juros de mora, uma vez que apura o débito pelos seus valores mensais históricos, sem qualquer atualização.
Requer a condenação da União ao pagamento dos valores relativos às diferenças estipendiais do período compreendido entre a data das aposentadorias e a implantação em folha da vantagem remuneratória, acrescido de atualização monetária e juros moratórios. Sucessivamente, requer o pagamento das diferenças no período compreendido entre 18 de maio de 2002 (cinco anos anteriores à publicação da Orientação Normativa SRH/MPOG nº 3) e a implantação em folha da vantagem remuneratória, acrescido de atualização monetária e juros moratórios. Sucessivamente, ainda, requer o pagamento das diferenças no período compreendido entre os cinco anos que antecedem o requerimento administrativo de cada um dos servidores e a implantação em folha da vantagem remuneratória, acrescido de atualização monetária e juros moratórios.
Requer a parte autora o benefício de prioridade de tramitação e o da assistência judiciária gratuita.
Determinada a emenda da inicial para parte autora comprovar seus rendimentos mensais para fins da AJG, bem como apresentar os cálculos que fundamentaram o valor da causa (evento 3).
Foram deferidos os benefícios da prioridade de tramitação do feito e da assistência judiciária gratuita (este por meio de agravo de instrumento nº 5027458-98.2013.404.0000) e acolhido o novo valor da causa de R$ 197.718,53 (evento 12).
Citada a União (evento 14), apresentou contestação no evento 15, suscitando a prescrição do fundo de direito (mais de 5 anos entre a data dos requerimentos administrativos que deram origem aos processos revisionais e a data da aposentação dos autores). Afirmou que a ON nº 03/2007, do MPOG, não representou renúncia tácita da União à prescrição das parcelas vencidas anteriormente, tampouco pode ser considerada marco interruptivo da prescrição. Defendeu que a parte autora faz jus apenas às diferenças relativas ao período a partir de novembro de 2006 (data da publicação do Acórdão TCU 2008/2006), nos termos do reconhecimento administrativo, não podendo retroagir a qualquer um dos marcos referidos na inicial. Em relação ao período de 06/11/2006 até a implantação em folha de pagamento, argumentou que carece a parte autora do interesse de agir, uma vez que, por se referirem a exercícios anteriores, serão pagos nos moldes da Portaria Conjunta nº 2, de 10 de março de 2010. Apontou que, tratando-se de restos a pagar de exercício anterior, nos termos da Lei nº 4.320/1964, sua quitação penderia de liberação orçamentária, devendo obedecer ordem cronológica de lançamento, sob pena de interferência do Poder Judiciário na esfera de atuação da Administração. Na hipótese de condenação, requereu: (a) a compensação das diferenças reclamadas com o principal da dívida; (b) a aplicação dos juros e da correção monetária na forma da Lei nº 11.960/09, sendo os juros devidos a contar da citação; e (c) a fixação da verba honorária com atenção ao disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.
Houve réplica (evento 21).
Não havendo interesse das partes na produção de provas, vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório. Decido.
II - Fundamentação
Prescrição
O prazo prescricional do direito pleiteado encontra-se disposto nos termos do art. 1º, do D 20.910/1932:
Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
De acordo com a jurisprudência do STJ a prescrição da pretensão à modificação/revisão do ato de aposentadoria, ato único de efeitos concretos, com a inclusão de tempo de serviço insalubre, perigoso ou penoso, é de fundo de direito e não de trato sucessivo, contando-se a partir da data da inatividade, sendo incabível invocar a imprescritibilidade com fundamento na natureza alimentar da verba pleiteada ou que se falar em relação de trato sucessivo.
Nesse sentido: EDcl no REsp 1156371/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, julg. 13/03/2012, DJe 26/03/2012, AgRg no REsp 1112291, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, julg. 25/09/2012, DJe 08/10/2012.
Como os atos de aposentadoria dos autores se deram em 19/10/1995 (Elaine) e 05/10/1995 (Paulo), prescrito está o próprio fundo de direito.
No caso em apreço, a Orientação Normativa SRH/MPOG n. 03, de 18 de maio de 2007, publicada em 21/05/07, embasou a revisão da aposentadoria da parte autora, com efeitos financeiros a contar de 6 de novembro de 2006, data do acórdão do TCU n. 2008/2006 - Plenário.
De acordo com a mencionada Orientação Normativa, a Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão passou a adotar as orientações contidas no Acórdão 2008/2006 - TCU - Plenário, que permite a contagem especial de tempo de serviço para efeito de aposentadoria de servidor público.
Anote-se que a referida instrução normativa, que alterou a interpretação da norma acerca do cômputo de tempo de serviço, não implica em renúncia administrativa à prescrição, que somente por lei se revela viável, em face do princípio da indisponibilidade do interesse público pelo administrador.
Ademais, a Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dispõe expressamente que a renúncia somente é possível quando autorizada por lei.
A ON MPOG n. 03/2007, reconheceu o direito à contagem especial de tempo de serviço para efeito de aposentadoria para os servidores que exerceram atividades insalubres, penosas e perigosas no período anterior a vigência da Lei n.º 8.112/1990, ou seja, reconheceu o direito à contagem de tempo de acordo com as orientações do Acórdão 2008/2006 do TCU, mas não incluiu expressamente os servidores aposentados que tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição.
Dessa forma, a publicação da ON n. 3/2007 não pode ser considerada marco interruptivo da prescrição, o que está de acordo inclusive com o disposto no art. 2º, XIII, da Lei n.º 9.784/99.
Ressalte-se que a implantação do cômputo do tempo especial e a revisão da aposentadoria não se operaram de forma automática pela Administração, sendo necessário para tanto o requerimento administrativo do servidor, a quem incumbiu comprovar a exposição aos agentes nocivos.
Sobre a ausência de reconhecimento da prescrição com a edição das Orientações Normativas n.ºs 3 e 7, de 2007, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o reconhecimento do direito à contagem de tempo de serviço especial pelas Orientações Normativas 3, de 18/5/2007, e 7, de 20/11/2007, do MPOG, não importou em renúncia ao prazo prescricional, pois não foram expressamente incluídos por esses atos os servidores que à época já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1388774/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julg. em 24/09/2013, DJe 02/10/2013)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência atual desta Corte firmou entendimento no sentido de que a prescrição da pretensão à revisão do ato de aposentadoria, com a inclusão de tempo de serviço insalubre, perigoso ou penoso, é do fundo de direito. Precedentes. 2. Não ocorre renúncia da Administração Pública à prescrição referente a ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, através das Orientações Normativas MPOG nº 3 e 7, de 2007, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público, pois não foram expressamente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição. Precedente: EDcl no AgRg no REsp 1115292/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 22/11/2012. 3. Agravo regimental a qual se nega provimento. (AgRg no REsp 978.991/RS, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Des.conv. do TJ/PE), 6ª Turma, julg. em 09/04/2013, DJe 22/04/2013)
Em vista do exposto, a Medida Cautelar de Protesto nº 5027971-43.2012.404.7100 (evento 1, OUT16), ajuizada somente em 18/05/2012, não atendeu a finalidade almejada, visto que já prescrito o direito pretendido quando se seu ingresso.
Desta forma, acolho a prejudicial da prescrição do fundo de direito, restando à análise apenas o pagamento dos valores reconhecidos na via administrativa, de novembro de 2006 a dezembro de 2010.
Mérito
No caso em tela, administrativamente houve alteração da aposentadoria dos autores. Embora reconhecido o direito às diferenças a partir de 2006, até hoje não houve pagamento por parte da Administração, pretendendo a parte autora seja efetuado com correção monetária e juros de mora.
A Orientação Normativa n. 03, de 18 de maio de 2007 estabeleceu orientação sobre a contagem especial de tempo de serviço para efeito de aposentadoria ao servidor que exerceu, no serviço público, atividades insalubres, perigosas e penosas, submetido a CLT até 11/12/90, consoante acórdão TCU 2008/2006, de 6/11/2006.
A inativação foi revista pela Administração, na seguinte forma:
a) Elaine Rippol Kappel- Portaria SEGEP/MS/RS Nº 248, de 06/04/2011, para majorar a proporcionalidade da aposentadoria de 25/30 para 27/30, devido à contagem de tempo insalubre reconhecido pela Administração, através do processo 25025.003163/2005-18 (PORT4 do evento 1 e FINCHIND5 do evento 15);
b) Paulo Roberto Guido Leivas - Portaria SEGEP/MS/RS Nº 146, de 10/03/2011, para majorar a proporcionalidade da aposentadoria de 31/35 para 35/35, devido à contagem de tempo insalubre reconhecido pela Administração, através do processo 25025.001288/2008-48 (PORT 5 do evento 1 e PROCADM3, evento 15).
Foram reconhecidos valores R$ 9.432,33 (Elaine) e R$ 39.475,56 (Paulo Roberto), relativos aos períodos de 11/2006 a 12/2010 (Elaine) e de 01/2008 a 12/2012 (Paulo Roberto).
No que diz com o prazo para pagamento dos valores reconhecidos, impende referir que, de fato, a lei impõe a especificação orçamentária prévia para pagamento de valores em um determinado exercício financeiro. Assim, reconhecido administrativamente o débito em um dado exercício financeiro, a previsão deve ser inserida no orçamento do exercício financeiro seguinte, para ser paga neste ano, tudo conforme previsão dos arts. 165, 167 e 169 da Constituição Federal, e autorização da Lei nº 4.320/64, em especial no art. 12 e anexo nº 4. Tal é o entendimento que pode ser extraído, a contrario sensu, do seguinte precedente:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DA DÍVIDA. DEMORA DO PAGAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS. 1. Não há que se falar em perda de objeto, haja vista a União ter reconhecido a existência do débito imputado. Além do mais, o objeto da ação diz respeito à própria demora no pagamento da dívida reconhecida administrativamente e não ao reconhecimento do direito. Preliminar rejeitada. 2. Não pode a Administração recusar o pagamento de débito reconhecido administrativamente desde 2004 (cf. doc. fl. 89), sob o argumento de que o adimplemento de despesas e débitos das Pessoas Jurídicas de Direito Público está vinculado à prévia dotação orçamentária, pois já houve tempo suficiente para que se procedesse ao referido pagamento com observância das regras estabelecidas na Constituição Federal (grifei). 3. A correção monetária é devida a partir do momento em que as diferenças deveriam ter sido pagas (RSTJ 71/284), aplicando-se os índices legais de correção. 4. Juros devidos, a partir da citação, à razão de 6% ao ano, nos termos do art. 1º F, da Lei 9.494/97, com a redação da Medida Provisória nº 2.180-35/2001. 5. Honorários advocatícios reduzidos para 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação. 6. Apelação e remessa oficial parcialmente providas. (TRF 1ª Região, AC 200634000186723, Primeira Turma, Rel. Juiz Federal Itelmar Raydan Evangelista, j. 02/06/2008, e-DJF1 09/09/2008)
Em relação ao pagamento dos atrasados, entendo que se revela devido o pagamento dos valores deferidos pela Administração, visto que, nas palavras do precedente transcrito, 'já houve tempo suficiente para que se procedesse ao referido pagamento com observância das regras estabelecidas na Constituição Federal'.
Assim, o valor reconhecidamente devido pela Administração, relativo ao pagamento de proventos de exercícios anteriores, não contempla a correção monetária integral.
Entretanto, é assente que o pagamento deve ser realizado com correção monetária, pois esta não se constitui em um acréscimo, mas sim em uma forma de recompor as perdas ocasionadas pelo aviltamento do valor da moeda. Ademais, o ordenamento jurídico fixa diversos indexadores de correção monetária, não podendo os atos administrativos normativos se sobreporem à lei em sentido estrito.
A incidência de correção monetária em débitos do erário para com seus servidores é pacífica no ordenamento jurídico pátrio, conforme atestam os verbetes das Súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, transcritos:
STF, Súmula, v. 682: Não ofende a constituição a correção monetária no pagamento com atraso dos vencimentos de servidores públicos.
TRF4, Súmula 9: Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar.
A questão é pacífica, sendo inclusive objeto da súmula 38, da Advocacia-Geral da União:
'Incide a correção monetária sobre as parcelas em atraso não prescritas, relativas aos débitos de natureza alimentar, assim como aos benefícios previdenciários, desde o momento em que passaram a ser devidos, mesmo que em período anterior ao ajuizamento de ação judicial'.
Neste sentido, tenho deva ser a ré condenada a proceder ao pagamento, com correção monetária integral, dos valores devidos e impagos.
Com o reconhecimento do débito pela Administração e havendo a expressa negativa do pagamento da correção monetária, conforme Ofício-Circular nº 44, de 21/10/96, possui a parte autora o direito de ver-se restituída de tais valores, principalmente pelo caráter alimentar que possuem. No embate entre princípios constitucionais, deve ser prestigiado aquele que etiologicamente se sobressai, tal como o Princípio da Dignidade Humana. Assim sendo, o pagamento da correção monetária deverá ser efetuado.
Outrossim, a fim de evitar enriquecimento ilícito, determino a compensação dos valores eventualmente pagos administrativamente sob o mesmo título.
Quanto à atualização monetária cabível e os juros incidentes, reformulando posicionamento adotado por este juízo, incidirão na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação da Lei nº 11.960/09; aquela porque as decisões de mérito tomadas pelo STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.358 e 4.425 não são dotadas de eficácia imediata; estes porque não abrangidos pela declaração de inconstitucionalidade (conforme decidido pelo MM. Ministro Teori Zavascki nos autos da Medida Cautelar na Reclamação 16.745/SC, em 18/11/2013, publ. DJE de 20/11/2013).
A partir de 01/01/2014, a correção monetária incidirá de acordo com a Lei nº 12.919, de 24/12/2013 (LDO), consoante a variação do IPCA-e do IBGE e os juros, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09.
Os juros de mora devem ser calculados, desde a edição da Lei nº 11.960/09, com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, em uma única incidência (sem capitalização), contemplada a alteração promovida pela Medida Provisória nº 567/2012, convertida na Lei nº 12.703/2012. (grifei)
(...)
Consoante o disposto no art. 1º do Decreto n.º 20.910/1932, o prazo para pleitear a revisão do ato de aposentadoria é de cinco anos, a contar da data da concessão do benefício (prescrição).
Calha ressaltar que, ao contrário do entendimento adotado pelo magistrado sentenciante, no sentido de que o reconhecimento do direito pela Administração, mediante a Orientação Normativa ON/SRH/MPOG/Nº 3/2007, configura renúncia ao prazo prescricional, já firmou posição o egrégio Superior Tribunal de Justiça, com a qual compactuo, como se vê dos precedentes a seguir elencados:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a revisão do ato de aposentadoria para a contagem especial do tempo de serviço insalubre exercido durante o regime celetista submete-se ao prazo prescricional de cinco anos contados da concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932.
Precedentes: AgRg no AREsp 232.845/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/09/2013; AgRg no AREsp 228.972/SC, Rel.
Ministra Diva Marlerbi (Desembargadora convocada do TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 11/3/2013; AgRg no AREsp 11.331/RS, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4/6/2012.
2. Não ocorre renúncia da Administração Pública à prescrição referente a ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, através das Orientações Normativas MPOG 3 e 7, de 2007, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público, pois não foram expressamente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição. Precedentes: AgRg no REsp 978.991/RS, Relª.
Minª. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE, Sexta Turma, DJe 22/04/2013 e EDcl no AgRg no REsp 1.115.292/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 22/11/2012.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1218863/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 03/11/2014)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR.
APOSENTADORIA. REVISÃO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL.
PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.
1. Não se conhece da suscitada contrariedade ao art. 535 do CPC, quando o recorrente deixa de especificar em que consistiram os vícios do acórdão impugnado, valendo-se de arguições genéricas de que não foram apreciados os dispositivos legais invocados nos aclaratórios. Incidência da Súmula 284/STF.
2. De acordo com a jurisprudência do STJ, é de cinco anos o prazo prescricional para o servidor inativo postular a revisão do benefício de aposentadoria, considerando-se como termo inicial a data em que aquele passou à inatividade, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. Nesses casos, a prescrição atinge o próprio fundo de direito, não se cogitando de relação de trato sucessivo.
3. Na espécie, a demanda foi proposta em 14/11/2003, isto é, quando já transcorridos mais de cinco anos da publicação dos atos de aposentadoria das recorrentes, estando consumado o marco prescritivo.
4. Esta Corte Superior já decidiu que não se confunde o prazo decadencial para a Administração desconstituir o ato de aposentadoria com aquele no qual o aposentado busca a revisão desse benefício. Nesse último caso, está-se diante de prazo de natureza prescricional, cujo termo a quo é a lesão ao direito reclamado, isto é, a data em que a aposentadoria foi deferida em descompasso com o pretendido pelo servidor. Veja-se: AgRg no REsp 1.388.774/RS, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ. 2/10/2013.
5. O reconhecimento administrativo do direito à contagem do tempo de serviço especial por meio das Orientações Normativas 3, de 18/5/2007 e 7, de 20/11/2007 não configura renúncia à prescrição, haja vista que esses atos não abarcaram a situação particular dos servidores que já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões alcançadas pela prescrição. Precedentes.
6. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1205694/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 14/08/2014)
Todavia, havendo o reconhecimento de tal direito à parte autora, pela Administração Pública, mesmo após o decurso do lapso quinquenal, tem-se a renúncia à prescrição do fundo de direito, a ensejar o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (art. 191 do Código Civil). E os efeitos da renúncia retroagem à data do surgimento do direito (no caso, a data de concessão de aposentadoria à parte autora).
Ao contrário da interrupção de prescrição, que opera quando o prazo ainda está em curso, sendo impossível obstar o fluxo daquele que se esgotou, a renúncia tem espaço somente quando o prazo já escoou por inteiro, porquanto só é possível renunciar a um direito que se possui.
Esse é o entendimento desta Turma, conforme o julgado abaixo colacionado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. FUNDO DO DIREITO. RENÚNCIA. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. DIFERENÇAS. 1. No caso posto sob análise, não há que se cogitar acerca da prescrição do fundo de direito, visto que a Administração Pública, ao reconhecer expressamente o direito da parte autora ao tempo de serviço em atividades prejudiciais à saúde, revisando administrativamente seus proventos de aposentadoria, renunciou, de forma tácita, à prescrição. 2. A decisão administrativa, que reconheceu o direito da parte autora à revisão de sua aposentadoria gerou renúncia à prescrição já consumada. Portanto, verifica-se que não se trata de interrupção da prescrição, mas sim, de hipótese de renúncia, o que determina o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932), pois a interrupção de tal prazo só ocorre, quando ele ainda estiver em curso. Não há o que interromper, se o prazo transcorreu totalmente. 3. Tendo sido reconhecido que a parte autora, com a averbação do tempo de serviço prestado em condições especiais, possuía, na época da inativação, direito à percepção de aposentadoria com proventos integrais, os efeitos patrimoniais devem retroagir à data em que concedido o benefício. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000353-83.2013.404.7102, 4ª TURMA, Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR , POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/10/2014)
Nessa perspectiva, considerando que a ação judicial foi proposta antes de findo o prazo de 05 (cinco) anos, a contar da renúncia à prescrição, que se confirmou pela publicação do ato de reconhecimento administrativo (evento 1, PORT4, Portaria nº 248, de 06/04/2011 e PORT6, Portaria nº 146, de 10 de março de 2011), não há se falar em parcelas fulminadas pelo decurso do tempo, uma vez que os efeitos da renúncia retroagem à data do reconhecimento do direito postulado na esfera administrativa.
Assim, merece reforma a sentença para reconhecer o direito ao pagamento das diferenças provenientes da integralização de aposentadoria da parte autora desde a data da sua inativação.
III - Tendo em vista o reconhecimento do direito da parte autora ao pagamento das diferenças provenientes da integralização de aposentadoria desde sua inativação, condenada a ré a arcar com os ônus sucumbenciais.
Com relação ao percentual a ser fixado, conforme o entendimento manifestado por esta Turma, a respectiva verba deve ser arbitrada em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, somente afastando-se desse critério quando tal valor for excessivo ou constituir em valor ínfimo e muito aquém daquilo que efetivamente deveria receber o advogado.
Levando-se em conta o grau de complexidade envolvido na demanda, o trabalho desenvolvido pelo causídico e o valor envolvido (R$ 197.718,53), tenho que os honorários em 10% (dez por cento) do valor da condenação representam o valor que mais se aproxima da remuneração condigna com o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte autora, razão pela qual merece guarida o pleito da parte autora no ponto.
Quantos aos demais tópicos, não há reparos à sentença.
IV -Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação da União e à remessa oficial."
É assente na jurisprudência que o julgador não é obrigado a examinar todos os artigos de lei que tratam da matéria objeto da lide ou, ainda, todos os argumentos e dispositivos legais que, no entender do(a) embargante, deveriam ter sido considerados para decidir-se favoravelmente aos seus interesses. Basta que decida sob fundamentos suficientes para respaldar seu pronunciamento, resolvendo "as questões que as partes lhes submeterem" (CPC, art. 458, III) ou, em grau de recurso, as que forem devolvidas a seu conhecimento (CPC, art. 515).
Além disso, o princípio do livre convencimento permite-lhe decidir com base em fundamentos diversos daqueles considerados relevantes pelas partes, sem que isso enseje a oposição disciplinada no art. 535 do CPC.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES LEGAIS AUTORIZADORAS. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual
apto a suprir omissão do julgado ou dele excluir qualquer obscuridade, contradição ou erro material, não vislumbrados no caso concreto.
2. A possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou modificativos a embargos declaratórios sobrevém como resultado da presença de vícios a serem corrigidos e não da simples interposição do recurso.
3. "O não-acatamento de todas as teses arguidas pelas partes não implica cerceamento de defesa, uma vez que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está o magistrado obrigado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso" (STF, AI 847.887 AgR/MG, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 15/2/12).
4. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ, 1ª Turma, EDcl no AgRg no Ag 1.351.701/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 05/06/2012, DJe 13/06/2012)"
A decisão hostilizada apreciou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, restando explicitadas as razões de convencimento do julgador. Com efeito, não há omissão ou negativa de prestação jurisdicional, a ser suprida. Na verdade, o(a) embargante pretende fazer prevalecer a tese por ele(a) defendida. Todavia, a inconformidade com a decisão proferida deve ser veiculada na via recursal própria. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou implicitamente afastados por ocasião do julgamento do recurso, destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, para fins de prequestionamento.
É o voto.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/07/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5047855-24.2013.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50478552420134047100
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | ELAINE RIPOLL KAPPEL |
: | PAULO ROBERTO GUIDO LEIVAS | |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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