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EMENTA: ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. UNIÃO, ESTADO-MEMBRO E MUNICÍPIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. ATUAÇÃO DO MPF. POSSIBILIDADE. TRATAMENTO ...

Data da publicação: 03/07/2020, 19:15:40

EMENTA: ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. UNIÃO, ESTADO-MEMBRO E MUNICÍPIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. ATUAÇÃO DO MPF. POSSIBILIDADE. TRATAMENTO PARTICULAR. ALTERNATIVA DO SUS. EXISTÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. A União, Estados-Membros e Municípios têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos. 2. O Ministério Público tem legitimidade para defesa de direitos individuais indisponíveis em favor de pessoa carente individualmente considerada, na tutela dos seus direitos à vida e à saúde. 3. O direito à saúde é assegurado como fundamental, nos arts. 6º e 196 da Constituição Federal, compreendendo a assistência farmacêutica (art. 6º, inc. I, alínea "d", da Lei n. 8.080/90), cuja finalidade é garantir a todos o acesso aos medicamentos necessários para a promoção e tratamento da saúde; não se trata, contudo, de direito absoluto, segundo reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, que admite a vinculação de tal direito às políticas públicas que o concretizem, por meio de escolhas alocativas, e à corrente da Medicina Baseada em Evidências. 4. Para fazer jus ao recebimento de medicamentos fornecidos por entes políticos, deve a parte autora comprovar a sua atual necessidade e ser aquele medicamento requerido insubstituível por outro similar/genérico no caso concreto. (TRF4, AC 5009346-72.2014.4.04.7202, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 30/09/2015)


APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009346-72.2014.4.04.7202/SC
RELATOR
:
LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
APELANTE
:
ESTADO DE SANTA CATARINA
:
UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
MUNICÍPIO DE MAREMA
EMENTA
ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. UNIÃO, ESTADO-MEMBRO E MUNICÍPIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. ATUAÇÃO DO MPF. POSSIBILIDADE. TRATAMENTO PARTICULAR. ALTERNATIVA DO SUS. EXISTÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
1. A União, Estados-Membros e Municípios têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos.
2. O Ministério Público tem legitimidade para defesa de direitos individuais indisponíveis em favor de pessoa carente individualmente considerada, na tutela dos seus direitos à vida e à saúde.
3. O direito à saúde é assegurado como fundamental, nos arts. 6º e 196 da Constituição Federal, compreendendo a assistência farmacêutica (art. 6º, inc. I, alínea "d", da Lei n. 8.080/90), cuja finalidade é garantir a todos o acesso aos medicamentos necessários para a promoção e tratamento da saúde; não se trata, contudo, de direito absoluto, segundo reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, que admite a vinculação de tal direito às políticas públicas que o concretizem, por meio de escolhas alocativas, e à corrente da Medicina Baseada em Evidências.
4. Para fazer jus ao recebimento de medicamentos fornecidos por entes políticos, deve a parte autora comprovar a sua atual necessidade e ser aquele medicamento requerido insubstituível por outro similar/genérico no caso concreto.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de setembro de 2015.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator


Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7824878v5 e, se solicitado, do código CRC 7828279F.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Data e Hora: 30/09/2015 16:35




APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009346-72.2014.4.04.7202/SC
RELATOR
:
LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
APELANTE
:
ESTADO DE SANTA CATARINA
:
UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
MUNICÍPIO DE MAREMA
RELATÓRIO
O Ministério Público Federal ajuizou Ação Civil Pública originariamente contra o Estado de Santa Catarina, objetivando o fornecimento do medicamento DOSTINEX à paciente paradigma ROSÂNGELA PASINI PROVENSI, portadora de adenoma de hipófise (CID 10 D35.2).

Declarada a incompetência do juízo estadual em sede de agravo de instrumento (Evento 2 - AGRAVO57), os autos foram remetidos à Justiça Federal, mantendo-se a vigência da decisão liminar anteriormente proferida.

Regularmente processado, sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando os réus ao fornecimento do fármaco demandado, bem como ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).

O Estado de Santa Catarina apelou, alegando, inicialmente, sua ilegitimidade passiva. Aduz, também, que a União é a verdadeira responsável pelo financiamento integral do tratamento da paciente paradigma. Afirma que o medicamento demandado é padronizado, caracterizando ausência do interesse de agir da parte autora, e que a negativa de fornecimento não foi juntada aos autos. Alega a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outro disponível no SUS e o descabimento da condenação em honorários advocatícios.

A União apelou, alegando a ilegitimidade ativa do Ministério Público, bem como sua ilegitimidade passiva ad causam. Afirma, ainda, que o SUS possui esquema de tratamento para a moléstia que acomete a paciente paradigma, tendo como alternativa terapêutica o fármaco Bromocriptina. Alega, também, ausência de comprovação da hipossuficiência e violação ao princípio da separação dos poderes. Por fim, pugna pela exclusão da multa diária cominada e ressalta o descabimento da condenação em honorários advocatícios.

O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo provimento do apelo da União e do Estado de Santa Catarina tão somente para excluir a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

É o relatório.
VOTO
Da legitimidade passiva

Esta Corte sedimentou jurisprudência, com base na legislação incidente (art. 198 da CF; Lei 8.080/90; Portarias do MS nº 2.577/06, nº 204/07 e nº 2.981/09; Leis nº 12.401/11 e nº 12.466/11; Decreto nº 7.508/11), no sentido de que a responsabilidade dos Entes Federados configura litisconsórcio facultativo e, portanto, a ação pode ser proposta contra um ou mais entes da federação, responsáveis solidários. Nessa linha as seguintes decisões:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDICAMENTO. SUS CHAMAMENTO. UNIÃO. DESNECESSIDADE.
A responsabilidade é solidária entre as três esferas de governo, o que autoriza a propositura da ação contra um, alguns ou todos os responsáveis solidários, conforme opção do interessado e respeitados os limites subjetivos da lide. Não há a configuração de litisconsórcio necessário. A propositura da ação contra mais de um dos entes responsáveis pelo SUS forma mero litisconsórcio facultativo. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Processo: 2009.04.00.032245-6 UF: SC; TERCEIRA TURMA; D.E. 02/06/2010; Relatora MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CHAMAMENTO AO PROCESSO.
Se a parte escolhe litigar somente contra um ou dois dos entes federados, não há a obrigatoriedade de inclusão dos demais.
Agravo desprovido." (AGRAVO DE INSTRUMENTO; Processo: 0005769-88.2010.404.0000 UF: SC; TERCEIRA TURMA; D.E. 12/05/2010; Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ)

"PROCESSUAL CIVIL. MEDICAMENTOS. LEGITIMIDADE. SOLIDARIEDADE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO.
Havendo solidariedade passiva entre os entes federados no que se refere ao fornecimento de medicamentos, não há falar em litisconsórcio passivo necessário.
Tratando-se da hipótese de litisconsórcio facultativo e excluído o ente que justificava a tramitação do feito da Justiça Federal, correta a decisão que determina a devolução dos autos à Justiça Estadual. (AGRAVO DE INSTRUMENTO 0004517-50.2010.404.0000 UF: SC; QUARTA TURMA; D.E. 24/05/2010; Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER)

Assim, os entes demandados têm legitimidade para figurar no polo passivo, em face do litisconsórcio passivo facultativo, reconhecido o direito do cidadão de escolher com quem pretende litigar.

Legitimidade ativa do Ministério Público

No que se refere à arguição de ilegitimidade ativa do Ministério Público para propor a presente ação civil pública, ressalto que a questão restou decidida por esta Corte, bem como pelo Egrégio STJ, no sentido de que o órgão possui legitimidade ativa, em se tratando de ação civil pública que objetiva a proteção de interesses difusos (direito à saúde, assegurado constitucionalmente) e a defesa de direitos individuais homogêneos (obtenção de tratamentos gratuitos), razão pela qual afasta tal preliminar.

MP. LEGITIMIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REMÉDIOS. FORNECIMENTO. DOENÇA GRAVE.
A Seção, por maioria, entendeu que o Ministério Público tem legitimidade para defesa de direitos individuais indisponíveis em favor de pessoa carente individualmente considerada, na tutela dos seus direitos à vida e à saúde (CF/1988, arts. 127 e 196). Precedentes citados: REsp 672.871-RS, DJ 1º/2/2006; REsp 710.715-RS, DJ 14/2/2007, e REsp 838.978-MG, DJ 14/12/2006.
(EREsp 819.010-SP, Rel. originária Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. Teori Albino Zavascki, julgados em 14/2/2007).

Destarte, a insurgência recursal não merece acolhida nesse ponto.

Do mérito
Quanto ao mérito, adoto como fundamento as razões do muito bem lançado voto da lavra no Exmo. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto no julgamento da AC nº 5012073-81.2011.404.0000, em 17-02-2012, nos seguintes termos:
"1. Como fixado acima, o preceito constitucional estabelece a saúde como um direito de todos e o dever estatal de ação prestacional, nos termos do artigo 196 e 197, da Carta Magna, nos seguintes termos:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
Dos comandos constitucionais é fácil perceber não apenas a configuração do direito à saúde como direito fundamental dos indivíduos, mas também que as políticas públicas decorrem dos diplomas legais, o que implica em limites - legais e fáticos - sobre o que seja direito subjetivo do indivíduo e aquilo que deve ser materialmente prestado pelo Estado
Com efeito, no campo da saúde não pode ser exigível do Poder Público toda e qualquer prestação material, mas apenas aquelas que já se acham consagradas nas políticas públicas, fixadas por quem foi legítima e democraticamente eleito para estabelecê-las.
Ao lado destas, como consequência do princípio da dignidade da pessoa humana e do mínimo vital, vinha entendendo que o Estado está, em linha de princípio, obrigado a fornecer medicamentos e tratamentos que, embora não ofertados regularmente, sejam acessíveis a um grande número de cidadãos que tenham condições de adquiri-los junto ao mercado. É importante gizar que estes tratamentos e medicamentos são exclusivamente aqueles ordinários, equivale dizer, apenas aqueles que comumente qualquer pessoa teria acesso caso possuísse condições econômicas.
Assim, não há que se pretender a prestação de uma tutela máxima, segundo os interesses e conveniências do beneficiário, mas apenas aquilo que ordinariamente está acessível.
Com base nestes pressupostos, vinha concedendo liminares exclusivamente para garantias do mínimo vital àqueles que pretendiam prestação material do Estado que era acessível aos demais, e inacessível para o hipossuficiente. Entendia - e entendo - que cabe ao Estado, e à sociedade como um todo, assegurar o direito à saúde daqueles que, em razão da hipossuficiência econômica de seu núcleo familiar, não conseguem obter aquilo que, embora não fornecido pelo Estado, é usualmente acessível a maioria da população.
A comprovação da hipossuficiência me parecia indispensável porque, no meu sentir, a concessão de ordem judicial somente estaria autorizada quando estivesse em jogo um desequilíbrio fático entre o requerente e os demais indivíduos, de modo que a ordem judicial visaria a garantir uma isonomia material entre eles.
2. Ocorre que a matéria vem ganhando novos contornos, especialmente após as audiências públicas realizadas pelo egrégio Supremo Tribunal Federal a partir de março de 2009, que culminaram em recentes decisões do Excelentíssimo Presidente daquele Colegiado, em sede de Suspensão de Tutela Antecipada (STA 175, 178 e 244).
A orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal foi sintetizada em bem lançado parecer, da lavra do Excelentíssimo Procurador Regional da República, Paulo Gilberto Cogo Leivas (em parecer exarado nos autos agravo de instrumento n.º 2009.04.00.026734-2), nos seguintes pontos:
"1) Verificação da existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte. Em existindo tal política, o afirma que direito subjetivo público à saúde é evidente. Em não existindo tal política, passar-se-á à segunda etapa;
Na segunda etapa analisa-se se a não-prestação de saúde pleiteada decorre de:
2a) omissão legislativa ou administrativa;
2b) de uma decisão administrativa de não fornecê-la;
2c) vedação legal a sua dispensação.
Um caso da hipótese "2c" (vedação legal a sua dispensação) é quando o fármaco não possui registro na ANVISA, embora mencione que a Lei 9.783/99 permite a que agência dispense de registro medicamento adquiridos por intermédio de organismos multilaterais.
3) Em relação à hipótese "2b" (decisão pelo não-fornecimento), o Ministro-Presidente apresenta duas situações distintas:
3a) o SUS fornece tratamento alternativo, mas não adequado a determinado paciente;
3b) o SUS não tem nenhum tratamento específico para determinada patologia.
Na hipótese "3a" (o SUS fornece tratamento alternativo, mas não adequado a determinado paciente), a posição do juiz tem de ser a de privilegiar os "Protocolos Clínicos de Diretrizes Terapêuticas" fundados na "Medicina baseada em Evidências". O privilegiar os protocolos não significa, contudo, que o Poder Judiciário e a própria Administração não possa decidir de modo diferente ao do protocolo se "por razões específicas do seu organismo", comprove que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso". Além disso, os próprios protocolos não são inquestionáveis e permitem sua contestação judicial.
4) Na hipótese "3b" (o SUS não tem nenhum tratamento específico para determinada patologia), o Ministro-Presidente apresenta duas novas situações distintas:
4a) tratamento puramente experimentais;
4b) novos tratamentos ainda não incorporados pelo Sistema Único de saúde.
Define tratamento puramente experimentais como aqueles sem comprovação científica de sua eficácia e testados em pesquisas clínicas. Com relações a esses, o Ministro Gilmar Mendes é enfático: "o Estado não pode ser condenado a fornecê-los".
Já em relação à hipótese "4b" (novos tratamentos ainda não incorporados pelo Sistema Único de Saúde), afirma que a omissão administrativa em não fornecer o medicamento pode ser objeto de impugnação judicial, tanto por ações individuais quanto por ações coletivas. Contudo, adverte: "é imprescindível que haja instrução processual, com ampla produção de provas, o que poderá configurar-se um obstáculo à concessão de medida cautelar"., bem como adverte contra a "produção padronizada de iniciais, contestações e sentenças, peça processuais que muitas vezes, não contemplas as especificidades do caso concreto examinado".
A partir destas novas diretrizes, restou reforçada a obediência às políticas públicas e a necessidade de sujeição do indivíduo aos procedimentos próprios do SUS. Somente em caráter excepcional será possível o deferimento judicial de direito prestacional, em caráter supletivo às prestações já atendidas pelo Estado."
Esta direção firmada pelo Supremo Tribunal Federal promove ponderação entre o direito subjetivo à prestação do direito à saúde e os demais direitos constitucionais que lhe são contrapostos.
Nesse aspecto, pode-se fixar critérios relacionadas ao tema, sendo a primeira premissa a que diz respeito a existência do direito subjetivo público à saúde no caso de haver política pública que garanta o fornecimento destes medicamentos e/ou tratamentos ao cidadão, sendo exigível, portanto, perante o Poder Público o seu fornecimento.
Assim, tratando-se de medicamento básico, previsto na lista RENAME, mas não fornecido pelo ente estatal, há direito subjetivo do indivíduo à prestação material, podendo deduzir a pretensão frente ao Município ou ao Estado-membro, a depender da natureza do medicamento pretendido".
Dentre as outras consequências é possível extrair-se, de logo, a inexistência hipossuficiência como requisito à concessão de prestação estatal, porque se o direito à saúde é dever do Estado e assegurado a todos, não há como se estabelecer critério de discriminação entre os indivíduos em razão da renda.
Assim, como segunda premissa para as questões relacionadas com o direito à saúde, é possível fixar que "não é necessária a comprovação da hipossuficiência para fazer jus à prestação material, esteja ela fixada em política pública ou não".
3. Outras premissas também devem ser traçadas para, em linhas gerais, modular direitos e deveres, bem como o modo de exercício daqueles, sempre com vista a salvaguardar o direito à saúde previsto no texto constitucional, sem que isso represente, de outro, a inviabilidade do Sistema Único de Saúde.
A terceira premissa diz respeito à "vedação legal de dispensação de medicamento não aprovado pela ANVISA", contida na Lei n.º 8.080/1990, alterada pela Lei n.º 12.401/2011, que, em seu artigo 19-T, assim determina:
Art. 19-T. São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS:
I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA;
II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na ANVISA.
Logo, a vedação legal acima reproduzida impede que seja imposta ao Estado a obrigação de fornecer qualquer fármaco, produto e procedimento clínico, ou cirúrgico, sem o registro da ANVISA.
Nesse sentido o Comitê Executivo da Saúde no Paraná, instituído pelo CNJ, baixou o seguinte enunciado:
Enunciado nº 3 - "A determinação judicial de fornecimento de medicamentos deve observar a existência de registro na ANVISA" (Ref. Legislativa: artigo 19-T, inciso II, da Lei nº 8.080/90, com redação dada pela Lei nº 12.401/11).
O mesmo vale para os tratamentos experimentais, que igualmente não podem ser dispensado pelo SUS, tampouco obtidos na via judicial.
Outro ponto que se adota como premissa (quarta premissa) necessária para o fornecimento de medicamento por intermédio de ação judicial é a "existência de prévia solicitação administrativa da prestação material pretendida pelo indivíduo frente aos órgãos governamentais competentes, de modo a receber resposta sobre a possibilidade, ou não, de fornecimento do tratamento pretendido, considerando se o mesmo está, ou não, na lista do RENAME (Relação Nacional de Medicamentos)". Ausente o pedido administrativo, cabe ao Poder Judiciário ouvir o gestor público antes de apreciar os pedidos de liminar.
O Comitê Executivo da Saúde, no Paraná, exarou enunciado também sobre este tema:
Enunciado nº 2 - "Os pedidos ajuizados para que o Poder Público forneça ou custeie medicamentos ou tratamentos de saúde devem ser objeto de prévio requerimento à administração, a quem incumbe responder fundamentadamente e em prazo razoável. Ausente o pedido administrativo, cabe ao Poder Judiciário ouvir o gestor público antes de apreciar pedidos de liminar, se o caso concreto o permitir".
4. Outra premissa diz respeito àqueles medicamentos, produtos ou procedimentos clínicos não fornecidos pelo SUS, podendo, tal situação, subdividir-se em outras duas: o SUS fornece tratamento alternativo à determinada patologia, mas o mesmo é ineficaz para determinado paciente; ou, o SUS não disponibiliza qualquer tratamento àquela doença.
Nestes casos, devem ser privilegiados os tratamentos previstos "Protocolos Clínicos de Diretrizes Terapêuticas" fundados na "Medicina baseada em Evidências", independentemente de constarem ou não nos medicamentos/tratamentos fornecidos pelo SUS, sempre a que situação concreta recomendar o tratamento específico, devidamente comprovada por médico do SUS ou mediante perícia judicial.
Privilegiar os protocolos não significa que o Poder Judiciário e a própria Administração não possam decidir de modo diferente ao do protocolo se, por razões específicas e devidamente comprovadas por perícia médica, reste comprovado que o tratamento fornecido não é eficaz no caso concreto. Até porque os próprios protocolos podem ser judicialmente questionados, ainda que em situações muito restritas.
Os novos tratamentos ainda não incorporados pelo SUS podem ser a última alternativa para usuários do sistema de saúde que, por evidente, apesar de incluídos dentre os tratamentos/medicamentos aprovados pela ANVISA, ainda não estão disponíveis no sistema público. Deste modo, o Estado pode ser compelido a fornecer fármacos ainda não cobertos pelo SUS, condicionada tal determinação à instrução processual, em que estejam presentes elementos consistentes indicativos da sua necessidade imperiosa no caso concreto.
A partir destas novas diretrizes, resta reforçada a obediência às políticas públicas e a necessidade de sujeição do indivíduo aos procedimentos próprios do SUS. Somente em caráter excepcional será possível o deferimento judicial de direito prestacional, em caráter supletivo às prestações já atendidas pelo Estado, preferencialmente mediante prescrição de medicamento por intermédio de médico do Sistema Único de Saúde, ou mediante perícia médica efetivada em juízo. Tal perspectiva gerou a edição de enunciado pela Comitê Executivo da Saúde, vazado nos seguintes termos, que se adota como quinta premissa para modular o direito à saúde:
Enunciado nº 1 - "As ações que versem sobre pedidos para que o Poder Público promova a dispensação de medicamentos ou tratamentos, baseadas no direito constitucional à saúde, devem ser instruídas com prescrição de médico em exercício no Sistema Único de Saúde, ressalvadas as hipóteses excepcionais, devidamente justificadas, sob risco de indeferimento de liminar ou antecipação da tutela".
Como asseverando em linhas anteriores, tratando-se medicamento ausente das listas oficiais, a prescrição do mesmo deve ser feita a partir de diagnóstico clínico e de prescrição feita por médico vinculado ao SUS, ou, caso contrário, a partir da elaboração de perícia médica realizada por perito do juízo.
Esta perícia, por sua vez, sem prejuízo de outros quesitos, deve incluir os seguintes questionamentos:
a) identificar se existe, ou não, política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte. Vale dizer, deverá dizer se há protocolo clínico ou diretriz terapêutica estabelecida pelo Ministério da saúde para a patologia que acomete a parte; b) aferir a possibilidade de utilizar qualquer outro medicamento ou tratamento equivalente ao pretendido pela parte, já disponibilizado pelo SUS;
c) aferir a possibilidade substituição do medicamento ou tratamento pretendido por outro de menor custo, se não disponibilizado pelo SUS;
d) identificar a pertinência e necessidade do fármaco por parte do requerente;
e) identificar se a prescrição está fundada em Medicina Baseada em Evidências, caso não esteja fundada nos protocolos clínicos;
f) indicar eventuais tratamentos a que o paciente já foi submetido para o tratamento da moléstia, se os mesmos estavam contemplados em política pública, bem como se foram prescritos por médicos públicos ou particulares."
Do caso concreto
Inicialmente, ressalta-se que a paciente paradigma não se submete a tratamento através do SUS, conforme informação prestada pelo perito judicial (Evento 2 - PET110), que assegurou, em resposta ao quesito "c" do juízo, que a paciente realiza tratamento particular.
Dessa forma, entendo que, salvo casos expressos de impossibilidade de tratamento através do SUS (não apenas nos casos de tratamento oncológico), é inviável que se exija do ente público apenas o fornecimento do medicamento desejado. Se for permitido que o tratamento e seu acompanhamento sejam realizados fora do Sistema Único de Saúde, obrigando-se este a fornecer a medicação, haverá detrimento da política pública idealizada para tratamento da enfermidade.

Some-se a isso o fato de que o perito também afirma que a paciente paradigma não fez uso da alternativa terapêutica disponível no Sistema Único de Saúde, também eficaz ao tratamento de sua moléstia (quesitos "j", "k" e "l").

Em casos pontuais, portanto, ficando suficientemente comprovada a ineficácia ou impropriedade da política de saúde existente, é possível ao Judiciário ou à própria Administração determinar que seja fornecida medida diversa da usualmente custeada pelo SUS. No caso dos autos, entretanto, há comprovação, através do laudo pericial, de que a paciente paradigma sequer utilizou a alternativa terapêutica disponibilizada no Sistema Único de Saúde. Deve-se levar em conta que, em ações de medicamentos, exige-se a prova médica judicial, sendo o perito judicial aquele da confiança do Juízo, imparcial e eqüidistante do interesse das partes, de modo a não haver motivo para se preterir as suas conclusões, que passaram pelo crivo do contraditório, em favor daquelas exaradas por médicos particulares que, no caso, sequer atuam pelo SUS.

Se o medicamento ou procedimento requerido judicialmente não estiver incluído nas políticas públicas de saúde, mas houver outra opção de tratamento para a moléstia do paciente, deve-se, em regra, privilegiar a escolha feita pelo administrador. Afinal, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, "um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso científico vigente. Ademais, não se pode esquecer de que a gestão do Sistema Único de Saúde, obrigado a observar o princípio constitucional do acesso universal e igualitário às ações e prestações de saúde, só torna-se viável mediante a elaboração de políticas públicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possível. Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais ao atendimento médico da parcela da população mais necessitada".
Assim sendo, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente.

Portanto, pela prova dos autos, verifica-se que é caso de improcedência da ação, motivo pelo qual deve ser reformada a sentença no mérito, cassando a antecipação dos efeitos da tutela.

Devolução dos valores da antecipação da tutela

Com a alteração do entendimento sobre o cabimento da dispensação do medicamento à paciente paradigma, convém explicitar quanto à devolução no tocante aos medicamentos dispensados por força da tutela e cuja dispensação, ao final, foi considerada indevida.

Entende-se incabível a devolução, pela parte autora, dos respectivos valores despendidos na aquisição do medicamento diante da revogação da antecipação de tutela, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER ALIMENTAR DO BENEFÍCIO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da impossibilidade da devolução dos proventos percebidos a título de benefício previdenciário, em razão do seu caráter alimentar, incidindo, na hipótese, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos.
2. Recurso especial conhecido e improvido.
(STJ. Recurso Especial 446892/RS. Quinta Turma. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. DJ 18.12.2006, p. 461)

Esta Corte também já se manifestou sobre o não-cabimento da devolução dos valores eventualmente disponibilizados por força da antecipação dos efeitos da tutela:

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. VALORES PAGOS POR FORÇA DE LIMINAR. SENTENÇA REFORMADA EM GRAU RECURSAL. BOA-FÉ DO SEGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO. REGRA DO ART. 154, §3º DO DECRETO 3.048/99. AFASTAMENTO. IRREPETIBILIDADE DAS VERBAS DE CARÁTER ALIMENTAR. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. UNICIDADE DO PODER ESTATAL. HARMONIZAÇÃO DOS POSTULADOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E INSTITUTO DA COISA JULGA PELO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
1. Havendo percepção de valores de boa-fé pelo segurado, padece de sedimento a pretensão da autarquia que visa à repetição das quantias pagas por força de liminar, cuja sentença que a confirmou foi reformada em grau recursal.
2. A Regra do art. 154, §3º do decreto 3.048/99, deve ceder diante do caráter alimentar dos benefícios, a cujas verbas, conforme é sabido, é ínsita a irrepetibilidade.
3. Mostra-se necessário prestigiar-se a diretiva da proteção da confiança, aspecto subjetivo da segurança jurídica, dada a imprescindibilidade de estabilização das relações jurídicas criadas tanto por atos da Administração Pública, quanto por decisões judiciais - em homenagem ao postulado da unicidade do poder estatal.
4. A colisão entre a efetividade da coisa julgada e a segurança jurídica deve, pelo princípio da proporcionalidade, ser resolvida de forma harmoniosa, evitando-se a continuidade da percepção indevida, sem contudo se responsabilizar a parte pela determinação judicial que lhe proporcionou aquele auferimento, conferindo a correta função harmonizadora dos direitos fundamentais ao instituto da tutela provisória.
(TRF4, AG 2006.04.00.032594-8, Sexta Turma, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, publicado em 03/04/2007).

Da sucumbência

Com a reforma da sentença pela improcedência do pedido, resta prejudicada a análise dos apelos quanto ao descabimento de condenação dos réus aos honorários de sucumbência do MPF. Necessário, contudo, seja explicitada a questão dos honorários em virtude da inversão da sucumbência.

Nossa Constituição Federal, em seu art. 128, § 5º, inciso II, alínea a, veda expressamente o recebimento de honorários pelo órgão ministerial. Além disso, desde o advento da Lei nº 8.906/94 (Estatuto dos Advogados), os honorários advocatícios devidos em razão da sucumbência tornaram-se direito autônomo dos advogados, de modo que, não desempenhando o Ministério Público qualquer atividade de advocacia, e sim, a defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais indisponíveis, não se justifica a percepção de honorários pela instituição.

Ademais, considerando-se o princípio constitucional da isonomia e a igualdade de tratamento das partes no âmbito processual dele diretamente decorrente, se o Ministério Público não precisa arcar com os ônus sucumbenciais quando vencido na ação civil pública, também não pode receber tal verba quando vitorioso.
Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 458 E 535 DO CPC. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO. SUFICIENTE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENAÇÃO. DESPESAS E HONORÁRIOS. MÁ-FÉ COMPROVADA. ASSOCIAÇÃO OU ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO. VERBETE N. 83 DA SÚMULA DO STJ.
(...)
- O STJ possui entendimento de que, em ação civil pública, a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios somente é cabível na hipótese de comprovada má-fé do Parquet.
- Nos termos do art. 18 da LIA, "a proibição de condenação em despesas e honorários beneficia o autor da ação civil pública, qualquer que seja sua natureza, isto é privada (associação) ou estatal (Ministério Público ou órgão da Administração)" (AgRg no Ag 842.768/PR).
- "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (verbete n. 83 da Súmula do STJ).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1261212 / PR, SEGUNDA TURMA, rel.Ministro CESAR ASFOR ROCHA, por unanimidade, DJe 07/03/2012)".

Descabe, nesse caso, a condenação aos honorários de sucumbência.
Prequestionamento
Por fim, tendo em vista o disposto nas Súmulas 282 e 356 do STF e 98 e 211 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão recorrida não contrariou nem negou vigência a nenhum dos dispositivos legais invocados (art. 267, inc. VI e art. 273 § 5º do CPC), considerando-os prequestionados.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento às apelações.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/09/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009346-72.2014.4.04.7202/SC
ORIGEM: SC 50093467220144047202
RELATOR
:
Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PRESIDENTE
:
CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
PROCURADOR
:
Dr. Alexandre Amaral Gavronski
APELANTE
:
ESTADO DE SANTA CATARINA
:
UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO
:
MUNICÍPIO DE MAREMA
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/09/2015, na seqüência 268, disponibilizada no DE de 17/09/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
VOTANTE(S)
:
Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
:
Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR
:
Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria


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