APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011965-34.2012.404.7205/SC
RELATOR | : | MARGA INGE BARTH TESSLER |
APELANTE | : | EDMUNDO BARTH |
ADVOGADO | : | PIERRE HACKBARTH |
: | JORGE BUSS | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDEFERIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIOS.INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. DANO MATERIAL.RESSARCIMENTO DE HONORÁRIOS CONTRATUAIS. IMPROCEDÊNCIA.
1. No caso em tela, o cancelamento do benefício de auxílio-doença pelo INSS, administrativamente, não foi imotivado - estava amparado em perícias médicas que atestavam a incapacidade laboral, porém, pregressa ao reingresso do autor na Previdência, conclusões estas que somente foram desconstituídas judicialmente, e, ainda, em grau de recurso. O indeferimento da postulação junto ao INSS não enseja indenização por dano, visto tratar-se o ato administrativo de correção pelos meios legais cabíveis, tanto na própria administração como perante o Judiciário. Assim, é certo que o autor teve aborrecimentos quando da cessação do benefício de auxílio-doença. Porém, não se pode considerar dano moral a simples irresignação da parte que não obteve do INSS resposta condizente com a sua pretensão, de modo que improcede a irresignação quanto aos danos morais.
2. Não há no ordenamento jurídico brasileiro qualquer disposição legal determinando que a parte vencida na ação deva arcar com os valores pagos pelo vencedor ao seu respectivo advogado a título de honorários contratuais. Além disso, aquele que se socorre à tutela jurisdicional escolhe livremente o causídico que patrocinará seus interesses, negociando também de forma livre o percentual correspondente aos honorários contratuais, sem que o litigante adversário participe desse processo de escolha ou da negociação do valor da remuneração do advogado. Logo, não seria sequer razoável que terceiro não integrante da referida relação de direito material (negócio jurídico envolvendo contratação de honorários advocatícios) fosse compelido a indenizar o valor estipulado pelos sujeitos contratantes, aderindo à disposição de vontade deles.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de abril de 2015.
SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011965-34.2012.404.7205/SC
RELATOR | : | MARGA INGE BARTH TESSLER |
APELANTE | : | EDMUNDO BARTH |
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RELATÓRIO
A parte autora propôs ação visando a condenação do INSS ao pagamento "4.3.1) de indenização por danos morais, cuja quantia deverá girar em torno de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), ou, sucessivamente, seja a quantia fixada por V.Exa., inclusive em montante superior ao sugerido, tudo acrescido de juros de mora e correção monetária, como de estilo; 4.3.2) de todas as despesas em face da contratação de advogado para receber seus direitos previdenciários, as quais, segundo os documentos imersos com esta inaugural, resulta em R$ 14.895,67; 4.4) Que os valores acima pleiteados sejam corrigidos monetariamente, conforme abaixo evidenciado: Súmula 43 do STJ - Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo. Súmula 54 do STJ - Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual."
Processado o feito, sobreveio sentença julgando os pedidos improcedentes, condenando a autora a pagar honorários advocatícios no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), suspensa sua executoriedade em razão da concessão de AJG.
A parte autora apelou. Alega que são devidos danos morais em face do reconhecimento judicial do ato ilícito/ilegal praticado pelo Réu, quando da concessão da alta médica em data de 10.09.2007, ou seja, o Réu não poderia ter cancelado o pagamento do Auxílio-Doença. Aduz que o montante de 30 mil reais, a título de danos morais, seria razoável. Alega ainda a necessidade de condenação do réu por danos materiais, consubstanciados no numerário dispendido para contratação do advogado da apelante. Por fim, requer o prequestionamento do artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213.
Com contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Quanto aos fatos, reproduzo parte da fundamentação da sentença, a fim de evitar tautologia:
"
(...)
O autor esteve em gozo de benefício previdenciário de auxílio-doença NB 520.828.787-7 de 20-06-2007 a 10-09-2007 quando foi cessado pelo INSS, por considerar que a incapacidade laboral do autor era temporária (EVENTO 20 - PROCADM 2 - fl. 02).
Em 08-06-2010, o autor propôs ação judicial (Processo nº 2010.72.55.003889-9 - EVENTO 1 - INF 5) visando (EVENTO 14 - INIC 2):
'c) a antecipação dos efeitos da tutela, com a concessão imediata do benefício da aposentadoria por invalidez ou, sucessivamente, do auxílio-doença (NB 520.828.787-7), conforme dispõe o art. 273 do CPC, até decisão definitiva, sob pena de multa diária, a ser arbitrada por Vossa Excelência (art. 461, § 4º, CPC);
(...)
f) procedência do pedido, com a conseqüente condenação da ré à concessão, em favor da parte autora, do benefício da aposentadoria por invalidez, ou do restabelecimento do auxílio-doença (NB 520.828.787-7), a partir de 10/09/2007, com o pagamento das prestações vencidas e vincendas, corrigidas monetariamente na forma da lei, inclusive abonos anuais, todos os títulos acrescidos de juros de mora legais, contados da citação até a data do efetivo pagamento (arts. 405 e 406, CC/02), além dos honorários advocatícios, na forma da lei;'
A ação foi julgada improcedente sob os seguintes fundamentos (EVENTO 14 - DEC 3):
'Do auxílio-doença. Da aposentadoria por invalidez.
A aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que for considerado incapacitado e insuscetível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade, enquanto se mantiver em tal situação (artigo 42 e seguintes da Lei n.
8.213/91). O auxílio-doença, por sua vez, indica a incapacidade e susceptibilidade de recuperação de seu beneficiário, razão pela qual é concedido em caráter provisório, até que se conclua sobre as conseqüências da lesão sofrida (artigo 59 e seguintes da Lei n. 8.213/91).
No caso em exame, o autor foi submetido à perícia médica em Juízo por médico especialista (ortopedista), o qual diagnosticou ser o autor portador de 'controle PO tardio artroplastia total quadril dto.' (resposta ao quesito a, formulado pelo Juízo, LAU1, evento 16).
Segundo o perito, a doença que acomete o autor causa sua incapacidade permanente para o exercício de toda e qualquer atividade laborativa (quesitos 'e' e 'i').
Afirmou o perito que não havia documentos que pudessem comprovar a data de início da doença, entretanto o autor já referia sintomas desde 2000 (quesito f) e
que em função da patologia é provável que esteja incapaz desde 2003 quando declara que não mais consegui trabalhar (quesito g).
Constato, pois, pelas respostas ofertadas pelo perito, que a incapacidade do autor hoje presente já existia em momento anterior.
Pelo CNIS apresentado pelo INSS verifico que o autor teve seu último vínculo como segurado empregado em 27/03/2002, tendo retomado suas contribuições
ao regime previdenciário em 11/2006, como contribuinte individual.
Dois momentos distintos precisam ser analisados: momento do requerimento/encerramento administrativo do benefício (11.06.2007-10/09/2007) e 03/2002 (encerramento do vínculo empregatício).
No primeiro momento, constato que o restabelecimento do benefício mostra-se indevido. Isto porque as respostas contidas no laudo pericial judicial, bem assim nos laudos elaborados pelos peritos do INSS, evidenciam que a incapacidade do autor preexistia ao tempo do reinício das contribuições, qual seja 11/2006.
Dessa forma, quando o autor voltou a contribuir para o RGPS, em já o fez sabendo que estava doente e com o objetivo de recuperar a carência e a qualidade de segurado e assim obter um benefício por incapacidade, o que frustra a idéia de seguro e impede o acolhimento do pedido formulado, por expressa vedação legal (art. 42, § 2º, e art. 59, § único, ambos da Lei 8.213/91). Ressalto que a doença que acomete o autor não se enquadra nas exceções legais que ensejam a concessão do benefício independentemente de carência (art. 26, II, c/c 151 da Lei 8.213/91). Descabe, pois, neste momento, o restabelecimento do benefício por incapacidade.
Por outro lado, quanto ao segundo momento, não obstante o perito tenha indicado a presença da incapacidade no ano de 2003, momento no qual o autor possuía a qualidade de segurada em razão do período de graça, entendo que não é devida a concessão do benefício. Isto porque o perito baseou todas as suas conclusões relativas à situação física do autor em momento pretérito nas alegações do próprio autor de que referia sintomas desde 2000 (quesito f) e de que declara que não mais conseguiu trabalhar (quesito g).
As alegações do autor, ausente qualquer outra prova que as corrobore, não pode autorizar a conclusão da presença de incapacidade laborativa em momento no qual possuía a qualidade de segurado, tampouco autorizar a concessão de benefício previdenciário. O documento mais antigo apresentado pelo autor data de junho/2005 e o atestado do seu médico assistente refere tratamento há apenas 3 anos (ATESTMED7, evento 1).
Diante, pois, a preexistência da incapacidade em 2007 e da ausência de comprovação da incapacidade no ano de 2003, descabe a concessão/restabelecimento do benefício de auxílio-doença.'
A 2ª. Turma Recursal de Santa Catarina deu provimento ao recurso interposto pelo autor para 'restabelecer o auxílio-doença desde a DCB em 10/09/2007, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir de 09/07/2010, e condenar o INSS ao pagamento das parcelas atrasadas.' (EVENTO 14 - RELVOTOACORDAO 4 e 5) com ao seguinte fundamentação:
'VOTO
Recurso da parte-autora objetivando a reforma da sentença quanto à improcedência do pedido de concessão do benefício por incapacidade. Afirma que em 2003, quando do início da incapacidade, ainda possuía a qualidade de segurado, pois ainda estava no período de graça, sendo que seu último vínculo terminou em 27/03/2002.
Transcrevo os fundamentos da sentença:
(...)
Determinei a baixa em diligência para esclarecimento da perícia com a resposta aos quesitos complementares a seguir (evento 55):
1) Somente as características da patologia e documentos trazidos aos autos admitem a fixação da data inicial de início da incapacidade - DII em 2003?
= Sim, além de outras informações colhidas na anamnese/entrevista.
2) O perito consegue manter a DII em 2003 independente do relato pessoal de presença de doença ou de incapacidade fornecido pelo autor?
= Sim, em função da severidade da patologia e da atividade declarada.
3) Desconsiderando o relato de começo de doença/incapacidade fornecido pelo periciado, o expert alteraria data para outro marco temporal? Esclareça qual seria a nova data?
= Não.
Pelo que se verifica da perícia e pelo histórico de serviços braçais (servente, pedreiro, mestre de obras), o autor estava incapacitado ainda em 2003 e teria desde então direito a auxílio-doença se tivesse requerido.
LAU1 - evento 16:
ANAMNESE / EXAME FÍSICO.
Tem 64 anos e sua última atividade laborativa declarada foi como pedreiro.
Grau de escolaridade: terceira série.
Experiência profissional: nega.
Bom estado geral, mostrando coerência durante entrevista / anamnese.
Incipiente dor palpação quadril dto com bons movimentos.
Marcha discretamente claudicante.
Trás exames que mostram Controle PO tardio artroplastia total quadril dto.
a) Que doença (s) acomete(m) a parte autora na data da realização da perícia? Qual(is) a(s) CID desta(s) doença(s)? A doença é progressiva e/ou degenerativa?
= Controle PO tardio artroplastia total quadril dto. Não é progressiva e degenerativa. Z54. 8.
b) A patologia que acomete a parte autora é decorrente de acidente? Em caso positivo, informar quando ocorreu o infortúnio, a sua natureza (se decorrente de acidente de trabalho ou acidente comum), bem assim como a descrição das condições em que ocorreu.
= Não.
c) Quais as profissões e/ou trabalhos exercido atualmente pela parteautora? Descreva as atividades desempenhadas pormenorizadamente.
= Pedreiro. Atividade em construção civil.
d) A(s) doença(s) que acomete(m) a parte autora é(são) incapacitante(s) para o desempenho da profissão que exerce atualmente? Justifique referindo expressamente os documentos que serviram de base para essa afirmação.
= Sim. Baseado no exame físico e na patologia.
e) Em caso afirmativo, a incapacidade é permanente ou temporária?
= Permanente.
f) É possível fixar com certa segurança a data de início da doença?
= Não havia documentos que pudessem comprovar a data de início da doença, entretanto o autor já referia sintomas desde 2000.
g) É possível fixar com certa segurança a data de início da incapacidade?
= Em função da patologia é provável que esteja incapaz desde 2003 quando declara que não mais conseguiu trabalhar.
A data de início da incapacidade - DII - assim fixada prorroga a sua condição de segurado, não podendo ser prejudicado pelo fato de ter feito o pedido somente anos depois.
Tal restou assentado quando da perícia administrativa - LAU2, evento 15, em 19/10/2006:
História:
19/10/06 Autonomo.Refere não trabalhar há +/- 03 anos PO de
artroplatia total de quadril d. -- em 02/2006. - devido a severa artrose.
Apresenta laudos médicos que comprovam. Rx de 2005 - severa
artrose coxo-femural a dir.
Ressalto que a atividade laborativa exercida com dificuldade/limitação laboral não retira o direito da parte. Enquanto o benefício de auxílio-doença postulado no processo não for implementado, o fato de o autor realizar ou ter realizado com dificuldade parte de suas atividades profissionais, ou mesmo outra função, não pode ser fator impeditivo do direito postulado. Digo isso porque, aparentemente, se labor houve, ocorreu ele em prejuízo à saúde do autor e apenas porque esse ainda não contava com o auxílio-doença que lhe foi indeferido administrativamente.
Ademais, tenho entendido que não basta a capacidade para apenas parte das tarefas habituais da parte-segurada a fim de se afastar direito a auxílio-doença.
O último vínculo do autor terminou em 27/03/2002 (CTPS1, evento 30). Como restou afirmada a incapacidade desde 2003, reconheço direito adquirido ao benefício, porém com efeitos financeiros apenas a partir da primeira DCB posterior a esta data e expressamente pedida na inicial - 10/09/2007, NB 520.828.787-7.
A conversão do auxílio-doença em aposentadoria invalidez só deverá ocorrer a partir de 09/07/2010, correspondente ao marco temporal da perícia judicial em que o expert indicou haver a incapacidade total e permanente. Ademais, a própria parte-autora admite no apelo que houve agravamento da moléstia, o que reforça a idéia de que no começo a incapacidade laboral não era tão ampla como a atual.
Assim, dou provimento ao recurso para restabelecer o auxílio-doença desde a DCB em 10/09/2007, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir de 09/07/2010, e condenar o INSS ao pagamento das parcelas atrasadas.
Na atualização do valor devido, deve-se aplicar o valor consolidado de juros de mora (Súmula 02 da TR/SC) e correção monetária (Súmula 07 da TR/SC) até a data da citação. Após esta data, deve-se aplicar exclusivamente o critério de correção previsto no artigo 5º da Lei 11.960/2009.
Cálculos pelo JEF de origem.
Diante da procedência da pretensão recursal, não há condenação ao pagamento de honorários advocatícios.
Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO AO RECURSO.'
O acórdão transitou em julgado em 28-02-2011 (EVENTO 1 - INF 5), sendo que o INSS restabeleceu ao autor o benefício de auxílio-doença desde 10-09-2007 e o converteu para aposentadoria por invalidez a partir de 09-07-2010 (EVENTO 1 - INFBEN 3 e EVENTO 24 - INFBEN 4), e, efetuou o pagamento dos valores atrasados ao autor (EVENTO 1 - RPV 4).
Com efeito, a pretensão do autor foi reconhecida nos autos nº 2010.72.55.003889-9.
No entanto, o cancelamento do benefício de auxílio-doença pelo INSS, administrativamente, não foi imotivado - estava amparado em perícias médicas que atestavam 'ha inc lab temp.' (EVENTO 20 - PROCADM 2 - fl. 02) e, posteriormente, que 'Existe incapacidade, PORÉM, DOENÇA E INCAPACIDADES PREGRESSAS AO REINGRESSO NA PREVIDÊNCIA'(EVENTO 20 - PROCADM 2 - fl. 03) - conclusões estas que somente foram desconstituídas judicialmente, e, ainda, em grau de recurso.
Assim, não há como imputar responsabilidade ao INSS pelo período em que o autor ficou sem receber o benefício de auxílio-doença (note-se que o benefício foi cessado em 10-09-2007 e o autor ingressou com a ação apenas em 08-06-2010 /Processo nº 2010.72.55.003889-9 - EVENTO 1 - INF 5).
É verdade que o autor aduz que 'Como se sabe, o auxílio-doença/aposentadoria por invalidez constitui crédito de natureza eminentemente alimentar, sendo, portanto, indispensável e indisponível à sobrevivência do segurado. Quando da alta médica ilegal concedida pelo INSS, a parte Autora ficou sem qualquer fonte de renda, já que não possuía condições de retorno ás atividades laborais, e, tampouco, estava percebendo o auxílio-doença/aposentadoria por invalidez que lhe seria devido. A parte Autora enfrentou grave abalo financeiro, vivendo literalmente à mingua de parcos recursos cedidos por familiares e amigos, a fim de garantir o sustento próprio. A grave situação somente foi parcialmente amenizada após a prolação do acórdão nos autos da Ação Previdenciária mencionada, com a conseqüente implantação provisória do benefício. Ocorre que o ato ilícito praticado pelo Réu causou danos à honra, à imagem e ao bom nome da parte Autora. Diante da cessação do auxílio-doença, a parte Autora ficou sem qualquer fonte de renda para fazer frente às despesas basilares, tais como: tarifas de luz, água, telefone, alimentação, vestimenta, etc. O dano sofrido neste caso é PRESUMÍVEL. Ressalte-se que a parte Autora ficou privada de sua renda no período compreendido entre 10.09.2007 a 25.03.2011, quando então o benefício foi restabelecido por ordem judicial. Assim, evidente o abalo moral sofrido pela parte Autora, decorrente do ato ilícito praticado pelo Réu.'
Contudo, no processo nº 2010.72.55.003889-9 o autor recebeu os valores atrasados corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora, que totalizaram em abril de 2012 - R$ 34.464,56 (trinta e quatro mil, quatrocentos e sessenta e quatro reais e cinqüenta e seis centavos) - EVENTO 1 - RPV 4. E, repita-se, o autor teve o benefício cessado em 10-09-2007 e só ajuizou a ação em 08-06-2010.
(...)"
Como se vê dos fatos narrados, o cancelamento do benefício de auxílio-doença pelo INSS, administrativamente, não foi imotivado - estava amparado em perícias médicas que atestavam a incapacidade laboral, porém, pregressa ao reingresso do autor na Previdência, conclusões estas que somente foram desconstituídas judicialmente, e, ainda, em grau de recurso.
O indeferimento da postulação junto ao INSS não enseja indenização por dano, visto tratar-se o ato administrativo de correção pelos meios legais cabíveis, tanto na própria administração como perante o Judiciário.
Assim, como referiu o juiz a quo, "É certo que o autor teve aborrecimentos quando da cessação do benefício de auxílio-doença. Porém, não se pode considerar dano moral a simples irresignação da parte que não obteve do INSS resposta condizente com a sua pretensão.", de modo que improcede a irresignação quanto aos danos morais.
Quanto ao pedido relativo aos danos materiais ("todas as despesas em face da contratação de advogado para receber seus direitos previdenciários, as quais, segundo os documentos imersos com esta inaugural, resulta em R$ 14.895,67"), também improcede, visto que não há previsão legal para ressarcimento de honorários contratuais, somente honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do artigo 20 e parágrafos, do CPC.
Ademais, é importante ressaltar que, além da falta de previsão legal, seria irrazoável que o réu fosse compelido a indenizar honorários contratuais acertados entre o autor e seu causídico, sendo que estes negociaram o valor de forma livre e de acordo com sua disposição de vontade.
Nesses termos:
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANO MATERIAL. CDC. RESSARCIMENTO DE HONORÁRIOS CONTRATUAIS.
1. Não há no ordenamento jurídico brasileiro qualquer disposição legal determinando que a parte vencida na ação deva arcar com os valores pagos pelo vencedor ao seu respectivo advogado a título de honorários contratuais.
2. Aquele que se socorre à tutela jurisdicional escolhe livremente o causídico que patrocinará seus interesses, negociando também de forma livre o percentual correspondente aos honorários contratuais, sem que o litigante adversário participe desse processo de escolha ou da negociação do valor da remuneração do advogado. Logo, não seria sequer razoável que terceiro não integrante da referida relação de direito material (negócio jurídico envolvendo contratação de honorários advocatícios) fosse compelido a indenizar o valor estipulado pelos sujeitos contratantes, aderindo à disposição de vontade deles.
(Apelação Cível nº 5004627-40.2011.404.7206/SC - Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle - data da decisão 30-04-2013)
Assim, não há que se fazer qualquer reparo à sentença de primeiro grau.
Por fim, dou por prequestionado o artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/04/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011965-34.2012.404.7205/SC
ORIGEM: SC 50119653420124047205
RELATOR | : | Juiza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ |
PROCURADOR | : | Dr(a)Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | EDMUNDO BARTH |
ADVOGADO | : | PIERRE HACKBARTH |
: | JORGE BUSS | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/04/2015, na seqüência 164, disponibilizada no DE de 10/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Juiza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA | |
: | Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ |
Letícia Pereira Carello
Diretora de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Letícia Pereira Carello, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7499209v1 e, se solicitado, do código CRC EFCE0FAC. | |
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