EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR. LICENCIAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. DESCABIMENTO. DEVOLUÇÃO DOS V...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005288-67.2016.4.04.7101/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: DIANE BARROS DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO: INGRID DA SILVA CAMEJO WIETH

ADVOGADO: SERGIO LIPINSKI BRANDÃO JUNIOR

ADVOGADO: FABRÍCIO CAGOL

ADVOGADO: IGOR DE OLIVEIRA ZIBETTI

ADVOGADO: GUILHERME ACOSTA MONCKS

ADVOGADO: NICOLE RODRIGUES FERREIRA

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de ação de rito ordinário por meio da qual a autora, militar temporária da Marinha, postula a anulação do ato de licenciamento para que seja mantida na situação de adido remunerado até o final do tratamento de saúde e, após, ser reformada com proventos integrais e com proventos calculados em equiparação ao soldo do superior hierárquico, ou em equiparação ao soldo do último posto por ela exercido na ativa, uma vez que a doença da quel é portadora foi adquirida no período do serviço da ativa em decorrência de procedimento odontológico realizado pela própria Marinha. Postula também: a) o pagamento de indenização a título de danos materiais ocasionados pelas horas extras de trabalho e não cumprimento do intervalo entre as jornadas, convertendo-se em pecúnia as horas de trabalho que excederam às 30 horas semanais, bem como as horas suprimidas do intervalo entre as jornadas, com acréscimo de 50% a título de serviço extraordinário; b) o pagamento de indenização a título de danos morais ocasionados pelas angústias e constrangimentos sofridos por estar impossibilitada de desenvolver seu trabalho normalmente, pela dificuldade em comunicar-se ante a perda da sensibilidade do lábio inferior, bem como pelo licenciamento do serviço da Marinha sem ter concluído o tratamento de saúde, a ser arbitrado em valor não inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais); e c) o pagamento de indenização a título de danos estéticos ocasionados pelo dano à beleza física, sendo visível a perda da sensibilidade do lábio inferior e repuxamento do lábio para o lado esquerdo ao tentar comunicar-se, a ser arbitrado em valor não inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Narrou que ingressou na Marinha do Brasil em 04/08/2008, sendo lotada no 5º Distrito Naval para prestação de serviço militar voluntário. Concluiu o curso de adaptação em 05/12/2008, vindo a trabalhar no ambulatório do comando naval, no setor de farmácia e manipulação. Em 04/05/2012, passou a desempenhar suas funções como técnica de enfermagem nos setores de Pronto Atendimento e Laboratório. Além das atividades exercidas na farmácia, a autora realizava serviço de vigia 3 vezes por semana. Às vezes a autora trabalhava "30 horas por dia". Em 21/07/2016, realizou procedimento cirúrgico dentário para extração dos terceiros molares inferiores ("38" e "48"). Percebeu falta de sensibilidade no lábio inferior, após 24 horas do procedimento, sendo recomendado tratamento para estimulação de regeneração nervosa do nervo dentário inferior, bem como tratamento medicamentoso. Foi recomendado também fisioterapia de 3 a 5 vezes por semana para reabilitar parestesia do nervo dentário inferior. Foi licenciada do Serviço Ativo da Marinha para reserva não remunerada a partir de 03 de agosto de 2016, conforme Portaria nº 322/Com5ºDN. Não concluiu o tratamento. Encontra-se sem receber qualquer remuneração da Marinha. Está incapacitada para o trabalho, em virtude de problema de saúde. Não tem condições de arcar com o tratamento fisioterápico prescrito. Asseverou que apesar do "licenciamento de Militar temporário ser ato discricionário da Administração, estando o militar incapacitado para o trabalho, mostra-se ilegal e arbitrário o ato de licenciamento." Alegou que "comprovada a incapacidade da autora para o serviço à época do licenciamento, nasce o direito ao tratamento médico adequado, mantendo-se o militar na ativa, na situação de adido remunerado, em caso de incapacidade temporária, ou se procedendo a sua reforma, constatando-se a incapacidade definitiva." Aduziu que "restou licenciada do serviço ativo da Marinha, sem perceber qualquer remuneração, bem como deixou de ser colocada em situação de adido para conclusão do tratamento fisioterápico a que estava sendo submetida". Pleiteou indenização por horas extras trabalhadas, por dano moral e por dano estético.

Processado o feito, sobreveio sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Por sucumbente, condeno a autora ao pagamento dos honorários advocatícios em favor da parte contrária, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa na forma do artigo 85 caput e seu parágrafo 2º do CPC, verba cuja exigibilidade fica suspensa, tendo em vista que foi deferido o benefício da assistência judiciária gratuita.

A autora é isenta de custas, na forma do artigo 4.º, inciso II, da Lei n.º 9.289/1996.

Todavia, deverá a autora devolver à União os valores pagos por força da tutela de urgência revogada pelo TRF da 4ª Região, valendo a presente sentença como título executivo em favor da União para tal finalidade. Saliento, ainda, que esses valores não são alcançados pela assistência judiciária gratuita, pois não se tratam de despesas processuais.

Interposto recurso da presente sentença, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões.

Após, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos ao TRF da 4ª Região.

Transitada em julgado esta decisão, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Apela a autora requerendo a reforma da sentença. Busca, inicialmente, que seja acolhida a preliminar de cerceamento da defesa e reconhecida nulidade absoluta da sentença, alegando que o feito foi julgado antecipadamente sem que fosse oportunizada à parte a produção de prova expressamente requerida, em afronta aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. No mérito, postula seja conhecido e totalmente provido o presente recurso de apelação para condenar a ré ao pagamento de indenização à apelante: a) a título de danos morais pelas angústias e constrangimentos sofridos por ter se visto impossibilitada de desenvolver seu trabalho normalmente, pela dificuldade em comunicar-se ante a perda da sensibilidade do lábio inferior, bem como pela angústia de ver seu tratamento interrompido, na incerteza da recuperação, a ser arbitrado em valor não inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais); b) a título de danos materiais pelas horas extras de trabalho e ofensa ao intervalo entre as jornadas, por tratar-se de jornada de trabalho excessiva que viola princípios constitucionais, a ser calculado em liquidação de sentença, convertendo-se em pecúnia as horas de trabalho que excederam às 30 horas semanais, bem como as horas suprimidas do intervalo entre as jornadas, com acréscimo de 50% a título de serviço extraordinário. Por fim, pugna seja reconhecida a irrepetibilidade dos valores recebidos sob o manto da decisão de antecipação de tutela, com a determinação para que a recorrida se abstenha de qualquer ato de cobrança, reformando-se a sentença no ponto em que determinou a devolução dos valores pagos por força da tutela de urgência revogada.

Com contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

VOTO

PRELIMINARMENTE

Do cerceamento de defesa

Afirma a apelante que seu direito ao contraditório e à ampla defesa foi cerceado, ante o indeferimento do pedido de produção de prova testemunhal.

No caso em tela, tenho que a garantia constitucional foi devidamente respeitada. O magistrado indeferiu o pedido de produção de prova testemunhal, pois não especificados, dentre os fatos controvertidos nos autos, aqueles que a autora pretendia comprovar por tal meio de prova, bem como porque o processo já estava devidamente instruído pela prova documental e pericial necessária ao julgamento.

Assim dispõe o art. 370 do CPC/2015:

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Competindo, portanto, ao juiz determinar as providências que entender pertinentes e indeferir outras que julgar desnecessárias, não se vislumbra o alegado cerceamento de defesa, motivo pelo qual rejeita-se a preliminar.

NO MÉRITO

Danos morais e materiais

A indenização por danos morais em razão do licenciamento de militar acometido de moléstia vinculada ao exercício das atividades somente é possível quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento abusivo ou ilegal por parte da Administração.

Faz-se necessária a comprovação do ato danoso, do nexo de causalidade e efetivo dano. No caso em tela, não restaram comprovados todos os mencionados requisitos.

Constatado por perícia médica judicial que a lesão sofrida pela autora tinha natureza temporária, sem caráter incapacitante e sem relação de causa e efeito com o serviço, tendo a autora obtido tratamento de saúde a que tinha e trabalhado apenas uma semana após a lesão que apenas dificultou temporariamente a sua comunicação, não se pode cogitar de dano moral na hipótese.

O Sr. Perito assim respondeu aos quesitos das partes:

7 QUESITOS DO RÉU (fls. 73)

1) A autora é portadora de alguma enfermidade? Em caso positivo, qual?

R.: No momento do exame a autora não sofre quaisquer enfermidades. Está sadia e sem dor.

2) A palotogia/lesão é resultante de intercorrência cirúrgica?

R.: A lesão que a autora relatava de parestesia (dormência) já está curada e foi intercorrência da exodontia de terceiro molar inferior esquerdo.

3) É comum a ocorrência de tal intercorrência no tipo de cirurgia odontológica realizada?

R.: Esta intercorrência não é comum. Deve ser prevista em exames pré-cirurgicos (radiografia panorâmica) e, ao avaliar a proximidade das raízes do terceiro molar com o nervo alveolar inferior, devem ser tomadas as condutas necessárias para minimizar os danos.

4) As prescrições preventivas com vistas a minimizar os riscos cirúrgicos foram observadas?

R.: Sim, pela radiografia panorâmica requisitada pelo Dr. Sudati. Ademais não tenho elementos para responder sobre o tipo de técnica ou instrumentos usados durante o ato cirúrgico.

5) A patologia apresentada gerou incapacidade laborativa na autora?

R.: Não, visto que a incapacidade é para qualquer trabalho. A parestesia na região não impossibilitaria a autora de trabalhar, restando ser liberada do trabalho para tratamento. A autora relata que trabalhou após a cirurgia (julho de 2016) até seu desligamento em agosto de 2016.

6) A patologia gerou invalidez, isto é, incapacidade total e permanente para todo e qualquer tipo de trabalho?

R.: A patologia não gerou incapacidade permanente, visto que já está curada, sem sequelas.

7) Foi realizado mapeamento sensitivo da área afetada?

R.: Sim, foi realizado pela Dra. Camila Sonego, oficial da Marinha no tempo da enfermidade. Realizado exame clinico durante a perícia e não resta qualquer sequela de insensibilidade na região.

8) Em caso positivo, qual a localização e extensão da lesão verificada?

R.: Prejudicado, a autora não mais se mostra com parestesia.

9) A lesão é permanente?

R.: Não, visto que a autora está sem sequelas e com a sensibilidade normal na região.

10) Caso não seja permanente, qual o tempo estimado para a recuperação?

R.: Prejudicado.

(...)

8 QUESITOS DO AUTOR

1) O Expert pode definir quais as lesões/enfermidades tidas pela autora?

R.: A autora foi acometida por parestesia do nervo alveolar inferior esquerdo decorrente de exodontia de terceiro molar inferior esquerdo.

1.1) Desde quando está acometida de tais lesões?

R.: Desde dois dias após o ato cirúrgico (21/07/2016).

1.2) A evolução das lesões ocorreu de forma gradativa ou repentina?

R.: A evolução da parestesia se deu de modo repentino, logo após a remoção cirúrgica dos terceiros molares.

2) A autora, avaliada pela Cirurgiã Buco-Maxilo-Facial da Marinha do Brasil, Dra. Camila Sonego em 27/07/2016, teve diagnosticada “Parestesia do nervo dentário inferior”, após a realização de procedimento cirúrgico dentário para extração dos terceiros molares inferiores (“38” e “48”), sendo que após a realização de mapeamento sensitivo, concluiu-se que a autora necessita do acompanhamento fisioterápico e medicamentoso para revisão do quadro clínico. Assim, diga o Sr. Perito se as doenças que acometem a autora causam incapacidade laborativa?

R.: A parestesia da região lábio inferior e interna da boca que acometeu a autora causou desconforto e dificuldade na fala e deformidade estética durante os movimentos faciais, sendo a mesma submetida a tratamento fisioterápico e medicamentoso pela Marinha. A autora relata que permaneceu realizando seu trabalho normalmente até dia 8/08/2016, momento da baixa. No momento da perícia a autora não mais possui sequelas fonéticas, estéticas ou motoras e sentitivas.

2.1) Analisando em conjunto à atividade laborativa da autora (atendimento dos pacientes em consulta de emergência na triagem do ambulatório) com as debilidades existentes, falta de sensibilidade do lábio inferior, dificuldades de expressar a fala e ainda repuxamento do lábio inferior para o lado esquerdo, pode a mesma realizar seu trabalho, sem que coloque em risco sua integridade física, ou agrave seu estado de saúde?

R.: A autora relatou dificuldade de atendimento ao público devido à dificuldade em articular palavras, mas não deixou de cumprir as suas funções e nem foi realocada em outra função neste período até a baixa em agosto de 2016.

2.2) A incapacidade/debilidade para o trabalho da autora sobreveio em consequência de doença, moléstia ou enfermidade adquirida em tempo de paz, com relação de causa e efeito com o procedimento cirúrgico dentário efetuado pelo próprio serviço odontológico prestado pela Marinha aos seus integrantes?

R.: Há nexo de causalidade entre a conduta cirurgia de terceiro molar inferior esquerdo com a parestesia em região labial e facial inferior esquerda.

2.3) Em caso de constatar-se a incapacidade/debilidade temporária para o trabalho, diga o Sr. Perito qual o tempo indicado para recuperação da autora e retorno de suas atividades laborativas sem prejuízo de sua saúde?

R.: A autora retornou às suas atividades logo após os três dias de atestado odontológico decorrente do ato cirúrgico. Não restou configurada a incapacidade para as ocupações habituais. Pode ter havido debilidade parcial da função fonética decorrente da paralisia, mas no momento da perícia não restam sequelas.

3) Considerando em 27/07/2016, a partir de uma inspeção de saúde e mapeamento sensitivo dentro da própria Marinha, foi constatado que a autora teria “Parestesia do nervo dentário inferior”, com a necessidade de tratamento fisioterápico de 03 a 05 vezes por semana, além do uso de medicamentos, esclareça o Sr. Perito se a continuidade no desempenho as suas atividades subordinadas na íntegra, com rotinas exaustivas de plantão e regime de sobreaviso, com jornadas de trabalho superiores a 60 horas semanais, foram capazes de acarretar agravamento das lesões acometidas à autora?

R.: A continuidade do serviço e jornada de trabalho não agravariam o estado de saúde da autora. A falta de fisioterapia e medicamentos sim levariam a um maior tempo ou impossibilitariam a recuperação total da autora. Quando o tratamento terminou em 14/02/2017 a autora relatou maior demora na remissão total dos sintomas que só se deu em julho do mesmo ano.

4) Pode o Sr. Perito ATESTAR que a autora é portadora de lesão/enfermidade incapacitante de forma definitiva para todo e qualquer trabalho de forma geral? Há relação com o procedimento cirúrgico realizado pela própria Marinha do Brasil, enquanto integrante da Instituição e em pleno desenvolvimento de suas atividades laborais?

R.: Não resta configurado a incapacidade permanente para o trabalho ou enfermidade incurável, visto que a autora já está curada e sem sequelas.

5) A autora fez tratamento fisioterápico e medicamentoso visando minimizar/recuperar a lesão causada pela “Parestesia do nervo dentário”?

R: Sim, a autora fez uso de medicação (Citoneurin) e fisioterapia (44 sessões)

5.1) Quais foram os efeitos do tratamento e procedimento cirúrgico, houve melhora no quadro?

R.: Houve total remissão do quadro.

6) Pode o Sr. Perito ATESTAR que tais doenças/enfermidades tornam a autora permanentemente incapaz para o trabalho e, ainda, insusceptível de reabilitação?

R.: Vide resposta ao quesito 5.1. Não resta incapacidade ou invalidez permanente.

7) Se possível a recuperação, qual o prazo provável para que a mesma ocorra?

R.: A autora está totalmente recuperada.

Eis a conclusão exposta no laudo pericial:

6 CONCLUSÃO

Diante do exposto, destituída de qualquer parcialidade ou interesse, a não ser o de contribuir com a verdade, posso concluir afirmando que, dado o estudo do processo e das diligências realizadas, que há nexo de causalidade entre o fato cirurgia de terceiro molar inferior esquerdo com a parestesia de lábio inferior de mesmo lado e tecidos adjacentes.

No momento da perícia não restam sequelas ou incapacidades da autora para o trabalho.

Ressalta-se que ficou resguardado o direito da autora ao tratamento médico-odontológico, conforme a Portaria 346, firmada pelo Comandante do 5º Distrito Naval em 10 de agosto de 2016 (Evento 4), com o que a ex-militar permaneceu adida à PNRG, com vista à reversão do quadro clínico, malgrado ausente incapacidade laboral ou nexo com a prestação do Serviço.

Quanto ao pedido de indenização por danos materiais decorrentes da jornada de trabalho excessiva e sem intervalos, do exame dos autos constata-se que as atividades desempenhadas pela autora, profissional da área da saúde, incluem, por conta da sua natureza, plantões e serviços na área de saúde. A Portaria nº 87/DGPM, de 12 de setembro de 2014 (Evento 72, OFIC13), esclarece que as atividades técnico-profissionais de saúde se revestem de características e atributos específicos, que demandam flexibilidade no cumprimento das rotinas diárias, exigindo um horário de trabalho diferenciado; e, ainda, que os militares sujeitam-se à chamada disponibilidade permanente por meio da qual se mantêm disponível para o serviço ao longo das 24 horas do dias, e mesmo quando escalados para prestarem Serviço de Estado, após a passagem do Serviço, permanecem trabalhando na Organização Militar (OM).

Ademais, não restou comprovado nos autos, por meio idôneo, que a autora estava submetida a "jornadas exaustivas", tampouco superiores a 60 (sessenta) horas semanais.

Assim, descabida indenização por danos materiais, devendo ser mantida a sentença que julgou improcedentes os pedidos.

Devolução de valores - antecipação de tutela revogada

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.401.560, publicado em 13/10/2015, efetuado em regime de recurso repetitivo, entendeu possível a repetição de valores recebidos do erário no influxo dos efeitos de antecipação de tutela posteriormente revogada, em face da precariedade da decisão judicial que a justifica, ainda que se trate de verba alimentar e esteja caracterizada a boa-fé subjetiva, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. ARTIGO 115 DA LEI 8.213/1991. CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 2/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça." 2. Firmou-se em sede de representativo de controvérsia a orientação de que a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.

3. A principal argumentação trazida pela embargante consiste em que a tutela antecipada que lhe reconheceu o direito à aposentadoria por idade rural, posteriormente, revogada pelo Tribunal a quo, foi concedida de ofício pelo Magistrado de primeiro grau, sem que houvesse requerimento da parte nesse sentido.

4. A definitividade da decisão que antecipa liminarmente a tutela, na forma do artigo 273 do CPC/1973, não enseja a presunção, pelo segurado, de que os valores recebidos integram, em definitivo, o seu patrimônio. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada, consoante artigo 273, § 2º, do CPC/1973.

5. Quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível. Nos dizeres do Ministro Ari Pargendler, que inaugurou a divergência no âmbito do julgamento do representativo da controvérsia, mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo que recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no Juiz, ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária.

6. Do texto legal contido no artigo 115 da Lei 8.213/1991, apesar de não expressamente prevista norma de desconto de valores recebidos a título de antecipação da tutela posteriormente revogada, é possível admitir, com base no inciso II e, eventualmente, no inciso VI, o ressarcimento pretendido.

7. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no REsp 1401560/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/04/2016, DJe 02/05/2016) (Grifei)

Tratando-se de recurso julgado em regime repetitivo, impõe-se a esta Corte render-se aos argumentos do Superior Tribunal de Justiça, entendendo devido o ressarcimento dos valores recebidos por força de tutela antecipada posteriormente revogada.

Ressalte-se, contudo, que tal interpretação deve ser observada com temperamentos, impondo-se a devolução apenas nos casos em que a medida antecipatória/liminar não tenha sido confirmada em sentença ou em acórdão, porquanto nas demais situações, embora permaneça o caráter precário do provimento, presente se fez uma cognição exauriente acerca das provas e do direito postulado, o que concretiza a boa-fé objetiva do servidor.

Nesta linha de raciocínio, examinando os Embargos de Divergência nº 1.086.154, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada em 20/11/2013, por maioria, deixou assentado que 'Não está sujeito à repetição o valor correspondente a benefício previdenciário recebido por determinação de sentença que, confirmada em segunda instância, vem a ser reformada apenas no julgamento de recurso especial' (EREsp. 1.086.154-RS - Min. Nancy Andrighi - D.J. 19/03/2014).

Sustenta a eminente Relatora que:

A dupla conformidade entre a sentença e o acórdão gera a estabilização da decisão de primeira instância, de sorte que, de um lado, limita a possibilidade de recurso do vencido, tornando estável a relação jurídica submetida a julgamento; e, de outro, cria no vencedor a legítima expectativa de que é titular do direito reconhecido na sentença e confirmado pelo Tribunal de segunda instância.

Essa expectativa legitima de titularidade do direito, advinda de ordem judicial com força definitiva, é suficiente para caracterizar a boa-fé exigida de quem recebe a verba de natureza alimentar posteriormente cassada, porque, no mínimo, confia - e, de fato, deve confiar - no acerto do duplo julgamento.

(...) a ordem de restituição de tudo o que foi recebido, seguida à perda do respectivo benefício, fere a dignidade da pessoa humana e abala a confiança que se espera haver dos jurisdicionados nas decisões judiciais.

Conforme referido linhas acima, tenho que o mesmo raciocínio deve ser conferido aos casos em que, embora não presente a dupla conformidade, haja confirmação do direito em sentença ou concessão do objeto almejado em acórdão, eis que examinada a prova e o direito em cognição exauriente por magistrado.

Neste altura, importa referir que, se é dado ao homem médio criar expectativa legítima (boa-fé objetiva) na irrepetibilidade de verba paga por interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração - matéria reconhecida pela União por meio da edição da Súmula nº 34/AGU -, com muito mais força se mostra presente a boa-fé objetiva nos casos em que o direito é confirmado por um magistrado em cognição exauriente.

De outro lado, calha mencionar que não se está fazendo letra morta ao art. 297, § único, ao art. 519 e ao art. 296, bem como ao art. 520, I e II, que determinam a restituição ao estado anterior das partes em caso de reforma do julgado que ensejou a percepção de tutela provisória e o cumprimento provisório da sentença, respectivamente, porque tais dispositivos, embora constitucionais, devem ser lidos em interpretação conforme a Constituição, não maculando princípio fundamental da República, insculpido no art. 1º, III, da CF/88, que é a dignidade da pessoa humana, menos ainda afrontando a segurança jurídica consubstanciada na sedimentada jurisprudência que, por anos, assentou a irrepetibilidade da verba alimentar.

Assim, sopesando todas as questões acima delineadas, tenho que a melhor interpretação a ser conferida aos casos em que se discute a (ir)repetibilidade da verba alimentar percebida por servidor civil deve ser a seguinte:

a) deferida a liminar/tutela antecipada no curso do processo, posteriormente não ratificada em sentença, forçoso é a devolução da verba recebida precariamente;

b) deferida a liminar/tutela antecipada no curso do processo e ratificada em sentença, ou deferida na própria sentença, tem-se por irrepetível o montante percebido;

c) deferido o benefício em sede recursal, igualmente tem-se por irrepetível a verba.

No caso dos autos, a parte autora percebeu o pagamento do soldo demais vantagens remuneratórias por força de tutela antecipada concedida no ev. 4 do processo de origem e revogada em sede de agravo de instrumento por esta 3ª Turma. Dessa forma, o montante recebido afigura-se repetível, conforme reconhecido na sentença.

Honorários Advocatícios

Considerando a improcedência do pedido, mantenho as custas e honorários conforme fixados na sentença. Contudo, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 2%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015.

Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000836053v24 e do código CRC aa954b8b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 30/1/2019, às 12:41:32

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:46:31.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005288-67.2016.4.04.7101/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: DIANE BARROS DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO: INGRID DA SILVA CAMEJO WIETH

ADVOGADO: SERGIO LIPINSKI BRANDÃO JUNIOR

ADVOGADO: FABRÍCIO CAGOL

ADVOGADO: IGOR DE OLIVEIRA ZIBETTI

ADVOGADO: GUILHERME ACOSTA MONCKS

ADVOGADO: NICOLE RODRIGUES FERREIRA

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. MILITAR. LICENCIAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR danos morais E MATERIAIS. DESCABIMENTO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS EM RAZÃO DA TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. CABIMENTO. PRECEDENTE DO STJ EM RECURSO REPETITIVO.

1. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada.

2. A indenização por danos morais em razão do licenciamento de militar acometido de moléstia vinculada ao exercício das atividades somente é possível quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento abusivo ou ilegal por parte da Administração. Constatado por perícia médica judicial que a lesão sofrida pela autora tinha natureza temporária, não tinha caráter incapacitante e não tinha relação de causa e efeito com o serviço, tendo a autora atendido seu direito a tratamento de saúde e trabalhado apenas uma semana após a lesão que apenas dificultou temporariamente a sua comunicação, não se pode cogitar de dano moral na hipótese.

3. As atividades desempenhadas pela autora, profissional da área da saúde, incluem, por conta da sua natureza, plantões e serviços na área de saúde. A Portaria nº 87/DGPM, de 12 de setembro de 2014 (Evento 72, OFIC13), esclarece que as atividades técnico-profissionais de saúde se revestem de características e atributos específicos, que demandam flexibilidade no cumprimento das rotinas diárias, exigindo um horário de trabalho diferenciado; e, ainda, que os militares sujeitam-se à chamada disponibilidade permanente por meio da qual se mantêm disponível para o serviço ao longo das 24 horas do dias, e mesmo quando escalados para prestarem Serviço de Estado, após a passagem do Serviço, permanecem trabalhando na Organização Militar (OM). Ademais, não restou comprovado nos autos que a autora estava submetida a "jornadas exaustivas", tampouco superiores a 60 (sessenta) horas semanais. Assim, descabida a indenização por danos materiais.

4. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.401.560, efetuado em regime de recurso repetitivo, entendeu possível a repetição de valores recebidos do erário no influxo dos efeitos de antecipação de tutela posteriormente revogada, em face da precariedade da decisão judicial que a justifica, ainda que se trate de verba alimentar e esteja caracterizada a boa-fé subjetiva.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 29 de janeiro de 2019.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/01/2019

Apelação Cível Nº 5005288-67.2016.4.04.7101/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

APELANTE: DIANE BARROS DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO: INGRID DA SILVA CAMEJO WIETH

ADVOGADO: SERGIO LIPINSKI BRANDÃO JUNIOR

ADVOGADO: FABRÍCIO CAGOL

ADVOGADO: IGOR DE OLIVEIRA ZIBETTI

ADVOGADO: GUILHERME ACOSTA MONCKS

ADVOGADO: NICOLE RODRIGUES FERREIRA

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

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