APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001301-80.2013.4.04.7116/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | GILBERT LUTZKY |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ATO ADMINISTRATIVO. REVISÃO APOSENTADORIA. CONVERSÃO DE LAPSOS ESPECIAIS. POSSIBILIDADE. RENÚNCIA TÁCITA. CONFIGURADA
Comprovado pelo autor o direito a conversão do tempo laborado, faz jus a referida conversão.
A Administração praticou ato de renúncia tácita ao prazo prescricional relativo ao fundo do direito quanto aos valores atrasados, pois o reconhecimento administrativo é ato incompatível com o instituto da prescrição, conforme dispõe o artigo 191 do Código Civil.
No caso, tendo a jubilação se dado no ano de 1998, o termo inicial para o pagamento em referência deve ser a data da aposentação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do Autor e dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de abril de 2016.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8197564v6 e, se solicitado, do código CRC A2E483E. | |
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| Signatário (a): | Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle |
| Data e Hora: | 14/04/2016 10:53 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001301-80.2013.4.04.7116/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | GILBERT LUTZKY |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Gilbert Lutsky ajuizou ação ordinária em face do INSS em que objetiva:
o recebimento de parcelas vencidas retroativas à data de aposentadoria, decorrentes da averbação, como especial, do tempo de serviço prestado em condições insalubres, deferida na esfera administrativa, com a consequente repercussão financeira desde a data da inativação ou, sucessivamente, desde os 05 anos anteriores à edição da Orientação Normativa ON-SRH/MPOG n. 03, de 18.05.2007, a qual teria representado o primeiro ato expresso de reconhecimento da Administração. Ou, ainda, caso não sejam aceitas as teses anteriores, que se reconheçam os efeitos financeiros pretéritos relativos aos 05 anos anteriores à data do requerimento administrativo.
Em suma, o autor alegou que (E1, INIC1): foi inativado com proventos proporcionais ao tempo de serviço, e que, inconformado, requereu na via administrativa, em 25/10/2010, o direito à averbação, como especial, do tempo de serviço prestado sob condições insalubres no período do regime celetista, obtendo o reconhecimento do direito; todavia, embora tenha o INSS informado a incorporação da revisão aos seus vencimentos a partir da competência de fevereiro de 2013, teria sujeitado o pagamento das diferenças a termo de responsabilidade pessoal renunciando ao direito de ação a elas relativo. Possui direito ao pagamento das diferenças estipendiais.
A sentença dispôs:
Ante o exposto, afasto a prejudicial de mérito (prescrição) e, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a demanda para condenar o INSS a pagar as diferenças de proventos relativas aos valores reconhecidos, administrativamente, à parte autora, com efeitos retroativos desde 18/05/2002, observando-se o seguinte:
I) as parcelas devem ser corrigidas pelo IPCA-E como índice de atualização durante todo o período em que as diferenças são devidas, conforme item 4.2. do Manual de Cálculos da Justiça Federal;
II) Quanto aos juros de mora, 0,5% ao mês (6% ao ano), a contar da citação.
Deverão ser compensados os valores que já foram ou que vierem a ser pagos administrativamente.
Há isenção de custas, nos termos do art. 4º da Lei 9.289/96.
Dada sua sucumbência majoritária, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, que, nos termos do artigo 20, § 4º, combinado com o artigo 21, ambos do CPC, fixo em 5% do valor da condenação. Para tanto, levei em conta a sucumbência parcial da parte autora.
O Autor apelou. Requer a reforma da:
a) no aspecto referente ao termo inicial das diferenças devidas, para condenar a parte demandada ao pagamento dos valores relativos às diferenças de pro-ventos a partir da data da aposentadoria do servidor;
b) Independente do provimento do pedido da alínea a, ainda que mantida a sentença nos termos estabelecidos, que seja, pelo menos, assegurada a majo-ração dos honorários advocatícios para o patamar mínimo de 10% do valor da condenação
O INSS, por sua vez, postula em seu recurso:
.... o recebimento e o regular processamento da presente apelação, com a conseqüente reforma da sentença objurgada, com a extinção do processo sem a resolução do mérito ou o julgamento de integral improcedência dos pedidos.
Subsidiariamente, postula-se a expressa determinação de incidência, na execução, das disposições do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, e a redução da verba honorária sucumbencial.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, por força, inclusive, da remessa oficial.
É o relatório.
VOTO
Consta da sentença:
2. FUNDAMENTAÇÃO
Efeitos da revelia
Apesar de decretada a revelia do INSS, por se tratar de direito indisponível a envolver Pessoa Jurídica de Direto Público, não se aplicam os seus efeitos. Ademais, a pretensão vertida nos autos trata de matéria de direito, o que viabiliza a sua apreciação integral.
Prejudicial de Mérito
Cabe ao Juiz, de ofício, analisar e, sendo o caso, pronunciar a prescrição (CPC, art. 219).
Prescrição Quinquenal
De acordo com a Súmula n. 85 do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
'Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.'
Nesse sentido, colaciono precedente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL - GDASS. EXTENSÃO AOS SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS. Nas ações ajuizadas contra o INSS, desde que se cuide de prestações de trato sucessivo, prescrevem apenas as parcelas anteriores ao qüinqüênio legal, sem prejuízo do direito (Súmula 85 do STJ). Inaplicabilidade das disposições constantes na Lei Civil, porquanto os prazos prescricionais contra a Fazenda Pública, em atenção ao princípio da especialidade, são aqueles constantes no Decreto nº 20.910/32. A Gratificação de Desempenho de Atividade do Seguro Social - GDASS deve ser estendida aos inativos e pensionistas no mesmo percentual concedido aos servidores ativos, enquanto não regulamentado os critérios de avaliação de desempenho. Correção monetária e juros de mora mantidos, pois fixados na esteira dos precedentes da Turma. Honorários advocatícios mantidos em 10% sobre o valor da condenação. Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF4 5002364-75.2010.404.7204, D.E. 01/07/2011). (grifei)
Esclareço que, no caso, considerando que a ação foi ajuizada em 25/06/2013, estariam atingidas pela prescrição as parcelas anteriores a 25/06/2008. Entretanto, observa-se que a administração reconheceu, por meio da já referida Orientação Normativa SRH/MPOG n. 03, de 18/05/2007, o direito subjetivo da parte autora, o que implica em interrupção da prescrição.
Destaco que não se aplica, nesse caso, a contagem pela metade do prazo prescricional, pois a orientação do STJ é no sentido de aplicar esse modo de contagem no caso de negativa por parte da administração:
'Consoante inteligência do art. 3º do Decreto 20.910/32, após a negativa da Administração quanto ao direito reclamado, inicia-se a contagem do prazo prescricional qüinqüenal pela metade. No caso, a negativa da Administração ocorreu em 27/7/1995 e a ação foi proposta em 5/8/1997, pelo que não há falar em ocorrência de prescrição'. (AgRg no Ag 644.286/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 02.06.2005, DJ 22.08.2005 p. 339.
No caso de reconhecimento da dívida pela Administração, o prazo quinquenal se inicia a partir do ato de reconhecimento, que é o marco interruptivo:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. FAM. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DA DÍVIDA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
1 - A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça consolidou-se na vertente de que o reconhecimento administrativo do débito é capaz de promover a renúncia ou a interrupção do prazo prescricional, sendo este, portanto, o termo inicial a ser levado em consideração para a contagem da prescrição qüinqüenal.
2 - In casu, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconheceu, administrativamente, dívida de valor relativa ao FAM (Fator de Atualização Monetária), utilizado na correção monetária dos vencimentos pagos com atraso no período de 1984 a 1994. Desta feita, considerando como marco inicial a admissão, pela Administração, do direito do autor, não prospera a tese de ocorrência da prescrição.
3 - Agravo interno improvido. (AgRg no Ag 865.411/SP, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 25.10.2007, DJ 12.11.2007 p. 279)
Então, a prescrição atinge apenas as parcelas anteriores a 18/05/2002.
Mérito
Na questão de fundo, requereu a parte autora o pagamento de valores atrasados reconhecidos, administrativamente, acrescidos dos consectários de lei. Postulou, do mesmo modo, os pagamentos das diferenças retroativas desde a data de suas aposentadorias. Sucessivamente, requereu, como marco inicial das diferenças, a Orientação Normativa SRH/MPOG Nº 3, de 18 de maio de 2007, cujas parcelas devidas devem retroagir a 18/05/2002, conforme Nota da AGU 395/2007. Ainda, de forma sucessiva, pleiteou, como marco inicial das diferenças, a data dos requerimentos na via administrativa.
Verifico que a parte autora postulou a contagem do tempo de serviço e a respectiva revisão da aposentadoria, na via administrativa, tendo a Administração procedido à contagem com a alteração do benefício, como consta na Portaria correspondente (E1, PORT9).
Para a solução da controvérsia, torna-se necessário enfatizar que, de fato, a lei impõe a especificação orçamentária prévia para pagamento de valores, em um determinado exercício financeiro. Assim, reconhecido administrativamente o débito, em um dado exercício financeiro, a previsão deve ser inserida, no orçamento do exercício financeiro seguinte, para ser paga neste ano, tudo conforme a previsão constante nos art. 165, art. 167 e art. 169 da CRFB e da autorização da Lei n. 4.320/1964, em especial no art. 12 e anexo 4. Vale menção o esclarecimento dado no seguinte precedente:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DA DÍVIDA. DEMORA DO PAGAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS. 1. Não há que se falar em perda de objeto, haja vista a União ter reconhecido a existência do débito imputado. Além do mais, o objeto da ação diz respeito à própria demora no pagamento da dívida reconhecida administrativamente e não ao reconhecimento do direito. Preliminar rejeitada. 2. Não pode a Administração recusar o pagamento de débito reconhecido administrativamente desde 2004 (cf. doc. fl. 89), sob o argumento de que o adimplemento de despesas e débitos das Pessoas Jurídicas de Direito Público está vinculado à prévia dotação orçamentária, pois já houve tempo suficiente para que se procedesse ao referido pagamento com observância das regras estabelecidas na Constituição Federal (grifei). 3. A correção monetária é devida a partir do momento em que as diferenças deveriam ter sido pagas (RSTJ 71/284), aplicando-se os índices legais de correção. 4. Juros devidos, a partir da citação, à razão de 6% ao ano, nos termos do art. 1º F, da Lei 9.494/97, com a redação da Medida Provisória nº 2.180-35/2001. 5. Honorários advocatícios reduzidos para 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação. 6. Apelação e remessa oficial parcialmente providas. (TRF 1ª Região, AC 200634000186723, Primeira Turma, Rel. Juiz Federal Itelmar Raydan Evangelista, j. 02/06/2008, e-DJF1 09/09/2008 - grifei)
Quanto ao pagamento das diferenças vencidas, devidamente acrescidas dos consectários de lei (juros e correção monetária), ainda que importante a concessão de prazo razoável em favor do Ente Público, entendo que este já transcorreu, justificando-se o ajuizamento da presente demanda condenatória nos moldes como foi feita. Além disso, a exigência de assinatura de Termo de Responsabilidade Pessoal (E1, OUT7) para viabilização do pagamento não parece razoável, atribui ao autor entrave e procedimentos que não pode praticar.
No que diz respeito à necessidade de adequada recomposição da expressão nominal do valor da moeda, cabe mencionar o tradicional precedente de nossa 4ª Corte Regional Federal (Súmula n. 9 do TRF4), segundo o qual:
'Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar'.
Quanto à retroação dos efeitos financeiros, levando em consideração o reconhecimento do direito, pela Administração, em 2007, através da já referida Orientação Normativa ON/SRH/MPOG n. 3, de 18 de maio de 2007, a qual configura, interrupção do prazo prescricional, restam devidas as diferenças de proventos desde 18.05.2002, devidamente, atualizadas, até a data da efetiva implantação da vantagem na folha de pagamento do(a) servidor(a).
Abordarei somente questões que entendo devam ser modificadas ou não suficientemente explicitadas, devendo ser mantido no restante a sentença.
Interesse Processual
Suscita o INSS preliminar de carência de ação por falta de interesse processual em agir por já ter sido reconhecido o direito do demandante. Relata que inexiste utilidade e necessidade na prestação jurisdicional. Aduz também que "não houve negativa administrativa da pretensão do administrado, mas simples condicionamento da análise do pedido à renúncia à judicialização da matéria.".
Sem razão a ré.
Prescreve o artigo 3º do Código de Processo Civil que "para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade". E mais, "não só para propor ou contestar a ação, mas também para ter direito e obter a sentença de mérito (favorável ou desfavorável) é necessária a presença das condições da ação (legitimidade das partes, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido - CPC 267, VI) no momento da prolação da sentença" (NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 436).
Segundo Nelson Nery Júnior, "existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático. Verifica-se o interesse processual quando o direito tiver sido ameaçado ou efetivamente violado (v.g., pelo inadimplemento da prestação e resistência do réu à pretensão do autor)" (ob. cit. p. 142).
No caso concreto, o interesse de agir está presente no manifesto descumprimento de pedido reconhecido no âmbito administrativo. Com efeito, extrai-se dos autos que houve reconhecimento administrativo, não tendo sido pago o montante em face da necessidade de se aguardar a inclusão da rubrica no orçamento competente.
Além disso, há evidente controvérsia sobre o período objeto de pagamento, pois enquanto a parte autora busca o pagamento a contar de sua aposentação, O INSS passou a lhe pagar desde o reconhecimento administrativo, em 2013.
Ademais, passado três anos do reconhecimento administrativo, não há qualquer indicativo da administração, mesmo que tardio, no sentido de que, em determinada data, será pago o montante devido, o que poderia ser ponderado a ponto de inadmitir a presença de uma das condições da ação. Ocorre que, sem esta previsão, simplesmente não se pode aguardar indefinidamente a solução do caso.
Prescrição
A Segunda Seção dessa Corte firmou entendimento a respeito da prescrição nos Embargos Infringentes 5064589-84.2012.4.04.7100/RS, de Relatoria da Des. Federal Marga Inge Barth Tessler, que restou assim fundamentado:
Consoante o disposto no art. 1º do Decreto n.º 20.910/1932, o prazo para pleitear a revisão do ato de aposentadoria é de cinco anos, a contar da data da concessão do benefício (prescrição).
Calha ressaltar que, ao contrário do entendimento adotado pelo magistrado sentenciante, no sentido de que o reconhecimento do direito pela Administração, mediante a Orientação Normativa ON/SRH/MPOG/Nº 3/2007, configura renúncia ao prazo prescricional, já firmou posição o egrégio Superior Tribunal de Justiça, com a qual compactuo, como se vê dos precedentes a seguir elencados:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a revisão do ato de aposentadoria para a contagem especial do tempo de serviço insalubre exercido durante o regime celetista submete-se ao prazo prescricional de cinco anos contados da concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932.
Precedentes: AgRg no AREsp 232.845/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/09/2013; AgRg no AREsp 228.972/SC, Rel.
Ministra Diva Marlerbi (Desembargadora convocada do TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 11/3/2013; AgRg no AREsp 11.331/RS, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4/6/2012.
2. Não ocorre renúncia da Administração Pública à prescrição referente a ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, através das Orientações Normativas MPOG 3 e 7, de 2007, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público, pois não foram expressamente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição. Precedentes: AgRg no REsp 978.991/RS, Relª.
Minª. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE, Sexta Turma, DJe 22/04/2013 e EDcl no AgRg no REsp 1.115.292/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 22/11/2012.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1218863/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 03/11/2014)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR.
APOSENTADORIA. REVISÃO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL.PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.
1. Não se conhece da suscitada contrariedade ao art. 535 do CPC, quando o recorrente deixa de especificar em que consistiram os vícios do acórdão impugnado, valendo-se de arguições genéricas de que não foram apreciados os dispositivos legais invocados nos aclaratórios. Incidência da Súmula 284/STF.
2. De acordo com a jurisprudência do STJ, é de cinco anos o prazo prescricional para o servidor inativo postular a revisão do benefício de aposentadoria, considerando-se como termo inicial a data em que aquele passou à inatividade, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. Nesses casos, a prescrição atinge o próprio fundo de direito, não se cogitando de relação de trato sucessivo.
3. Na espécie, a demanda foi proposta em 14/11/2003, isto é, quando já transcorridos mais de cinco anos da publicação dos atos de aposentadoria das recorrentes, estando consumado o marco prescritivo.
4. Esta Corte Superior já decidiu que não se confunde o prazo decadencial para a Administração desconstituir o ato de aposentadoria com aquele no qual o aposentado busca a revisão desse benefício. Nesse último caso, está-se diante de prazo de natureza prescricional, cujo termo a quo é a lesão ao direito reclamado, isto é, a data em que a aposentadoria foi deferida em descompasso com o pretendido pelo servidor. Veja-se: AgRg no REsp 1.388.774/RS, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ. 2/10/2013.
5. O reconhecimento administrativo do direito à contagem do tempo de serviço especial por meio das Orientações Normativas 3, de 18/5/2007 e 7, de 20/11/2007 não configura renúncia à prescrição, haja vista que esses atos não abarcaram a situação particular dos servidores que já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões alcançadas pela prescrição. Precedentes.
6. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1205694/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 14/08/2014)
Todavia, havendo o reconhecimento de tal direito à parte autora (evento 1, PROCADM 4, Portaria nº 144, DOU de 30/07/2010), pela Administração Pública, mesmo após o decurso do lapso quinquenal, tem-se a renúncia à prescrição do fundo de direito, a ensejar o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (art. 191 do Código Civil). E os efeitos da renúncia retroagem à data do surgimento do direito (no caso, a data de concessão de aposentadoria à parte autora).
Ao contrário da interrupção de prescrição, que opera quando o prazo ainda está em curso, sendo impossível obstar o fluxo daquele que se esgotou, a renúncia tem espaço somente quando o prazo já escoou por inteiro, porquanto só é possível renunciar a um direito que se possui.
Esse é o entendimento desta Turma, conforme o julgado abaixo colacionado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. FUNDO DO DIREITO. RENÚNCIA. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. DIFERENÇAS. 1. No caso posto sob análise, não há que se cogitar acerca da prescrição do fundo de direito, visto que a Administração Pública, ao reconhecer expressamente o direito da parte autora ao tempo de serviço em atividades prejudiciais à saúde, revisando administrativamente seus proventos de aposentadoria, renunciou, de forma tácita, à prescrição. 2. A decisão administrativa, que reconheceu o direito da parte autora à revisão de sua aposentadoria gerou renúncia à prescrição já consumada. Portanto, verifica-se que não se trata de interrupção da prescrição, mas sim, de hipótese de renúncia, o que determina o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932), pois a interrupção de tal prazo só ocorre, quando ele ainda estiver em curso. Não há o que interromper, se o prazo transcorreu totalmente. 3. Tendo sido reconhecido que a parte autora, com a averbação do tempo de serviço prestado em condições especiais, possuía, na época da inativação, direito à percepção de aposentadoria com proventos integrais, os efeitos patrimoniais devem retroagir à data em que concedido o benefício. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000353-83.2013.404.7102, 4ª TURMA, Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR , POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/10/2014)
Nessa perspectiva, considerando que a ação judicial foi proposta antes de findo o prazo de 05 (cinco) anos, a contar da renúncia à prescrição, que se confirmou pela publicação do ato de reconhecimento administrativo, não há se falar em parcelas fulminadas pelo decurso do tempo, uma vez que os efeitos da renúncia retroagem à data do reconhecimento do direito postulado na esfera administrativa.
Os efeitos da renúncia, como já dito, retroagem à data do surgimento do direito (data da inativação), sendo irrelevante que o ato administrativo tenha limitado os efeitos financeiros de forma diversa. Tal entendimento não contraria o disposto no art. 191 do Código Civil, pois o reconhecimento de que o autor fazia jus ao cômputo de tempo de serviço especial já ao tempo de sua aposentação é fato incompatível com a prescrição, inclusive no que se refere aos valores pretéritos.
Assim, há reparos à sentença para reconhecer o direito ao pagamento das diferenças provenientes da integralização de aposentadoria do autor desde a data da sua inativação. (evento nº 9, VOTO2)
O voto restou assim ementado:
EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTAÇÃO. REVISÃO ADMINISTRATIVA. INTEGRALIZAÇÃO. RETROATIVIDADE. DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA INTEGRAL. 1. Ação ordinária movida por servidor público federal visando ao pagamento de diferenças de remuneração desde quando aposentado originariamente, decorrentes da integralização administrativa de sua aposentação, levada a efeito por portaria, com eficácia retroativa. 2. Operou-se a renúncia à prescrição das parcelas pretendidas de forma retroativa à data da aposentação do servidor, com suporte na portaria do INSS que revisou administrativamente a pedido do interessado o benefício percebido com tal eficácia retroativa, para o efeito de torná-lo integral ante a consideração de tempo laborado na qualidade de especial quando da regência pela CLT. 3. Embargos infringentes desprovidos. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5064589-84.2012.404.7100, 2ª SEÇÃO, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 31/03/2016)
Assim, considerando que o pedido administrativo foi realizado dentro do quinquênio após a renúncia da prescrição não há que se falar em parcelas fulminadas pela preclusão, fazendo jus o autor ao benefício desde a sua aposentação, em 04-03-1998, descontando-se as parcelas eventualmente pagas administrativamente.
Quanto à matéria referente à conversão dos lapsos de especialidade, não é rechaçada pelo réu, tanto que o INSS afirmou ter averbado um período, motivo pelo qual deixo de analisar a questão de direito, referente à conversão dos lapsos.
No que concerne à verba honorária, deve ficar a cargo do INSS. Fixo em 10% do valor da condenação, bem como na devolução das custas, eventualmente, adiantadas pelo autor.
Consectários
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais está sendo questionada nas ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425. A controvérsia ainda não teve solução definitiva, restando pendente a modulação de seus efeitos e os índices a serem aplicados.
Assim, não estando pacificado o tema nos tribunais superiores, a definição do percentual de juros e do índice de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo.
A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado. A questão da atualização monetária da indenização ora imputada como devida pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja; o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)
Nesse contexto, firma-se, por ora, o direito à incidência de juros e correção monetária, postergando-se para o processo de execução a definição dos índices aplicáveis, estabelecendo-se, apenas, que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do Autor e dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/04/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001301-80.2013.4.04.7116/RS
ORIGEM: RS 50013018020134047116
RELATOR | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinicius Aguiar Macedo |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dr. Marcelo Lipert p/ Gilberto Lutzki |
APELANTE | : | GILBERT LUTZKY |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/04/2016, na seqüência 153, disponibilizada no DE de 21/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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