APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5042512-81.2012.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN |
APELANTE | : | FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI |
APELANTE | : | SINDICATO DOS SERVIDORES FEDERAIS DO RIO GRANDE DO SUL |
ADVOGADO | : | FELIPE CARLOS SCHWINGEL |
APELADO | : | OS MESMOS |
: | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ART. 12 DA ON SRH/MPOG Nº 10/2010. COMPROVAÇÃO DE VÍNCULO DO SERVIDOR COM O SINDICATO. INEXIGIBILIDADE.
A exigência de apresentação de declaração ou contracheque comprovando o vínculo com o Sindicato, em caso de o mandado de injunção ter sido proposto pelo sindicato, contraria o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria, que confere amplitude à substituição processual, instituto que abrange não apenas os filiados da entidade sindical, mas sim toda a categoria.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de abril de 2016.
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
Relatora
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RELATÓRIO
O SINDICATO DOS SERVIDORES FEDERAIS DO RIO GRANDE DO SUL- SINDISERF/RS ajuizou a presente ação de rito ordinário, com pedido de antecipação de tutela, contra a FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO- FUNAI e UNIÃO, postulando o cômputo do tempo de serviço de seus servidores prestado antes da edição da ON SRH/MPOG 10/2010, na forma da ON SRH/MPOG 06/2010, para o período de trabalho prestado a partir de 12/12/90, bem ainda a exclusão dos dispositivos ilegais constantes em tais normativos, assim como na IN MPAS 01/2010.
Sentenciando, o MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos, para determinar que as rés que se abstenham de aplicar a regra do artigo 12, da ON MPOG/SRH nº 10/2010, na parte em que exige a apresentação, pelos substituídos, de declaração ou contracheque comprovando vínculo com a entidade sindical impetrante do mandado de injunção. Diante da sucumbência mínima dos réus, condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 2.000,00, cuja exigibilidade restou suspensa em razão do benefício de AJG deferido.
Irresignada, apela a FUNAI. Alega, preliminarmente, que a Orientação Normativa nº 16 de 2013 revogou a Orientação Normativa SRH nº 10 de 2010, objeto desta demanda, ocorrendo a perda superveniente do objeto. Argui a ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação, a sua ilegitimidade passiva, a prescrição do fundo de direito e a constitucionalidade da exigência contida no art. 12 da ON/SRH/MPOG nº 10/2010. Sucessivamente, requer a limitação dos efeitos da decisão aos substituídos que tenham domicílio, na data do ajuizamento da ação, na jurisdição do juízo prolator.
Apela também o Sindicato-autor. Refere a impossibilidade de aplicação da Orientação Normativa nº 10/2010 ao período de trabalho pretérito à sua edição. Alega que a orientação faz exigências não constantes na legislação e que há vedação de aplicação retroativa de nova interpretação administrativa. Aponta ilegalidades existentes nas Orientações Normativas nº 6 e 10 de 2010.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
Relatora
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VOTO
Quanto à preliminar de perda superveniente do interesse processual, por força da edição da Orientação Normativa nº 16 de 2013, há que ser afastada. A Orientação Normativa nº 10 de 2010, ainda que revogada pela de 2013, produziu efeitos e foi aplicada a diversos requerimentos de aposentadoria especial. Sendo assim, inegável o interesse processual do Sindicato em ver a matéria discutida.
No mais, concordo integralmente com o entendimento do Juízo singular, razão pela qual adoto a sentença como fundamentos para decidir, verbis:
(...)
2.1. PRELIMINARES.
2.1.1. Ausência de documentos indispensáveis ao ajuizamento da ação coletiva. Carência de ação por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo.
A FUNAI sustentou a ausência de documentos indispensáveis ao ajuizamento da ação, quais sejam, a relação nominal dos associados e a autorização da assembléia para a propositura da ação.
A UNIÃO, de sua, vez, arguiu a ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo pela mesma razão: a inicial não estar instruída com a relação nominal dos associados e a ata da assembléia que autorizou a propositura da ação.
Não procedem as arguições.
A orientação do STF é no sentido de que a legitimidade extraordinária dos sindicatos é ampla, sendo desnecessária qualquer autorização dos substituídos para a defesa, em juízo, dos direitos e interesses individuais ou coletivos dos integrantes da categoria que representam (RE 210.029). No mesmo sentido são os precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no RESP 1.314.407, AgRg no RESP 1.337.995), inclusive de que não há necessidade da juntada da relação nominal dos filiados, uma vez que a coisa julgada beneficia todos os servidores da categoria e não apenas aqueles que constaram no rol de substituídos (AgRG no RESP 1.195.607).
Assim, afastam-se as preliminares.
2.1.2. Da ilegitimidade passiva.
Não merece acolhimento a arguição, haja vista que a FUNAI, enquanto fundação pública, goza de autonomia administrativa e financeira para dar cumprimento aos preceitos normativos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão acerca do cômputo da atividade especial dos seus servidores.
2.1.3. Do litisconsórcio necessário com a União.
A preliminar restou acolhida pelo TRF-4ª Região (Evento 42).
2.1.4. Nulidade do processo por vício de representação processual.
A União defendeu ser incabível a substituição processual por sindicato em matéria de direitos coletivos ou individuais homogêneos, como no caso em apreço, sob pena de afronta à Constituição e ao Código de Processo Civil.
Rejeita-se a preliminar, contudo, na esteira do seguinte precedente jurisprudencial, o qual afirma a legitimidade do Sindicato para a defesa de direitos individuais homogêneos dos substituídos e que não sejam relacionados a consumidores:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SINDICATO NA REPRESENTAÇÃO DA CATEGORIA. LEGITIMIDADE. DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS NÃO RELACIONADOS A CONSUMIDORES. ISENÇÃO DE CUSTAS. POSSIBILIDADE. 1. No caso, o sindicato ajuizou ação civil pública contra a União para pleitear, na qualidade de substituto processual, indenização por danos materiais decorrentes da omissão do Poder Executivo em propor lei de revisão geral da remuneração dos servidores substituídos, nos moldes do art. 37, X, da CF. 2. O ajuizamento de ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos não relacionados a consumidores é pertinente, tendo o sindicato legitimidade para propor a referida ação em defesa de interesses individuais homogêneos da categoria que representa. 3. (...). (AgRg no REsp 1453237/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, julg. em 05/06/2014, DJe 13/06/2014)
2.1.5. Inadequação da via eleita
A União sustenta que a via eleita é inadequada, ao fundamento de que nenhum dos pedidos deduzidos na inicial comporta condenação genérica, sendo necessária a verificação individual da situação de cada servidor substituído.
Não procede a alegação.
Embora as relações de direito material possam ser perfeitamente individualizadas, tenho que, na tutela coletiva de direitos individuais, a comprovação da relação jurídica de cada substituído com o demandado será necessária apenas na fase de execução de sentença, em caso de procedência da demanda.
2.1.6. Da abrangência subjetiva da sentença.
A presente ação foi proposta por sindicato de âmbito estadual, representativo dos servidores públicos federais com lotação junto à Fundação-ré.
O artigo 2º-A, da Lei nº 9.494/97, acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24/08/2001, dispõe que a sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.
Considerando, entretanto, que a substituição processual ocorre em relação a todos os substituídos, e que o Sindicato atua no âmbito estadual, não se revela razoável dispensar tratamento diferenciado em razão do local do domicílio do servidor.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO RETIDO. ISENÇÃO DE CUSTAS OU GRATUIDADE DE JUSTIÇA. LEGITIMIDADE ATIVA DO sindicato. LEGITIMIDADE PASSIVA DA FUNDAÇÃO PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO DURANTE OS PERÍODOS DE FÉRIAS E LICENÇAS. 1. Somente é possível o deferimento da gratuidade da justiça a sindicato quando demonstrada a impossibilidade de arcar com os encargos do processo. Por outro lado, indevida a isenção de custas com fundamento no art. 87 do CDC, aplicável apenas às ações coletivas ajuizadas com fundamento em tal diploma legal. 2. O Sindicato tem ampla legitimidade para atuar na defesa da categoria que representa em ação coletiva, sendo dispensável a exigência de ata assemblar autorizando o ajuizamento da demanda ou de listagem dos associados da entidade. 3. A fundação pública é parte legítima para configurar no polo passivo da demanda, tendo em vista que responsável pela remuneração do seu pessoal. 4. A aplicabilidade do artigo 2º-A, da Lei nº 9.494/97 aos sindicatos já restou afastada pela jurisprudência pátria, de modo que a sentença prolatada em ação coletiva não está limitada ao território de competência do juízo prolator. 5. A orientação da Administração Pública tem sido no sentido de pagar o auxílio-alimentação aos servidores públicos civis, em exercício, ainda que afastados sob o pálio do artigo 102 da Lei nº 8.112/90, nos termos do Ofício- Circular nº 03/SRH/MP, expedido pela Secretaria de Recursos Humanos, ligada ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, datado de 1º de fevereiro de 2002. 6. Apelação provida. Agravo retido improvido. (GRIFEI, TRF4, AC 5004659-09.2010.404.7100, TERCEIRA TURMA, RELATOR P/ ACÓRDÃO CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, D.E. 29/03/2012)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. sindicato. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. AUXÍLIO-NATALIDADE. SERVIDOR ADOTANTE. POSSIBILIDADE. SENTENÇA. ABRANGÊNCIA ESTADUAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR FIXO. 1.O artigo 8º, III da Constituição Federal estabelece a legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam. Essa legitimidade extraordinária é ampla, abrangendo a liquidação e a execução dos créditos reconhecidos aos seus filiados. Por se tratar de típica hipótese de substituição processual, é desnecessária qualquer autorização dos substituídos. (...) 4. Em se tratando de ação coletiva proposta por sindicato de âmbito estadual, representativa dos trabalhadores do Poder Judiciário no Rio Grande do Sul, quaisquer que sejam os órgãos a que estejam vinculados, os efeitos da sentença somente alcançará os associados com domicílio no Estado (art. 8º, III, da CF, c/c artigo 2º-A da Lei nº 9.494/97, acrescentada pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24/08/2001).(...) (GRIFEI, TRF4, APELREEX 2006.71.00.021751-2, QUARTA TURMA, RELATORA VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, D.E. 01/03/2010)
Deste modo, restam beneficiados por esta sentença todos os substituídos do Sindicato-autor vinculados ao réu, que tenham domicílio no Estado do Rio Grande do Sul até a data em que iniciada eventual execução.
2.2. DA PRESCRIÇÃO.
As rés suscitam a ocorrência de prescrição de fundo de direito quanto aos substituídos que tenham obtido benefícios de aposentadoria ou pensão há mais de cinco anos antes do ajuizamento da presente ação.
Notadamente não lhes assiste razão, uma vez que o direito de os servidores aposentarem-se na forma especial surgiu apenas por ocasião do trânsito em julgado da decisão proferida no Mandado de Injunção nº. 880, que supriu a falta de norma regulamentadora do disposto no art. 40, § 4º, da Constituição Federal.
Desse modo, considerando que a referida decisão transitou em julgado em 11.09.2009 e que a presente ação foi ajuizada em 24.07.2012, não houve o decurso do prazo prescricional em relação a pretensão ora versada.
2.3. MÉRITO.
Quanto ao mérito propriamente dito, reporto-me a sentença proferida pela Juíza Federal Paula Beck Bohn nos autos do Processo nº 5030958-52.2012.404.7100/RS em 26/04/2013, a saber:
"O artigo 40, § 4º, da Constituição dispõe:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I- portadores de deficiência;
II- que exerçam atividades de risco;
III- cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
A aposentadoria especial para o servidor público condiciona-se à existência de lei complementar que discipline requisitos e critérios diferenciados de concessão: trata-se de norma não auto-aplicável, cuja integração compete ao Poder Legislativo e se faz por iniciativa privativa do Presidente da República (61, § 1º, II, da CF/88).
Em virtude da omissão legislativa acerca da matéria, conforme noticiado na petição inicial, o sindicato autor impetrou o Mandado de Injunção nº 880 perante o Supremo Tribunal Federal, assim resolvido:
Julgo parcialmente procedente o pedido deste mandado de injunção, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício, pelos substituídos neste mandado de injunção, do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91. (STF - Mandado de Injunção n. 880. Relator Ministro Eros Roberto Grau. Transito em julgado 14/08/2009).
O STF reconheceu a mora legislativa em relação ao assunto e determinou a utilização do artigo 57, da Lei nº 8.213/91, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial.
Considerando as decisões da Corte Suprema no mandado de injunção impetrado pelo sindicato autor e em outros mandados de injunção que trataram do mesmo tema e asseguraram o exercício do direito à aposentadoria especial pelos servidores públicos, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG, a fim de regulamentar o exercício desse direito, editou a Orientação Normativa nº 06, de 21/06/2010.
A seguir, em 22/07/2010, a Secretaria de Políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência Social editou a Instrução Normativa MPS/SPS nº 01/2010.
Refere o Sindicato que, após a edição da referida Instrução Normativa, o Ministério do Planejamento revogou a sua ON SRH/MPOG 06/2010 através da edição da Orientação Normativa nº 10, de 05/11/2010, quereproduziu dispositivos da norma revogada e trouxe alteração essencial na forma de demonstração do cumprimento dos requisitos para a aposentadoria especial. Diz a parte autora que a Administração Pública tem desconsiderado o período de vigência da ON SRH/MPOG nº 06/2010, interpretação que, segundo o sindicato, estaria inviabilizando o exercício do direito que o STF assegurou através dos mandados de injunção ajuizados.
Analiso separadamente cada um dos pontos controvertidos.
2.1. ON MPOG/SRH nº 10/2010. Retroatividade.
No caso específico, coube à Administração Pública a tarefa de regulamentar o direito dos servidores à aposentadoria especial, prevista no art. 40 § 4º, da Constituição e a eles assegurado pelo STF, que determinou a utilização das regras para a aposentadoria especial aplicáveis aos trabalhadores do Regime Geral da Previdência, estabelecidas no art. 57 da Lei nº 8.213/91.
Para tanto, a Administração editou série de orientações normativas, culminando na ON MPOG/SRH nº 10/2010.
No intuito de tornar concreto o exercício do direito à aposentadoria especial, a Administração Pública vem adotando critérios e, no decorrer do tempo, adaptando esses critérios, com o objetivo de dar cumprimento ao comando do STF e de transpor as regras estabelecidas para os trabalhadores da iniciativa privada (art. 57, da Lei nº 8.213/91) para o regime jurídico a que se encontram submetidos os servidores públicos. Criou-se tal regramento de forma a assegurar o exercício do direito reconhecido judicialmente com a observância das diretrizes que orientaram a criação das regras de direito privado, a fim de não infringir o princípio da isonomia, estabelecendo privilégios ou benesses em favor dos servidores públicos, notadamente no que tange à comprovação de tempo de serviço prestado em condições especiais - requisitos que são a principal inconformidade da parte autora.
São naturais, considerando a complexidade do tema e o fato de se tratar de questão nova, deferida judicialmente e não de ofício pela Administração, as constantes adequações que se fizeram necessárias nas orientações inicialmente editadas, conforme bem ressaltou o DNIT em sua contestação (Evento 19, Cont, fl. 19). Por essa razão, foi inicialmente editada a ON SRH/MPOG nº 06/2010, que, após viger por poucos meses, foi substituída pela ON MPOG/SRH nº 10/2010, que estabeleceu diretrizes aos órgãos e entidades integrantes do SIPEC quanto à concessão de aposentadoria especial de que trata o art. 57 da Lei nº 8.213/91, fixando regras quanto à concessão das aposentadorias e à forma de comprovação das condições específicas exigidas na legislação previdenciária.
Nesse sentido, tem razão o demandando quando alega que "a pretensão do sindicato autor simplesmente impede a própria vigência da norma atual, cujos efeitos seriam unicamente futuros, quando de forma expressa se destinam a regular o reconhecimento, também, do tempo laborado em momento pretérito. (...) em se tratando da forma de contagem ou cômputo de tempo laborado sob condições especiais, por óbvio que a norma inovadora se aplica ao tempo pretérito, sendo, em verdade, seu escopo a forma de apuração e comprovação, por ocasião da aposentadoria ou mesmo da expedição de certidão para fins de conversão, de um tempo já laborado, sem prejuízo de sua incidência para o tempo decorrido após sua emanação. (...)" (evento 19, Cont1, fls. 15-20).
Indaga ainda o réu, com acerto: "Por que razão dita norma (a ON 06/2010) teria vigência pretérita e a atual não? Qual o fundamento jurídico para que a ON/SRH/MPOG nº 06/2010, embora revogada, regrasse a contagem do tempo de serviço especial alusivo a todo o período pretérito, a contar da implantação do RJU, impedindo a vigência das normas que a revogaram?" (contestação, p. 19).
Correta a regulamentação, pela ON MPOG/SRH nº 10/2010, da concessão de aposentadorias especiais em relação a todo o período de aquisição do respectivo direito, ou seja, desde a edição da Lei nº 8.112/90, revogadas as regulamentações anteriores. Não se trata de retroatividade, como defende o autor, e sim de regulamentação de situações concretizadas no tempo passado e que não geravam, para os servidores, o direito que agora passaram a gerar (contagem diferenciada, para aposentadoria, do tempo especial ou insalubre trabalhado). A pretendida aplicação da ON MPOG/SRH nº 06/2010 também seria direcionada para tempo de serviço pretérito à sua edição. Ambas as regras tratam de tempo de serviço pretérito à edição e foram editadas com o escopo de regular situações pretéritas: vingando a tese do autor, sequer a ON 06/2010 serviria a seus interesses, pois o tempo de serviço a que se refere a norma administrativa é o laborado a partir do advento da Lei 8.112, de dezembro de 1990.
De outra sorte, o princípio da segurança jurídica - fundamento do art. 2º, inc. XIII, da Lei nº 9.784/99, que determina a adoção de interpretação da norma administrativa que melhor garanta o atendimento do fim público e veda aplicação retroativa de nova interpretação mais restritiva - não obsta a revisão e os ajustes necessários nas orientações emanadas da Administração Pública, no caso concreto, no sentido de tornar efetivo o exercício do direito assegurado a seus servidores. A regra não se aplica ao caso concreto. Não se trata de nova interpretação a alterar situações já consolidadas ou situações em que já assegurados direitos (em que já concedida aposentadoria especial, por exemplo). O que houve foi a edição de novo instrumento normativo a revogar instrumento anterior, prerrogativa da Administração.
O referido princípio poderia quiçá amparar pleito individual (e não coletivo com fins a sentença genérica, como é o pleito objeto deste processo) contrário à eventual revisão de direito incorporado ao patrimônio jurídico dos servidores fundado na orientação normativa revogada, porém tal não é a situação dos autos. Nesta ação coletiva o sindicato autor postula abstratamente a adoção da Orientação Normativa que julga ser mais favorável aos servidores, intentando evitar a aplicação da Orientação que impôs requisitos mais rigorosos para o exercício do direito à aposentadoria especial. E não se verifica a existência de requerimentos apreciados pela Administração Pública na iminência de sofrerem revisão por conta da superveniência de norma que altera o procedimento de comprovação do tempo de serviço especial; ao contrário, a presente ação tem o escopo de proteger essencialmente expectativas de direito, o que não se qualifica como direito adquirido e, portanto, cede frente à necessidade de a Administração Pública se adaptar ao julgamento proferido pelo STF nos mandados de injunção impetrados e à legislação infraconstitucional que trata da matéria em relação aos servidores da área privada. Quanto a supostas situações de revisão de processos já julgados com a intenção de conformá-los às exigências da orientação normativa em vigor, tais casos específicos não foram alegados ou demonstrados nestes autos e devem ser tratados em ação individual específica.
2.2.2. ON MPOG/SRH nº 10/2010. Comprovação do tempo de serviço público exercido sob condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Quanto à impossibilidade de comprovação das condições de trabalho frente às exigências da IN MPS/SPS nº 01/2010, norma a que o art. 12 da ON MPOG/SRH nº 10/2010 se reporta, estabelecendo que a instrução dos procedimentos administrativos de reconhecimento do tempo de serviço público exercido sob condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física dar-se-á nos moldes da referida instrução normativa, procedem as alegações do DNIT.
Conforme bem refere o demandado (evento 19, Cont1, fl. 17), verifica-se a existência de previsão de apresentação de laudos periciais em relação ao pagamento de outros adicionais a que fazem jus os servidores públicos, a exemplo do que ocorre com a periculosidade e insalubridade, previstas no art. 68, da Lei nº 8.112/90, e regulamentadas através do Decreto nº 97.758/89, que em seu art. 6º expressamente exige, para o pagamento dessas vantagens, a existência de portaria de localização e de laudo pericial, não havendo notícia que o exercício desses direitos esteja inviabilizado por inexistência de laudos em decorrência da omissão da Administração Pública.
As exigências postas na Orientação Normativa nada mais são do que aquelas previstas em lei para a comprovação da especialidade da atividade laborativa (cf. artigos 57, §§ 3º e 4º, e 58, da Lei 8.213/91).
Cabe frisar, ainda, que a presente ação foi proposta especificamente contra determinados órgãos públicos, posteriormente limitada a sua abrangência ao DNIT, beneficiando, portanto, os servidores vinculados ao referido órgão público e que tenham domicílio no Estado do Rio Grande do Sul. Apesar disso, objetivando comprovar as dificuldades no atendimento das regras impostas pela norma administrativa atacada, a parte autora apresenta trecho de ofício expedido pela FUNASA em Mato Grosso do Sul, endereçado ao SINDSEP/MS, sem demonstrar que situação semelhante ocorra junto ao DNIT neste Estado.
Além disso, como apontado na contestação, de fato, a norma administrativa prevê a possibilidade de substituição do LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho), por outros documentos, arrolados na instrução; a apresentação de documentos alternativos é expressa, cf. art. 10 da IN MPS/SPS nº 1/2010.
Portanto, não se verifica concretamente a inviabilidade do exercício do direito alegada pela parte autora.
2.2.3. ON SRH/MPOG nº 06/2010. Ilegalidades.
Quanto às ilegalidades ventiladas em relação à ON SRH/MPOG nº 06/2010, resta prejudicada a análise do pedido, porque a normativa foi revogada pela ON SRH/MPOG nº 10/2010.
2.2.4. ON SRH/MPOG nº 10/2010. Ilegalidades.
2.2.4.1. Art. 6º da ON SRH/MPOG nº 10/2010.
O art. 6º da ON MPOG/SRH nº 10/2010, assim dispõe:
Art. 6º Para a concessão da aposentadoria especial de que trata esta Orientação Normativa não serão consideradas a contagem de tempo em dobro da licença-prêmio e a desaverbação do tempo utilizado para a concessão do benefício de aposentadoria.
No que tange a esse dispositivo, defende a entidade sindical que a impossibilidade de utilização do tempo outrora utilizado para a concessão do benefício de aposentadoria contraria entendimento firmado pelo STJ, que considera possível a renúncia de aposentadoria para que o tempo possa ser utilizado e somado a outro para concessão de novo benefício. Diz que há hipóteses em que o tempo que se pretende desaverbar sequer foi efetivamente utilizado para a concessão de algum benefício.
A seu turno, o DNIT defende que "a regra impeditiva da mesma ampara-se na ocorrência de ato jurídico perfeito, perfectibilizado com a concessão do benefício anterior, e no princípio da segurança jurídica, de modo a evitar, após manifestação expressa e consciente de opção pela averbação, para fins do abono de permanência ou mesmo aposentadoria, venha a Administração ser surpreendida pela mudança de posicionamento do servidor quanto à utilização do referido tempo de licença-prêmio não gozada."
A desaverbação pretendida corresponde à reversão de aposentadoria obtida anteriormente com o objetivo de possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo regime - pretensamente, a aposentadoria especial. Acontece mediante renúncia ao benefício anteriormente concedido para a desconstituição do ato administrativo que deferiu a aposentadoria anterior e a concessão de benefício mais vantajoso ao segurado.
O instituto encontra óbice nos artigos 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 e 181-B do Decreto nº 3.048/99: a constitucionalidade dos dispositivos não é debatida nestes autos e não foi invocada pela parte autora. Além disso, a orientação normativa, na condição de ato administrativo, encontra limite na lei, não podendo modificar, contrariar ou dispor além da lei.
Logo, agiu corretamente o administrador público ao estabelecer, na fixação das regras referentes à aposentadoria especial dos servidores públicos, as mesmas vedações previstas na legislação que rege a matéria no âmbito do Regime Geral da Previdência, supletivamente aplicáveis ao caso em tela, a teor do que decidiu o STF.
Por fim, cabe ressaltar que a questão é tema de discussão jurídica complexa e atualmente afetada ao julgamento do Supremo Tribunal Federal, no RE nº 661.256, em regime de repercussão geral, e será resolvida pela Corte Suprema:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. § 2º do ART. 18 DA LEI 8.213/91. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. UTILIZAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO QUE FUNDAMENTOU A PRESTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA ORIGINÁRIA. OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. MATÉRIA EM DISCUSSÃO NO RE 381.367, DA RELATORIA DO MINISTRO MARCO AURÉLIO. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA. Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à possibilidade de renúncia a benefício de aposentadoria, com a utilização do tempo se serviço/contribuição que fundamentou a prestação previdenciária originária para a obtenção de benefício mais vantajoso. (Rel. Min. Ayres Britto, DJ 26-4-2012)
As consequências das determinações do Supremo oriundas da decisão em repercussão geral deverão ser observadas pela Administração e, em caso de julgamento favorável à renúncia e à desaverbação, acarretarão a alteração das normas administrativas presentemente em vigor.
2.2.4.2. Art. 8º da ON SRH/MPOG nº 10/2010.
Defende o sindicato a ilegalidade da regra prevista no art. 8º, da ON MPOG/SRH nº 10/2010, sustentando que, para a concessão do abono permanência, a norma faz referência às condições estabelecidas para a aposentadoria voluntária, não havendo previsão de que o cumprimento aos requisitos da aposentadoria especial confira ao servidor o direito ao recebimento do abono.
Com efeito, de acordo com o disposto no art. 40, § 19, da Constituição, o servidor que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória.
Note-se que o dispositivo constitucional não faz referência à aposentadoria especial, relacionada a atividades exercidas em condições prejudiciais à saúde e integridade física do servidor (§ 4º do art. 40). A omissão é relevante e plenamente coerente com a incompatibilidade existente entre a finalidade do instituto (abono de permanência) e os propósitos da aposentadoria especial, cujo prazo é computado em período menor justamente pelas condições em que a atividade laboral é exercida, com o intuito de afastar o servidor do trabalho o mais precocemente possível para o resguardo de sua integridade física.
Não se justificaria a instituição de vantagem pecuniária com o fim de incentivar o servidor a permanecer em atividade: o incentivo se opõe frontalmente ao próprio fundamento da existência da aposentadoria especial.
Em realidade, o art. 8º da ON SRH/MPOG nº 10/2010 apenas reproduziu a regra constitucional que prevê o pagamento de abono permanência se cumpridos os requisitos para a aposentadoria voluntária. A regra, aparentemente, está dissociada do benefício cuja regulação é objeto da Orientação Normativa, a aposentadoria especial. Não poderia tal normativa prever o pagamento do abono para os casos de aposentadoria especial porque estaria prevendo a concessão de um benefício que não encontra fundamento constitucional. A pretensão do autor ao abono de permanência, portanto, não tem amparo constitucional.
2.2.4.3. Art. 9º da ON SRH/MPOG nº 10/2010.
Em relação ao parágrafo único do art. 9º da ON MPOG/SRH nº 10/2010, abaixo transcrito, que veda a utilização do tempo convertido para fins da aposentadoria especial de professor de que trata o art. 40, § 5º, da Constituição:
Art. 9º. O tempo de serviço exercido em condições especiais será convertido em tempo comum, utilizando-se os fatores de conversão de 1,2 para a mulher e de 1,4 para o homem.
Parágrafo único. O tempo convertido na forma do caput poderá ser utilizado para a aposentadoria prevista no art. 40 da Constituição Federal, na Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e na Emenda Constitucional nº 47, de 5 de junho de 2005, exceto nos casos da aposentadoria especial de professor de que trata o § 5º do art. 40 da Constituição Federal.
A restrição é adequada, eis que as aposentadorias dos professores do magistério na educação infantil, ensino fundamental e médio, na forma do mencionado § 5º do art. 40, possuem natureza especial, e permitir a utilização de tempo especial convertido para comum, para fins de atingir o tempo especial, corresponderia a indevido bis in idem.
Nesse sentido:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. REJEIÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. MAGISTÉRIO. IMPOSSIBILIDADE. REVOGAÇÃO DOS DECRETOS 53.831/64 E 83.080/79. IMPROCEDÊNCIA. 1. A discussão acerca da prova do exercício de profissão sob condição insalubre diz respeito ao mérito da contenda, devendo ali ser examinada, pelo que deve ser rejeitada a preliminar suscitada pelo INSS. 2. A contar da EC 18/81 à Constituição de 1967, a aposentadoria do professor passara a ser objeto de nova disciplina jurídica, mantida pela redação originária da CF de 1988 (arts. 40, III, b, e 202, III), com compensação prevista em disposição transitória na EC 20/98 (arts. 8º, parágrafo 4º, e 9º, parágrafo 2º) e na EC 41/03 (art. 2º, parágrafo 4º), restando, de há muito, revogada a previsão, com vistas, de modo idêntico, à redução do tempo de serviço para inatividade remunerada, contida nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, que consideraram tal atividade como especial, de sorte a ser afastada a alegação de direito adquirido. Isso sem contar que o deferimento do pedido implicaria em ilegítimo bis in idem em favor da parte impetrante que, pelo mesmo motivo (atividade de magistério), seria beneficiária com dupla contagem ficta de tempo de serviço. 3. Apelação e remessa providas. (TRF5, AMS 200382010041009, Rel. Desembargador Federal Edílson Nobre, Quarta Turma, DJ 12/04/2005)(grifei)
2.2.4.4. Art. 11 da ON SRH/MPOG nº 10/2010.
Prevê o artigo 11:
Art. 11. São considerados como tempo de serviço especial, desde que, à data do afastamento ou licença, o servidor estivesse exercendo atividades em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, os seguintes registros:
I - férias;
II - casamento, doação de sangue, alistamento como eleitor, participação em júri;
III - luto;
IV - licenças:
a) para tratamento da própria saúde;
b) à gestante, à adotante e à paternidade; e
c) em decorrência de acidente em serviço.
Sustenta a parte autora que o dispositivo não contemplou a licença por motivo de doença profissional, prevista no art. 102, VIII, "d" da Lei nº 8.112/90.
Nesse ponto, com razão o DNIT quando afirma, na contestação, que "No que tange à previsão das hipóteses de afastamento ou licenças consideradas como efetivo exercício, inócuo o ataque à redação original do art. 11, da ON/SRH/MPOG/Nº 06/2010, na medida em que na redação do mesmo preceito, logo depois, da ON/SRH/MPOG/Nº 10/2010, foram ampliados os casos, de forma a contemplar todas as hipóteses legais pertinentes, como os afastamentos para doação de sangue ou para alistamento eleitoral, a ausência em virtude de júri, bem como em razão de licença paternidade, entre outras. Tanto é que, em relação ao art. 11, da atual ON/SRH/MPOG/Nº 10/2010, o Autor só aponta a suposta ausência de previsão relativa à licença por doença profissional, a qual, no entanto, pode inserir-se nas hipóteses de licença para tratamento da própria saúde ou mesmo decorrente de acidente em serviço, afastando, assim, a vislumbrada lacuna normativa." (evento 19, Cont1, fl. 27).
2.2.4.5. Art. 12 da ON SRH/MPOG nº 10/2010.
A Orientação Normativa, segundo seu texto introdutório, "Estabelece orientação aos órgãos e entidades integrantes do SIPEC quanto à concessão de aposentadoria especial de que trata o art. 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 (Regime Geral da Previdência Social), aos servidores públicos federais amparados por Mandados de Injunção".
O §1º do art. 1º da norma ratifica essa ordem, estabelecendo que "Farão jus à aposentadoria especial de que trata o caput deste artigo os servidores públicos federais alcançados por decisões em Mandados de Injunção, individualmente, ou substituídos em ações coletivas, enquanto houver omissão legislativa".
A Orientação Normativa é dirigida aos servidores que tenham obtido pronunciamento judicial favorável à concessão de aposentadoria especial. E, nessa linha, o art. 12 exige a apresentação de cópia da decisão do mandado de injunção e de comprovação de vínculo do servidor com o substituto na ação.
Defende o sindicato que a exigência de apresentação de declaração ou contracheque comprovando o vínculo com o substituto, em caso de o mandado de injunção ter sido proposto pelo sindicato, contraria o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria, que confere amplitude à substituição processual, instituto que abrange não apenas os filiados da entidade sindical, mas sim toda a categoria.
Com razão o sindicato.
Como ressaltado nos itens 2.1.2 e 2.1.4 desta sentença, nos termos do artigo 8º, inciso III, da Constituição, ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais.
A atuação do sindicato no mandado de injunção coletivo deu-se em nome próprio, para a defesa de interesses de terceiros, em situação típica de substituição processual; os substituídos são os integrantes da categoria representada pela entidade autora, que defendeu interesses que são de toda a categoria de servidores. A substituição processual distingue-se da representação processual, notadamente quando se fala na defesa de direitos individuais, porém aptos à defesa judicial coletiva, dada a coincidência da origem do direito e o número elevado de interessados. A defesa coletiva de direitos surgiu justamente para tutelar com maior eficácia, simplicidade e celeridade direitos subjetivos individuais.
Inexigível, portanto, a comprovação de vínculo do servidor do réu DNIT com o sindicato, vez que é beneficiário da decisão prolatada pelo mandado de injunção o servidor integrante da categoria representada pelo sindicato naquele instrumento coletivo.
2.2.5. Art. 13 da IN MPS/SPS nº 01/2010.
No que tange à IN MPS/SPS nº 01/2010, questiona o sindicato-autor o teor do artigo 13; alega que o dispositivo deixa de prever a licença para tratamento da própria saúde, que consta no Regime Jurídico Único, como período de efetivo exercício. Não se verifica a referida ilegalidade, pois como corretamente refere o DNIT, a licença para tratamento de saúde própria encontra-se prevista na ON MPOG/SRH nº 10/2010 no artigo 11.
2.2.6. Antecipação de tutela.
A verossimilhança da alegação de inexigibilidade de apresentação, pelo servidor público do DNIT, de declaração ou contracheque comprovando vínculo com o substituto na ação está demonstrada na fundamentação. O risco de lesão grave de difícil reparação também está presente, considerando que as exigências acima obstam a análise e a concessão de direito assegurado pelo STF e resultam na permanência em atividade de servidores expostos a condições de trabalho nocivas à sua integridade física".
Destarte, por me coadunar in totum com os fundamentos utilizados para ilustre julgadora para elucidar a presente controvérsia, adoto-os como razão de decidir, inclusive deferindo aantecipação da tutela para que o réu se abstenha, desde logo, de exigir dos substituídos declaração ou contracheque comprovando vínculo com a entidade sindical impetrante do mandado de injunção.
3. DISPOSITIVO.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS para DETERMINAR às rés que se abstenham de aplicar a regra do artigo 12, da ON MPOG/SRH nº 10/2010, na parte em que exige a apresentação, pelos substituídos, de declaração ou contracheque comprovando vínculo com a entidade sindical impetrante do mandado de injunção.
(...)"
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
Relatora
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5042512-81.2012.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50425128120124047100
RELATOR | : | Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN |
PRESIDENTE | : | Marga Inge Barth Tessler |
PROCURADOR | : | Dr. Fábio Nesi Venson |
APELANTE | : | FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI |
APELANTE | : | SINDICATO DOS SERVIDORES FEDERAIS DO RIO GRANDE DO SUL |
ADVOGADO | : | FELIPE CARLOS SCHWINGEL |
APELADO | : | OS MESMOS |
: | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/04/2016, na seqüência 210, disponibilizada no DE de 22/03/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN |
: | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA | |
: | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por José Oli Ferraz Oliveira, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8254109v1 e, se solicitado, do código CRC FCE918F1. | |
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