EMENTA: ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. AGRAVO RETIDO. LEGITIMIDADE DAS PARTES. IMPRESCINDIBILIDADE DO FÁRMACO DEMONSTRADA. MULTA. HONORÁRIOS ...

1. Agravos retidos conhecidos, porquanto requerida expressamente a sua apreciação nas razões de apelação, em conformidade com o disposto no artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil.

2. Hipótese em que, sob pena de postergar indevidamente a resolução do feito, mantida a legitimidade dos três entes federativos no polo passivo da demanda.

3. Nos termos do artigo 130 do Código de Processo Civil, "caberá ao juiz, de ofício, ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligência inúteis ou meramente protelatórias."

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 3ª Turma do Tribunal Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Amabile Brustolin Boni, inicialmente em face do Estado de Santa Catarina, objetivando o fornecimento gratuito do medicamento Artrodar 50mg (Diacereína), para tratamento de Artrose Grave do Joelho (CID M17.5).

Deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela na Justiça Estadual e declinada a competência à Justiça Federal. Recebidos os autos, foram ratificados os atos praticados e reconhecida a existência de litisconsórcio necessário entre os entes federativos com a devida citação da União e do Município de Campo Erê. Determinada a produção de perícia médica e estudo social.

Sobreveio sentença de procedência do pedido formulado, cujo dispositivo ficou assim redigido:

Em apelação, requer a União a apreciação dos agravos retidos interpostos (evento 2 - AGRRETID49 e AGRRETID92. No apelo propriamente dito, defende sua ilegitimidade na demanda e argumenta que o direito à saúde, consagrado no artigo 196, CF, consiste em um dever do Estado de formulação e execução de políticas públicas, visando um acesso universal e igualitário a todos, o que não asseguraria à parte autora o direito subjetivo ao recebimento de medicamento específico, mormente em vista do princípio da reserva do possível. Afirma que a requerente deixou de cumprir requisito necessário para a concessão do fármaco, qual seja, a prescrição do medicamento por médico do SUS. Sustenta, ademais, que a apelada deixou de comprovar que o medicamento postulado é indispensável ao seu, bem como a ineficácia das alternativas terapêuticas disponibilizadas no âmbito do sistema público de saúde. Por fim, requer a redução do valor da multa por descumprimento fixada.

Já o Estado de Santa Catarina insurge-se com o valor da condenação relativa a honorários advocatícios e à multa estabelecida por descumprimento, alegando que é elevada.

Com contrarrazões, vieram os autos.

O parecer do Ministério Público Federal é pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Inicialmente, conhecidos os agravos retidos interpostos pela União Federal (EVENTO 2 - AGRRETID49 e AGRRETID92), porquanto requerida expressamente a sua apreciação nas razões de apelação, em conformidade com o disposto no artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil.

O primeiro agravo retido foi interposto contra decisão que reconheceu a legitimidade da União na condição de litisconsorte passiva necessária. Defende que nas hipóteses de fornecimento de medicamentos deve ser respeitada a escolha realizada pelo autor da demanda, não sendo aplicável o instituto do chamamento ao processo. Sustenta, ainda, a ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, porquanto não executa diretamente o fornecimento de medicamentos e insumos.

Neste tópico, em que pese não desconhecer recente posição do STJ a respeito da competência para julgar e decidir sobre a execução de programas de saúde e da distribuição de medicamentos, no sentido de excluir a União dos feitos (REsp 873196/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 24-05-2007, p. 328), entendo mantida a posição esposada pela Exma. Ministra Ellen Gracie (SS 3205, Informativo 470-STF), no sentido de que "a discussão em relação à competência para a execução de programas de saúde e de distribuição de medicamentos não pode se sobrepor ao direito à saúde, assegurado pelo art. 196 da Constituição da República, que obriga todas as esferas de Governo a atuarem de forma solidária".

Referido artigo ressalta que é obrigação do Estado (União, Estados e Municípios), assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à saúde: "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."

De outra parte, a Lei n º 8.080/90, dispondo sobre as condições para promoção, proteção e recuperação da saúde, organização e o funcionamento dos serviços, estando incluído o fornecimento de medicamentos, refere em seu artigo 9º, in verbis:

Assim considerado, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da responsabilidade solidária da União, Estados e Municípios nas ações onde se postula fornecimento público de medicamentos ou tratamento médico, sendo que a solidariedade não induz litisconsórcio passivo necessário, mas facultativo, cabendo à parte autora a escolha daquele contra quem deseja litigar, sem obrigatoriedade de inclusão dos demais. Dessa forma, qualquer um dos entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo da demanda.

No caso concreto, o feito foi originalmente proposto perante a Justiça Estadual, contra o Estado de Santa Catarina, no ano de 2007, ocasião onde deferida a antecipação dos efeitos da tutela.

O Estado de Santa Catarina apresentou contestação, pleiteando, preliminarmente, o chamamento da União e do Município de Campo Erê ao processo. O digníssimo Magistrado da Comarca de Campo Erê alterou seu entendimento inicial com base nas decisões reiteradas dos órgãos ad quem, declinando a competência ao Juízo Federal. Recebidos os autos, foram ratificados os atos praticados e reconhecida a existência de litisconsórcio necessário entre os entes federativos, decisão esta datada de 2008. Após, foi determinada a citação da União e do Município de Campo Erê, estabelecendo-se, assim, a legitimidade e solidariedade dos três entes na lide.

Como se vê, a competência da Justiça Federal foi fixada há mais de cinco anos, encontrando-se o feito devidamente instruído, inclusive com realização de prova pericial, sendo que a sentença proferida foi no sentido de reconhecer o direito ao fornecimento do medicamento pleiteado.

Admitir, nessa fase processual, a impossibilidade de chamamento ao processo, importaria, em consequência, na anulação da sentença e retorno dos autos para a Justiça Estadual.

Trata-se de, necessariamente, impor medida inútil e protelatória, com o único fim de criar obstáculo à garantia do direito fundamental à saúde, acarretando, por via oblíqua, em contrariedade ao entendimento firmado nas Cortes Superiores, em especial o seguinte precedente do STF também citado no julgamento do repetitivo pelo STJ:

E nesse sentido é o entendimento da Turma:

Portanto, neste caso específico, sob pena de postergar indevidamente a resolução do feito, entendo por manter a legitimidade dos três entes federativos no polo passivo da demanda.

Assim considerado, não prospera a resistência da União, no que desprovido o agravo retido interposto no EVENTO2-AGRRETID49 e improcedentes as razões de apelo no ponto.

No segundo agravo retido, insurge-se a União contra decisão do Magistrado (evento 2- OUT87 - fls. 549) que indeferiu os quesitos de numero 3 a 15, relativos à perícia médica, por considerá-los irrelevantes para o deslinde da controvérsia, uma vez que tratavam de matéria de prova documental, inexigindo conhecimentos técnicos para seu esclarecimento. Indeferiu, ainda, os quesitos 1 e 2, relativos ao laudo social, ao fundamento de que confundiam-se com os quesitos formulados pelo Juízo.

Não prospera a pretensão recursal de deferimento daqueles quesitos.

Como se sabe, de acordo com o art. 130 do Código de Processo Civil, cabe ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, com o que se viabilizará a solução da lide.

Assim, tendo em vista que a dilação probatória tem como destinatário final o juiz da causa - pois fornecerá subsídios para a formação de seu convencimento -, somente a ele compete avaliar sobre a necessidade ou não de determinada prova.

Desta forma, não há que se interferir no entendimento do magistrado a quo em relação às diligências que entende imperativas ao esclarecimento da controvérsia.

Desprovido, desta forma o agravo retido do EVENTO 2 - AGRRETID92.

Superada as questões afetas aos agravos retidos e à legitimidade, passo ao enfrentamento das demais razões de apelação.

No mérito, tenho que as normas relativas ao direito à saúde devem ser analisadas e interpretadas de forma sistêmica, visando à máxima abrangência e ao amplo acesso aos direitos sociais fundamentais. Exatamente por conta disso, a despeito de respeitáveis entendimentos em sentido contrário, entendo que, na esteira dos preceitos do neoconstitucionalismo, não há que se falar em mero caráter programático do artigo 196 da Constituição Federal, uma vez que referido modelo axiológico/valorativo parte da ideia central segundo a qual não basta limitar atividades arbitrárias anti-isonômicas (ponto fulcral do constitucionalismo clássico), mas se faz imprescindível a efetiva promoção dos direitos fundamentais.

Nesse contexto, cabe ao Poder Judiciário viabilizar a promoção do mínimo existencial, em face do qual não se admite qualquer alegação de irresponsabilidade por impossibilidade (reserva do possível). Não há, portanto, infundado ativismo judicial no caso em apreço (ou intervenção do Poder Judiciário em tema de apreciação restrita do Poder Executivo), mas respeito ao formalismo processual e aos direitos fundamentais individuais e sociais.

Resumidamente, tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira de pessoa estatal.

Assim, certo que o direito fundamental à saúde encontra-se garantido na Constituição, descabendo as alegações de mera norma programática, de forma a não lhe dar eficácia. A interpretação da norma constitucional há de ter em conta a unidade da Constituição, máxima efetividade dos direitos fundamentais e a concordância prática, que impede, como solução, o sacrifício cabal de um dos direitos em relação aos outros.

O que temos, portanto, é a evidenciada multiplicidade de direitos e princípios postos em questão: reserva do possível, competência orçamentária do legislador, eficiência da atividade administrativa e a preservação do direito à vida e o direito à saúde. Desta forma, na concretização das normas em face da realidade social e diante dos interesses, princípios e direitos em conflito, está subjacente a idéia de "igual valor dos bens constitucionais" e que a concordância prática impede, "como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens" (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1225).

Com estas considerações, em casos onde a prestação buscada não está entre as políticas do Sistema Único de Saúde, não basta, para o reconhecimento do direito invocado pela parte autora, a prescrição firmada por seu médico particular.

Imprescindível, em primeira linha, a elaboração de parecer técnico por médico vinculado ao Núcleo de Atendimento Técnico, do Comitê Executivo da Saúde do Estado, ou, na sua ausência ou impossibilidade, por médico especialista na moléstia que acomete o paciente.

Referido parecer deve analisar, entre outros aspectos, os seguintes pontos:

a) a política pública prevista no SUS para a moléstia;

b) existência, ou não, de protocolo clínico aprovado pela CONITEC quanto ao fármaco e a moléstia;

c) a existência, ou não, de estudos clínicos com elevado nível de evidência quanto ao tratamento proposto, a partir da Medicina Baseada em Evidência, especialmente se há Revisão Sistemática que justifique a prescrição médica em substituição ao tratamento existente no âmbito do SUS;

d) conclusão quanto à indispensabilidade, ou não, do tratamento postulado e eventuais riscos pela submissão ao tratamento oficial, em detrimento daquele postulado judicialmente.

Ressalto, portanto, a necessidade de exame do pedido a partir de parecer técnico emitido pelo Núcleo de Apoio Técnico, ou, onde não houver, por perito especialista na matéria nomeado pelo juízo.

Deve ser destacado que a Medicina Baseada em Evidências acha-se consagrada em diploma legal (art. 19-Q, da Lei nº 8080/90) como requisito indispensável à incorporação de novas tecnologias ao SUS, não podendo ser deferido tratamento quando estas evidências científicas não estiverem presentes, sob pena de colocar em risco o próprio paciente, além de o Estado financiar tratamento experimental.

Ainda, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da STA 175, expressamente reconheceu a demonstração de evidências científicas para justificar o pedido, como apontou o Min. Gilmar F. Mendes em sua decisão:

No caso em análise, houve a realização de perícia médica, indicando expressamente a necessidade do medicamento postulado para o tratamento da moléstia que acomete a parte autora.

Em síntese, inexistem razões para alteração do comando sentencial, que bem delineou os contornos do provimento e afastou toda e qualquer pretensão autoral que não encontrasse embasamento nas provas carreadas aos autos, em fundamentos que adoto como razão de decidir e agrego ao voto, in verbis:

Desta forma, demonstrada a imprescindibilidade do tratamento postulado, consistente na conjugação da necessidade e adequação do fármaco com a ausência de alternativa terapêutica, no que mantida a procedência da demanda.

O dever do Estado em garantir, mediante a implantação de políticas sociais e econômicas, o acesso universal e igualitário à saúde, bem como os serviços e medidas necessários à sua promoção, proteção e recuperação, nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal, afasta a tese de que a prescrição do tratamento pleiteado deva ser feita, necessariamente, por médico vinculado ao SUS. Assim, o fato do receituário médico estar subscrito por médico particular não afasta a responsabilidade do Estado no fornecimento do fármaco, conforme precedentes da Corte:

Improcedente, portanto, a tese ventilada pela União no ponto.

Relativamente à viabilidade de fixação de astreintes em prejuízo da Fazenda Pública, a questão não comporta maiores digressões, uma vez que, segundo entendimento desta Turma, em se tratando de obrigação de fazer (artigo 461, §4º, do CPC), o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode fixar multa cominatória contra o Poder Público para forçá-lo ao cumprimento da obrigação em prazo determinado.

Nesse sentido:

Na espécie, embora possível e legítima a fixação da cominatória contra o Estado, tenho apenas que o valor arbitrado pelo magistrado a quo excede os limites da razoabilidade, afastando-se de sua função principal (qual seja, compelir a parte devedora ao cumprimento da obrigação) e exteriorizando-se como efetiva punição.

Exatamente por conta disso, em parcial procedência aos apelos dos réus, entendo pela reforma da sentença no ponto para reduzir o valor da multa diária arbitrada ao patamar de R$ 100,00 (cem reais), em consonância com precedentes deste Regional, in verbis:

Já no que concerne à fixação dos valores sucumbenciais, entendo que deve esta atender o princípio da moderação, considerando-se o trabalho desenvolvido pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço e a natureza e importância da causa e observando-se, ainda, a importância de uma remuneração condigna com o exercício da advocacia.

Ressalto, também, que a jurisprudência deste Tribunal Regional Federal, no que trata de condenações contra a Fazenda Pública, entende que a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20% previstos no artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil, conforme precedentes abaixo destacados:

No caso em tela, mantido o valor fixado pelo magistrado de origem, porquanto dentro dos patamares que a Turma entende por adequado em casos similares, não merecendo acolhida, desta maneira, o pedido de redução da verba honorária feito pelo Estado de Santa Catarina em seu apelo.

Finalmente, esclareço, quanto ao prequestionamento, que não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento às apelações.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/04/2015, na seqüência 227, disponibilizada no DE de 06/04/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.