Agravo de Instrumento Nº 5041055-85.2023.4.04.0000/SC
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
AGRAVANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC
AGRAVADO: HAMILTON FILIPE CORREIA DE MALFUSSI
ADVOGADO(A): RAFAEL SANGUINE (OAB SC030737)
ADVOGADO(A): FELIPE CHECHI OTT (OAB SC024377)
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida em cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, nos seguintes termos:
I - RELATÓRIO.
No , a executada impugnou a execução individual de sentença coletiva que, nos autos 5015057-98.2013.404.7200, reconheceu o direito à percepção de adicional noturno e horas extras usando fator de divisão 200, em vez de 240. Valorada em R$ 36.589,19, a impugnante entendeu ser devido apenas R$ 27.347,27.
Sustenta, em resumo, excesso de execução, porque o cálculo inclui reflexos na gratificação natalina e no adicional de férias. Afirma, ainda, que o exequente inclui juros moratórios superiores aos devidos no cálculo, além de computar meses sem recebimento para fins de apuração do RRA.
A parte exequente manifestou-se no .
Foram expedidas as requisições do incontroverso, com depósitos demonstrados nos eventos 37 e 38.
Vieram os autos conclusos para análise da impugnação.
É o relatório.
Decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO.
A gratificação natalina e o terço de férias têm como base de cálculo a remuneração regularmente recebida pelo servidor público.
De fato, diz a Lei 8.112/1990:
Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. [...]
Art. 61. Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) [...]
II - gratificação natalina; [...]
VII - adicional de férias; [...]
Art. 63. A gratificação natalina corresponde a 1/12 (um doze avos) da remuneração a que o servidor fizer jus no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano. [...]
Art. 76. Independentemente de solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração do período das férias.
Como se vê, o cálculo dessas parcelas independe de solicitação e é feito diretamente a partir da remuneração tida como base para elas (seja a do mês de dezembro, seja a do mês de férias).
Aliás, a sentença foi clara no seu dispositivo ao "condenar a UFSC ao pagamento das diferenças remuneratórias".
Logo, as diferenças nestas (remuneração) devem refletir aquelas (parcelas calculadas com base na remuneração), de modo que nada há a reparar no cálculo elaborado pela exequente, no ponto.
Quanto às demais teses levantadas pela UFSC, entendo que lhe assiste razão.
Ao contrário do que defende a parte exequente, apesar da sentença () condenar a executada ao pagamento dos valores acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês, a decisão que julgou a apelação interposta () fez referência expressa à aplicabilidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, no que tange ao percentual de juros, na atualização do débito. Assim, analisando o caso sob o prisma do artigo 1.008 do Código de Processo Civil, tem-se que não há falar em "coisa julgada" quanto ao percentual pleiteado pelo exequente (1% ao mês), devendo incidir a sucessão de percentuais aplicáveis às condenações da Fazenda Pública (não tributárias).
Por fim, quanto ao RRA, também assiste razão à executada, porquanto o demonstrativo de cálculos elaborado pela parte exequente inclui, dentre as 142 parcelas consideradas para tal finalidade, meses em que não houve pagamento de qualquer valor.
O demonstrativo de cálculos, destarte, deverá ser retificado pela Contadoria Judicial.
III - DISPOSITIVO.
Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE a impugnação oposta pela executada, REJEITANDO-A, no que tange ao pedido de exclusão dos reflexos relativos à gratificação natalina e adicional de férias no montante executado, mas DETERMINANDO A RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS, com a correção do percentual de juros moratórios e o número de parcelas consideradas na apuração do IRPF pelo RRA, nos termos da fundamentação.
Sem condenação da UFSC em honorários (Súmula 519, do STJ). Condeno o exequente ao pagamento de honorários em favor da Procuradoria Federal atuante na defesa da executada, os quais fixo em 10% sobre o valor do excesso de execução a ser apurado.
Intimem-se.
Operada preclusão, prossiga-se a execução, remetendo-se os autos ao Núcleo de Cálculos Judiciais, para apuração do valor efetivamente devido, com base na fundamentação.
Após, expeçam-se as requisições complementares, acaso apurada a existência de diferença.
Em suas razões, a Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC defendeu que: (1) Quanto às férias, argui-se a orientação do TRF4: “forçoso concluir que, diante do Tema 163 do Supremo Tribunal Federal, não incide adicional noturno sobre adicional de férias, por ser verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público e, portanto, verba não permanente” (TRF4 – 4ª T – AI n. 5042034-81.2022.4.04.0000 – Rel. Sérgio Renato Tejada Garcia – j. 12.04.2023); e (2) No que pertine à gratificação natalina, o adicional noturno não influi no seu pagamento, conforme decidido pela TRU4: “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PAGAMENTO DE FÉRIAS E DA GRATIFICAÇÃO NATALINA. IMPOSSIBILIDADE. Tratando-se de parcela pro labore faciendo, o adicional noturno não se incorpora à remuneração para fins de cálculo da férias e da gratificação natalina. O conceito de remuneração, previsto no art. 41 da Lei nº 8.112/90, só abrange as vantagens pecuniárias de natureza permanente, não alcançando o adicional noturno” (TRU-4ª Região –IUJEF n. 5048979-76.2012.4.04.7100 - Rel. Nicolau Konkel Júnior – j. 11.03.2016). Com base nesses fundamentos, o provimento.
Intimado(a) o(a) agravado(a) a apresentar contrarrazões, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Esta Corte já se manifestou sobre o tema especificamente em relação à sentença proferida na ação coletiva n.º 5015057-98.2013.4.04.7200, in verbis:
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CALCULO. ADICIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDENCIA. DÉCIMO TERCEIRO. INCIDENCIA. FRACIONAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM EXECUÇÃO DE AÇÃO COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO EM PARTE. 1.O adicional noturno deve ser calculado com base na remuneração do servidor, incluídos o vencimento básico e demais vantagens permanentes estabelecidas em lei. Excluem-se da base de cálculo, além dos adicionais, as parcelas eventuais e de caráter transitório ou indenizatório, 2.O STF, por ocasião do julgamento dos REs nºs 593068, na sistemática dos recursos especiais em repercussão geral (Tema 163), manifestou-se no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre nenhuma verba que não se incorpore aos proventos de aposentadoria, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade. 3.Diante do Tema 163 do Supremo Tribunal Federal, não incide adicional noturno sobre adicional de férias, por ser verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público e, portanto, verba não permanente. 4.A incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a gratificação natalina é matéria sumulada pelo Supremo Tribunal Federal. 5.Os honorários advocatícios constituem crédito único e indivisível, de modo que o fracionamento da execução de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em ação coletiva contra a Fazenda Pública, proporcionalmente às execuções individuais de cada beneficiário, viola o § 8º do artigo 100 da Constituição Federal. 6.Agravo provido em parte. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5042034-81.2022.4.04.0000, 4ª Turma, Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/04/2023)
Para evitar tautologia, transcrevo e adoto como razões de decidir os fundamentos elencados no voto condutor do julgado:
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida nos autos de cumprimento de sentença, com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, rejeito a impugnação ao cumprimento de sentença apresentada pela Universidade Federal de Santa Catarina.
Intimem-se.
Preclusão a decisão, expeça-se a requisição de pagamento.
Em suas razões, o(a) agravante alegou que (1) O adicional noturno incide sobre a hora normal de trabalho do servidor, considerado o vencimento básico, acrescido de vantagens pecuniárias permanentes, conforme demonstrado na memória de cálculo que embasou a impugnação. Por tal motivo, o adicional noturno não incide sobre férias e décimo-terceiro salário; (2) se tem por vedada a possibilidade de execução fracionada dos honorários sucumbenciais do advogado, fixado na fase de conhecimento, em tantas execuções individuais quantas forem as partes substituídas; (3) a decisão agravada divergiu do entendimento firmado pelo Plenário do STF, no sentido da impossibilidade de execução de honorários advocatícios, considerada sua natureza una e indivisível, de forma fracionada em relação a cada beneficiário substituído. A vexata quaestio veicula tema constitucional (artigo 100, § 8º, da Constituição Federal), que transcende os limites subjetivos da causa, especialmente em razão da multiplicidade de recursos extraordinários a versarem idêntica controvérsia. Requer que seja dado provimento ao recurso a fim de que seja reformada a decisão proferida no Ev.18 dos autos de origem, para o fim de que seja acolhida a impugnação ao cumprimento de sentença ().
Os agravados apresentaram contrarrazões(). Após, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Os autos se origem tratam-se de cumprimento de sentença oriundo da ação coletiva 5015057-98.2013.4.04.7200/SC, que reconheceu o direito dos substituídos, ao cálculo do adicional noturno e das horas extras, considerando o “fator de divisão” 200, bem como às diferenças pretéritas, considerando a prescrição quinquenal.
A Universidade Federal de Santa Catarina apresentou impugnação ao cumprimento de sentença, no qual asseverou que o exame contábil detectou excesso de R$ 1.194,71 ( mil, cento e noventa e quatro reais e setenta e um centavos) em virtude da inclusão de adicional de férias e gratificação natalina na base de cálculo. Impugnou, ainda, o valor de R$ 9.537,84 (nove mil, quinhentos e trinta e sete reais e oitenta e quatro centavos) a título de honorários de sucumbência devidos no conhecimento.
Em virtude da impugnação, o Juízo a quo assim decidiu():
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de impugnação ao cumprimento de sentença apresentada pela UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC em desfavor dos exequentes acima especificados.
O impugnante aduziu que há excesso na execução proposta, sob a alegação de que o exame contábil detectou excesso de R$ 1.194,71 (um mil, cento e noventa e quatro reais e setenta e um centavos), tendo em vista a inclusão indevida da Gratificação Natalina e 1/3 de férias e, ainda, de R$ 9.537,84 (nove mil, quinhentos e trinta e sete reais e oitenta e quatro centavos) a título de honorários de sucumbência devidos no conhecimento.
Alegou que a Gratificação Natalina e 1/3 de férias não devem servir de base de cálculo, já que não possuem caráter permanente de remuneração. No que se refere aos honorários advocatícios, alegou que constituem crédito único e indivisível, de modo que o fracionamento da execução de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em ação coletiva contra a Fazenda Pública, proporcionalmente às execuções individuais de cada beneficiário, viola o § 8º do artigo 100 da Constituição Federal.
A parte exequente se manifestou no ev. 16.
É o relatório. Decido.
Trata-se de impugnação à execução de título judicial coletivo que reconheceu o direito dos substituídos, ao cálculo do adicional noturno e das horas extras, considerando o “fator de divisão” 200, bem como às diferenças pretéritas, considerando a prescrição quinquenal.
- Gratificação Natalina e 1/3 de férias na base de cálculo
No que se refere à base de cálculo de diferenças relativas a horas extras e adicional noturno, a jurisprudência é pacífica no sentido de que a gratificação natalina e o 1/3 de férias são verbas remuneratórias.
Em situações ordinárias, em que há o efetivo gozo das férias, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII.
Note-se, inclsuive, que o STF, em 28/08/2020, finalizou julgamento virtual do RE 1.072.485, cadastrado sob o Tema 985, cuja Repercussão Geral havia reconhecido, firmando tese nos seguintes termos: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.", o que evidencia a sua natureza remuneratória.
No que se refere a gartificação natalina, há muito restou consignada a sua natureza remuneratória, nos termos da Súmula 687 do STF.
Assim, se à época o(a) servidor(a) fazia jus ao recebimento do terço constitucional de férias e gratificação natalina (décimo terceiro salário), tais verbas devem ser incluídas na base de cálculo do valor devido.
- Honorários Advocatícios no cumprimento
A impugnante alega que os honorários constituem crédito único e indivisível, de modo que o fracionamento da execução de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em ação coletiva contra a Fazenda Pública, proporcionalmente às execuções individuais de cada beneficiário, viola o § 8º do artigo 100 da Constituição Federal.
Não prosperam as alegações da impugnante, uma vez que ao contrário do alegado, a tese apresentada refere-se aos honorários relativos à fase de execução e não de conhecimento. Senão vejamos a tese do STF firmada no RE 1.309.081/MA, Rel. Min. LUIS FUX, Dje 18/06/2021, Pleno, com a seguinte Ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO COLETIVA. FRACIONAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM RELAÇÃO AO CRÉDITO DE CADA BENEFICIÁRIO SUBSTITUÍDO PARA PAGAMENTO VIA REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR - RPV. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 100, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
Sendo assim, rejeito a impugnação no ponto.
- Honorários Advocatícios no cumprimento
De acordo com o entendimento do STF, firmado por ocasião do julgamento do RE 420.816, três situações distintas podem surgir acerca da fixação de honorários em execuções movidas contra a Fazenda Pública, quais sejam: (a) são devidos honorários advocatícios nas execuções contra a Fazenda Pública ajuizadas antes da publicação da MP 2.180/35; (b) não são devidos honorários para as execuções contra a Fazenda Pública não embargadas e ajuizadas após a publicação da referida MP, nos casos em que o pagamento venha a ser efetuado por meio de precatório; e (c) são devidos honorários nas execuções, inclusive não embargadas, em que o pagamento é realizado por RPV e desde que não tenha havido o cumprimento espontâneo da obrigação.
O atual CPC incorporou o entendimento dado pelo STF à questão e definiu que não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada. É esse o teor do seu art. 85, §7º.
No caso de cumprimento de sentença que enseje a expedição de requisição de pequeno valor - RPV, são devidos honorários advocatícios ao exequente, nos termos do artigo 85, §1º, do CPC, independentemente do oferecimento ou não de impugnação pela Fazenda Pública, consoante entendimento consolidado no âmbito do TRF da 4ª Região(AG 5035697-18.2018.404.0000, Quarta Turma, decisão de 28/11/2018, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle).
Na espécie, ainda que em consideração ao precedente do STF (RE 1.309.081/MA, Rel. Min. LUIS FUX, Dje 18/06/2021, Pleno), citado no tópico anterior, não se permita o fracionamento dos honorários em relação a cada exequente, é possível a expedição de RPV, uma vez que somados os honorários referentes a cada exequente totalizam, apenas, R$ 9.537,84, estando dentro do teto de 60 salários mínimos para a expedição de RPV.
Desta forma, sendo possível a expedição de RPV, entendo serem cabíveis honorários advocatícios no cumprimento, os quais fixo em 10% do crédito exequendo.
Honorários advocatícios - Impugnação
Não são devidos honorários em razão do rejeição da impugnação. Nesse sentido, a Súmula 519 do STJ: "Na hipótese de rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença, não são cabíveis honorários advocatícios".
Ante o exposto, rejeito a impugnação ao cumprimento de sentença apresentada pela Universidade Federal de Santa Catarina.
Intimem-se.
Preclusão a decisão, expeça-se a requisição de pagamento.
Contra esta decisão, o(a) agravante agora se insurge. Passo a decidir.
1. Gratificação Natalina e 1/3 de férias na base de cálculo
O juízo a quo rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença, ao fundamento de que a jurisprudência é pacífica no sentido de que a gratificação natalina e o 1/3 de férias são verbas remuneratórias. Em situações ordinárias, em que há o efetivo gozo das férias, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII.
A agravante sustenta que O adicional noturno incide sobre a hora normal de trabalho do servidor, considerado o vencimento básico, acrescido de vantagens pecuniárias permanentes, conforme demonstrado na memória de cálculo que embasou a impugnação. Por tal motivo, o adicional noturno não incide sobre férias e décimo-terceiro salário.
Os artigos 41 e 49 da Lei n.º 8.112/1991 dispõem que:
Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.
(...)
Art. 49. Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens:
I - indenizações;
II - gratificações;
III - adicionais.
§ 1º As indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito.
§ 2º As gratificações e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou provento, nos casos e condições indicados em lei
Com efeito, o adicional noturno deve ser calculado com base na remuneração do servidor, incluídos o vencimento básico e demais vantagens permanentes estabelecidas em lei. Excluem-se da base de cálculo, além dos adicionais, as parcelas eventuais e de caráter transitório ou indenizatório, tais como abono de permanência, auxílio-alimentação, auxílio-saúde e outras verbas recebidas, que, inclusive, não teriam reflexo no cálculo dos proventos e/ou que estariam isentas da contribuição previdenciária.
Esta Turma tem adotado entendimento sobre o caráter permanente da gratificação natalina e do adicional de 1/3 de férias e consequente incorporação à base do cálculo do adicional noturno:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. LICENÇA-PRÊMIO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO FÉRIAS, TERÇO DE FÉRIAS E GRATIFICAÇÃO NATALINA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO RECURSAL. 1. É entendimento consolidado desta Corte que a licença-prêmio não gozada, e convertida em pecúnia, deve ser calculada com base na última remuneração do servidor quando em atividade, computando-se todas as verbas de natureza permanente, dentre as quais incluem-se, ainda que proporcionalmente, as férias, o terço constitucional de férias, a gratificação natalina, o adicional de insalubridade, o adicional noturno, o auxílio-alimentação, o auxílio-transporte, a rubrica saúde suplementar e o abono de permanência. 2. O fato de tais rubricas não serem pagas ao servidor mensalmente não lhes retira o caráter permanente, tendo em vista o seu pagamento ser obrigatório nas datas fixadas em lei e estar diretamente ligado à prestação regular de serviço por determinado período de tempo. 3. Mantidos os honorários advocatícios fixados na sentença, majorando-se a referida verba em 2%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015, tendo em vista o trabalho adicional do procurador da parte autora na fase recursal. (TRF4, AC 5025292-17.2019.4.04.7200, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 07/12/2022)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇAS PRÊMIO NÃO USUFRUÍDAS CONVERTIDAS EM PECÚNIA. REAJUSTE DE 3,17%. ANUÊNIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O título judicial que reconhece o direito à conversão da licença-prêmio em pecúnia assegura a recomposição da remuneração com o reajuste de 3,17% e as diferenças de anuênios das parcelas em execução. 2. É firme, na jurisprudência desta Corte, o entendimento no sentido de que a licença-prêmio não usufruída convertida em pecúnia deve ser calculada com base na última remuneração do servidor em atividade, computando-se, para esse fim, todas as parcelas de caráter permanente, dentre as quais se incluem, ainda que proporcionalmente, as férias e a gratificação natalina., 3. "Não são cabíveis honorários advocatícios pela rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença", mas "apenas no caso de acolhimento da impugnação, ainda que parcial, serão arbitrados honorários em benefício do executado, com base no art. 20, § 4º, do CPC" (STJ, REsp 1.134.186, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 21/10/2011). Não obstante, se não houve o arbitramento de honorários advocatícios relativos ao cumprimento de sentença, o juiz poderá fixa-los na decisão que aprecia a impugnação oposta pelo executado. (TRF4, AG 5042479-36.2021.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 18/11/2022)
No entanto, o STF, por ocasião do julgamento dos REs nºs 593068, na sistemática dos recursos especiais em repercussão geral (Tema 163), manifestou-se no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre nenhuma verba que não se incorpore aos proventos de aposentadoria, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.
A tese foi assim definida:
"Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade."
Segue ementa do julgado:
Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019, grifei)
Dessa forma também tem decidido o Superior Tribunal de Justiça (grifei):
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO NATALINA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DESCONFORMIDADE COM ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE N. 593.068/SC. ADEQUAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça, de maneira excepcional, admite o manejo dos aclaratórios para adequação da decisão à orientação firmada em recursos julgados pelo rito dos repetitivos. Precedente: EDcl no AgRg nos EREsp n. 924.992/PR, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe de 29/5/2013. 2. Entendia o STJ ser devida a incidência de contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina, por possuir esta verba caráter permanente, integrando o conceito de remuneração, conforme julgamento realizado pela Primeira Seção, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. Esse entendimento foi superado quando, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada em 11/10/2018, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.068/SC (DJe de 22/3/2019), pacificou a tese de que "não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade". 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso especial da entidade de representação, declarando a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de gratificação natalina pelos servidores públicos associados. (STJ, EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.346.602/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 31/8/2022.)
Forçoso concluir que, diante do Tema 163 do Supremo Tribunal Federal, não incide adicional noturno sobre adicional de férias, por ser verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público e, portanto, verba não permanente.
O mencionado julgado, porém, não trata acerca da gratificação natalina (décimo terceiro). Contudo, a incidência da contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina é matéria sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:
Súmula 688 É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário”.
Insta ressaltar que a Suprema Corte tem, de maneira pacífica, aplicado a mencionada súmula aos servidores públicos federais:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. DÉCIMOTERCEIRO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 688. INCIDÊNCIA. 1. É entendimento sumulado nesta Corte a possibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre o décimoterceiro. Aplicação da Súmula 688 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multaprevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Incabível a aplicação do disposto no art. 85, § 11, do CPC (Súmula 512 do STF).” (ARE 1081699 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 16/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe059 DIVULG 26-03-2018 PUBLIC 27-03-2018)
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 688/STF. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 883705 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 10-09-2015 PUBLIC 11-09-2015)
No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
[…] 4. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção do STJ é no sentido de que "o décimo-terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária. Precedentes: AgInt no AREsp 934.032/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/10/2016; AgRg no AREsp 499.987/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 30/09/2015.
5. Agravo interno não provido.(STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1652746/PR, rel. Benedito Gonçalves, DJe 29maio2017)
Assim, incide a contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina (décimo terceiro salário), inclusive quando indenizada na rescisão do contrato de trabalho, havendo, portanto, a incidência do adicional noturno sobre o valor recebido a título de décimo terceiro.
Forçoso concluir, portanto, que:
(1) O adicional de 1/3 não é verba incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, portanto, quanto a este ponto, assiste razão à parte agravante, não havendo incidência do adicional noturno quanto ao adicional de um terço de férias;
(2) Por outro lado, incide o adicional noturno sobre o valor recebido a título de gratificação natalina, não comportando provimento o agravo de instrumento quanto a este ponto.
2. Do fracionamento dos honorários advocaticios
Com relação ao fracionamento dos honorários advocatícios fixados em ação coletiva (tema n.º 1.142), o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário n.º 1.309.081, sob a sistemática de repercussão geral, manifestou-se nos seguintes termos:
Os honorários advocatícios constituem crédito único e indivisível, de modo que o fracionamento da execução de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em ação coletiva contra a Fazenda Pública, proporcionalmente às execuções individuais de cada beneficiário, viola o § 8º do artigo 100 da Constituição Federal. (grifei)
Eis a ementa do referido julgado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO COLETIVA. FRACIONAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM RELAÇÃO AO CRÉDITO DE CADA BENEFICIÁRIO SUBSTITUÍDO PARA PAGAMENTO VIA REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR - RPV. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 100, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
(STF, RE 1.309.081 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 06/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-117 DIVULG 17/06/2021 PUBLIC 18/06/2021)
Do voto condutor, extrai-se:
(...) No que se refere ao mérito da controvérsia, releva notar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto dos Embargos de Divergência no Recurso Extraordinário com Agravo 797.499 e nos Recursos Extraordinários 919.269, 919.793 e 930.251, todos de relatoria do Ministro Dias Toffoli, decidiu, por maioria, pela natureza una, indivisível e autônoma dos honorários advocatícios fixados de forma global sobre o valor da condenação, de modo que o fracionamento desse crédito único proporcionalmente ao percentual relativo a cada listisconsorte, viola o artigo 100, § 8º, da Constituição Federal. Confira-se, por exemplo, a ementa do RE 919.793-AgR-ED-EDv, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 26/6/2019: (...)
A decisão é vinculante para os demais órgãos do Poder Judiciário e tem eficácia retroativa (artigo 102, § 3º, da CRFB, c/c artigo 927, inciso III, do CPC), uma vez que não houve a modulação de seus efeitos.
Nessa linha:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA. EXECUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DO PROCESSO DE CONHECIMENTO. DESCABIMENTO. Consoante decisão proferida pelo STF com força de repercussão geral, descabe execução fracionada dos honorários advocatícios de sucumbência fixados em ação coletiva. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5046026-84.2021.4.04.0000, 3ª Turma, Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 15/03/2022)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AÇÃO COLETIVA Nº 2002.71.00.017431-3. EFICÁCIA DA MEDIDA CAUTELAR DE PROTESTO INTERRUPTIVO DE PRESCRIÇÃO Nº 5020160-22.2018.4.04.7100. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APROVEITAMENTO. EXECUÇÃO FRACIONADA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM AÇÃO COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.142 DO STF. 1. Enquanto meio apto a interromper a prescrição executória, o protesto interruptivo é eficaz também sobre os honorários advocatícios fixados em ação coletiva. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.142, firmou a tese de que "Os honorários advocatícios constituem crédito único e indivisível, de modo que o fracionamento da execução de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em ação coletiva contra a Fazenda Pública, proporcionalmente às execuções individuais de cada beneficiário, viola o § 8º do artigo 100 da Constituição Federal.". (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5052490-04.2020.4.04.7100, 4ª Turma, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 07/10/2022 - grifei)
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento, para reconhecer a impossibilidade de fracionamento dos honorários advocatícios, bem como excluir a incidência do adicional noturno quanto ao terço de férias.
Destarte, nos termos do acima exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento para excluir a incidência do adicional noturno quanto ao adicional de um terço de férias.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004345495v6 e do código CRC 294e0200.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5041055-85.2023.4.04.0000/SC
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
AGRAVANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC
AGRAVADO: HAMILTON FILIPE CORREIA DE MALFUSSI
ADVOGADO(A): RAFAEL SANGUINE (OAB SC030737)
ADVOGADO(A): FELIPE CHECHI OTT (OAB SC024377)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CALCULO. ADICIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDêNCIA. DÉCIMO TERCEIRO. INCIDÊNCIA.
1. O adicional noturno deve ser calculado com base na remuneração do servidor, incluídos o vencimento básico e demais vantagens permanentes estabelecidas em lei. Excluem-se da base de cálculo, além dos adicionais, as parcelas eventuais e de caráter transitório ou indenizatório,
2. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 593.068, na sistemática dos recursos extraordinários em repercussão geral (Tema nº 163), manifestou-se no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre nenhuma verba que não se incorpore aos proventos de aposentadoria, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade. Portanto, não incide adicional noturno sobre adicional de férias, por ser verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público e, portanto, verba não permanente.
3. Incide a contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina (décimo terceiro salário), inclusive quando indenizada na rescisão do contrato de trabalho, havendo, portanto, a incidência do adicional noturno sobre o valor recebido a título de décimo terceiro.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de março de 2024.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004345496v6 e do código CRC d61e3077.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 28/02/2024 A 06/03/2024
Agravo de Instrumento Nº 5041055-85.2023.4.04.0000/SC
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
AGRAVANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC
AGRAVADO: HAMILTON FILIPE CORREIA DE MALFUSSI
ADVOGADO(A): RAFAEL SANGUINE (OAB SC030737)
ADVOGADO(A): FELIPE CHECHI OTT (OAB SC024377)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 28/02/2024, às 00:00, a 06/03/2024, às 16:00, na sequência 209, disponibilizada no DE de 16/02/2024.
Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargador Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS
Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
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