EMENTA: ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. UNIÃO, ESTADO-MEMBRO E MUNICÍPIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. TRATAMENTO PARTICULAR. ALTERNATIVA DO SUS. EXISTÊNCIA. IMPROCE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

SERGIO AUGUSTO RODRIGUES, nascido em 02-04-1960, ajuizou, em 16-01-2015, ação ordinária em face da UNIÃO, do ESTADO DO PARANÁ e do MUNICÍPIO DE LONDRINA objetivando o fornecimento dos medicamentos Sofosbuvir e Simeprevir para tratamento de Vírus da Hepatite C.

Após a juntada do laudo pericial (Evento 40) foi deferida a antecipação dos efeitos da tutela (Evento 49). O Estado do Paraná agravou da decisão que concedeu a tutela e o Tribunal Regional Federal da 4ª Região deferiu o pedido de efeito suspensivo ao recurso. Após, a sentença julgou procedente o pedido para condenar solidariamente os réus a fornecerem ao autor os medicamentos pleiteados, fixando multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de atraso. Os réus também foram condenados pro rata, ao reembolso das custas e despesas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), devidamente corrigidos pelo INCP, observado o artigo 85, §16, do CPC/15.

O Estado do Paraná apelou discorrendo sobre o artigo 196 da Constituição Federal e sobre a necessidade da observância ao protocolo clínico e diretrizes terapêuticas - Lei n° 12.401/2011. Aduz que os laudos acostados nos autos são genéricos e não explicam de forma clara e objetiva porque o medicamento pleiteado é o único adequado para o caso em discussão e nem porque não foram utilizados os medicamentos previstos no SUS. Caso mantida a sentença, requer a responsabilização da União pelo fornecimento e financiamento do insumo. Por fim, requer a redução do valor da multa diária aplicada.

A União apelou asseverando que existe tratamento disponibilizado no âmbito público e discorrendo sobre o artigo 19, M, O, Q introduzidos pela Lei 12.401/2011.

O Município de Londrina apelou alegando sua ilegitimidade passiva e discorrendo sobre os princípios da reserva do possível e da igualdade de tratamento. Requer a redução dos honorários advocatícios e da multa aplicada. Prequestiona expressamente os seguintes dispositivos legais: artigos 5°, caput, 165, 195, §4°, 196 e 197 da Constituição Federal, artigos 4°, 17, 18, 19, 19-M, 19-N, 19-Q da Lei 8.080/90.

É o relatório.

Esta Corte sedimentou jurisprudência, com base na legislação incidente (art. 198 da CF; Lei 8.080/90; Portarias do MS nº 2.577/06, nº 204/07 e nº 2.981/09; Leis nº 12.401/11 e nº 12.466/11; Decreto nº 7.508/11), no sentido de que a responsabilidade dos Entes Federados configura litisconsórcio facultativo e, portanto, a ação pode ser proposta contra um ou mais entes da federação, responsáveis solidários. Nessa linha as seguintes decisões:

Assim, os entes demandados têm legitimidade para figurar no polo passivo, em face do litisconsórcio passivo facultativo, reconhecido o direito do cidadão de escolher com quem pretende litigar.

Quanto ao mérito, adoto como fundamento as razões do muito bem lançado voto da lavra no Exmo. Juiz Federal João Pedro Gebran Neto no julgamento da AC nº 5012073-81.2011.404.0000, em 17-02-2012, nos seguintes termos:

Inicialmente, ressalta-se que o autor não se submete a tratamento através do SUS, conforme informação prestada pelo perito judicial (Evento 41 - LAUDO1) que assegurou, em resposta ao quesito "5" do juízo, que o paciente realiza tratamento particular.

Dessa forma, entendo que, salvo casos expressos de impossibilidade de tratamento através do SUS (não apenas nos casos de tratamento oncológico), é inviável que se exija do ente público apenas o fornecimento do medicamento desejado. Se for permitido que o tratamento e seu acompanhamento sejam realizados fora do Sistema Único de Saúde, obrigando-se este a fornecer a medicação, haverá detrimento da política pública idealizada para tratamento da enfermidade.

Some-se a isso o fato de que o perito também afirma que o paciente não fez uso da alternativa terapêutica disponível no Sistema Único de Saúde, também eficaz ao tratamento de sua moléstia (quesitos Estado do Paraná, item 5).

Em casos pontuais, portanto, ficando suficientemente comprovada a ineficácia ou impropriedade da política de saúde existente, é possível ao Judiciário ou à própria Administração determinar que seja fornecida medida diversa da usualmente custeada pelo SUS. No caso dos autos, entretanto, há comprovação, através do laudo pericial, de que o autor sequer utilizou a alternativa terapêutica disponibilizada no Sistema Único de Saúde. Deve-se levar em conta que, em ações de medicamentos, exige-se a prova médica judicial, sendo o perito judicial aquele da confiança do Juízo, imparcial e equidistante do interesse das partes, de modo a não haver motivo para se preterir as suas conclusões, que passaram pelo crivo do contraditório, em favor daquelas exaradas por médicos particulares que, no caso, sequer atuam pelo SUS.

Se o medicamento ou procedimento requerido judicialmente não estiver incluído nas políticas públicas de saúde, mas houver outra opção de tratamento para a moléstia do paciente, deve-se, em regra, privilegiar a escolha feita pelo administrador. Afinal, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, "um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso científico vigente. Ademais, não se pode esquecer de que a gestão do Sistema Único de Saúde, obrigado a observar o princípio constitucional do acesso universal e igualitário às ações e prestações de saúde, só torna-se viável mediante a elaboração de políticas públicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possível. Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais ao atendimento médico da parcela da população mais necessitada".

Assim sendo, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente.

Portanto, pela prova dos autos, verifica-se que é caso de improcedência da ação, motivo pelo qual deve ser reformada a sentença no mérito, cassando a antecipação dos efeitos da tutela.

Com a alteração do entendimento sobre o cabimento da dispensação do medicamento ao autor, convém explicitar quanto à devolução no tocante aos medicamentos dispensados por força da tutela e cuja dispensação, ao final, foi considerada indevida.

Entende-se incabível a devolução, pela parte autora, dos respectivos valores despendidos na aquisição do medicamento diante da revogação da antecipação de tutela, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Esta Corte também já se manifestou sobre o não-cabimento da devolução dos valores eventualmente disponibilizados por força da antecipação dos efeitos da tutela:

A responsabilidade pelos honorários advocatícios fixados em sentença rege-se pelos princípios da sucumbência e causalidade. No caso em apreço, uma vez que se está a reformar a sentença, a sucumbência é do autor, que deverá arcar com os honorários advocatícios.

No tocante ao quantum a ser arbitrado, nas ações em que se pleiteia a concessão de medicamento de alto custo, a questão dos honorários de sucumbência adquire contornos relevantes, tendo em vista a possível discrepância entre o valor dado à causa e o proveito econômico que muitas vezes se verifica muito aquém do valor estimado, tendo em vista que, no mais das vezes a parte vem a óbito ou o tratamento precisa ser suspenso pela toxicidade em virtude do uso do fármaco antineoplásico.

Considerando que se trata de causa relacionada à garantia do direito à saúde, cujo valor material é inestimável, correta a aplicação do § 8º do art. 85 do novo CPC, que remete à apreciação equitativa considerando os incisos do § 2º do artigo citado (grau de zelo profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o seu serviço).

Levando-se em conta que o feito tramitou durante cerca de um ano e três meses até a prolação da sentença, assim como o incidente processual no curso do processo que exigiu diligências por parte dos procuradores, tenho por justo e suficiente que os honorários advocatícios sejam fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), devidamente corrigidos pelo INPC a partir da presente decisão até a data do pagamento.

Por fim, tendo em vista o disposto nas Súmulas 282 e 356 do STF e 98 e 211 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão recorrida não contrariou nem negou vigência a nenhum dos dispositivos legais invocados (art. 267, inc. VI e art. 273 § 5º do CPC), considerando-os prequestionados.

Assim sendo, a sentença merece ser reformada uma vez que a parte autora não se trata no âmbito do SUS, invertendo-se o ônus sucumbencial.

Ante o exposto, voto por dar provimento às apelações.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/09/2016, na seqüência 344, disponibilizada no DE de 29/08/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.