Experimente agora!
VoltarHome/Jurisprudência Previdenciária

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ATO ADMINISTRATIVO. REVISÃO APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE LAPSO ESPECIAL. DURANTE LABOR REGIDO PELA CLT. POSSIBILIDADE. TRF4. 5033100-58.2014.4.04.7100

Data da publicação: 02/07/2020, 06:03:39

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ATO ADMINISTRATIVO. REVISÃO APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE LAPSO ESPECIAL. DURANTE LABOR REGIDO PELA CLT. POSSIBILIDADE Comprovado pelo autor o direito a conversão do tempo laborado, faz jus a referida conversão de todo tempo laborado sob condições especiais, sob o regime da CLT.. (TRF4, APELREEX 5033100-58.2014.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 22/03/2016)


APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5033100-58.2014.4.04.7100/RS
RELATOR
:
LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
APELANTE
:
SERGIO MASSENA LACERDA
ADVOGADO
:
FÁBIO STEFANI
APELADO
:
UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ATO ADMINISTRATIVO. REVISÃO APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE LAPSO ESPECIAL. DURANTE LABOR REGIDO PELA CLT. POSSIBILIDADE
Comprovado pelo autor o direito a conversão do tempo laborado, faz jus a referida conversão de todo tempo laborado sob condições especiais, sob o regime da CLT..

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de março de 2016.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator


Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8139102v3 e, se solicitado, do código CRC 48B0FF73.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Data e Hora: 22/03/2016 18:07




APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5033100-58.2014.4.04.7100/RS
RELATOR
:
LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
APELANTE
:
SERGIO MASSENA LACERDA
ADVOGADO
:
FÁBIO STEFANI
APELADO
:
UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
RELATÓRIO
Sérgio Lacerda ajuizou ação ordinária em face da União em que objetiva:
a) a revisão da contagem ponderada de tempo de serviço realizada administrativamente, considerando-se o acréscimo sobre todo o tempo de exercício do cargo de médico (1.818 dias ao invés de 1.392 dias); (b) a aposentadoria integral (35/35) advinda do cômputo correto da contagem ponderada de tempo de serviço, com o ajuste do ato publicado no Diário Oficial em 05/02/2013, com a devida observância da vantagem do art. 192, da Lei 8.112/90, e implantação do novo valor em folha; e (c) o recebimento das diferenças retroativas apuradas em seus proventos entre 26/11/2007 e a data da implantação da nova renda na remuneração mensal (dezembro de 2012), acrescidas de correção monetária e juros de mora desde a citação.

A sentença dispôs:

Ante o exposto, afasto a preliminar de ausência de interesse processual e reconhecida a prescrição de fundo de direito quanto ao cômputo de tempo de serviço insalubre anterior a 01/06/81 para fins de majoração de aposentadoria, e, no mérito, com base no art. 269, inc. I, do CPC, julgo parcialmente procedente o pedido para condenar a União a pagar as diferenças decorrentes da revisão da aposentadoria do autor conforme (Portaria SEGESP/MS/RS nº 26 de 04/02/2013 (majoração da proporcionalidade, para 34/35 avos), até a implantação em folha da vantagem remuneratória.
Os valores deverão ser corrigidos pelo manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, no item Ações Condenatórias em Geral, até a edição da Lei 11960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da lei 9.494/97, tudo nos termos da fundamentação.
Fica autorizada a compensação com eventuais valores pagos administrativamente a mesmo título. Os descontos legais se darão da forma da MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, e na Lei 10.833/2003, conforme fundamentação.
Demanda isenta de custas (art. 4º, inc. I e II, da Lei 9.289/96). havendo sucumbência recíproca, dou por integralmente compensados os honorários advocatícios, nos termos do art. 21 do CPC.

O Autor apelou. Requer a reforma da:

.... sentença para reconhecer o direito do Autor à REVISÃO DO ATO DE RETIFICAÇÃO DA APOSENTADORIA LEVADO A CABO EM 05.02.2013, sendo reconhecida a contagem ponderada desde seu ingresso no serviço Público e, por consequência, sendo alterada a proporcionalidade da aposentadoria para 35/35 (ao invés dos 34/35 implantados equivocadamente pela Administração Pública), determinando-se à Autoridade Administrativa que promova o ajuste do ato publicado no Diário Oficial em 05.02.2013 e efetue o pagamento das diferenças retroativas conforme solicitado na peça inicial.
Sucessivamente, em não sendo acolhidos os pedidos acima, requer seja expressamente declarada prequestionada a matéria abordada, visando o preenchimento dos requisitos a ensejarem o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário cabíveis.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, por força, inclusive, da remessa oficial.

É o relatório.

VOTO
Consta da sentença:

Da ausência de interesse processual
Alega a União que o autor carece de interesse processual no tocante ao pedido de pagamento das diferenças relativas ao período de 26/11/2007 até a implantação em folha de pagamento, uma vez que já houve reconhecimento administrativo e tais valores, por serem referentes a exercícios anteriores, serão pagos nos moldes da Portaria Conjunta nº 2, de 10/03/2010.
Não merece acolhida a preliminar.
Com efeito, existe interesse processual quando a parte tem necessidade de vir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático.
Apesar de a parte ter utilizado a via administrativa para buscar a satisfação de seu pleito, e posteriormente buscado este Juízo, não há a caracterização de falta de interesse processual no caso. A União reconheceu administrativamente, em parte, o direito do requerente, sem, no entanto, ter-lhe conferido efetividade - não houve, de fato, o pagamento. Nesta situação, é legítimo o interesse para que seja atendido o pleito, visto que a Administração oferece oposição ao seu cumprimento.
Frise-se que o interesse processual somente estaria ausente no momento em que efetivamente houvesse o cumprimento da medida negada, o que não restou demonstrado nos autos.
Da prescrição
A Orientação Normativa n. 03, de 18 de maio de 2007 estabeleceu orientação sobre a contagem especial de tempo de serviço para efeito de aposentadoria ao servidor que exerceu, no serviço público, atividades insalubres, perigosas e penosas, submetido a CLT até 11/12/90, consoante acórdão TCU 2008/2006, de 06/11/2006.
Procedeu-se administrativamente à contagem ponderada do período de atividade insalubre de 01/06/1981 a 11/12/1990 e à revisão da aposentadoria, alterando-se a proporcionalidade de 30/35 para 34/35 avos, como efeitos financeiros retroativos a contar de 06/11/2006, data do Acordão do TCU nº 2008/2006, respeitada a prescrição quinquenal, através da Portaria SEGEP/MS/RS Nº 26, DE 04/02/2013 (evento 1, PRODADM5, pág. 52-55).
Sobre a ausência de reconhecimento da prescrição com a edição das Orientações Normativas n.ºs 3 e 7, de 2007, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o reconhecimento do direito à contagem de tempo de serviço especial pelas Orientações Normativas 3, de 18/5/2007, e 7, de 20/11/2007, do MPOG, não importou em renúncia ao prazo prescricional, pois não foram expressamente incluídos por esses atos os servidores que à época já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1388774/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julg. em 24/09/2013, DJe 02/10/2013)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DA APOSENTADORIA PARA INCLUSÃO DE TEMPO TRABALHADO EM ATIVIDADE INSALUBRE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INCIDÊNCIA DO DECRETO Nº 20.910/32. RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. A pretensão de revisão do ato de aposentadoria tem como termo inicial do prazo prescricional a concessão do benefício pela Administração. Transcorridos mais de cinco anos entre a aposentadoria do servidor e o ajuizamento da presente ação, torna-se manifesto o reconhecimento da prescrição do fundo de direito.
Precedentes: AgRg no REsp 1213120/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 25/03/2014; AgRg no AREsp 155582/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013.
2. Nos termos da jurisprudência do STJ, não ocorre renúncia da Administração Pública à prescrição referente a ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, por meio das Orientações Normativas 3 e 7, de 2007, do MPOG, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público, pois não foram expressamente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1405953/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 05/12/2013.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1242708/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 14/04/2014)
Ainda que as ações declaratórias sejam imprescritíveis, no presente caso não se trata de ação em que se postula somente a declaração em face do União, mas de ação declaratória cumulada com pedido condenatório de averbação do tempo de serviço público, para revisar a aposentadoria concedida.
Desta forma, reconheço de ofício a prescrição do fundo de direito quanto ao reconhecimento de tempo insalubre anterior a 01/06/1981 e, por consequência, a revisão da aposentadoria para integral, restando à análise apenas o pagamento dos valores reconhecidos na via administrativa.
Mérito
Alterados os atos que inativou o autor, para majorar a proporcionalidade de sua aposentadoria, verifica-se que houve reconhecimento pela Administração de que são devidas as diferenças de proventos, por se tratar de consectário lógico da alteração.
A União, após computar o tempo de serviço prestado em condições especiais (01/06/81 a 11/12/90, reconheceu o direito à majoração da proporcionalidade da aposentadoria do autor de 30/35 para 34/35 avos, en conformidae com o disposto no Acórdão nº 2008/2006 - plenário do TCU (Portaria SEGESP/MS/RS nº 26 de 04/02/2013 (evento 1, PROCADM5, pág. 55 do processo físico).
O demandante não recebeu os valores a título de atrasados, à exceção do exercício 2013. Remanesce, portanto, o pagamento das parcelas relativas aos exercícios anteriores, não havendo qualquer motivo para o não pagamento dos valores atrasados por parte da União.
A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região é manifesta no sentido de que a Administração não pode condicionar a satisfação do crédito, cuja exigibilidade foi reconhecida, à disponibilidade orçamentária.
Não é aceitável que a parte autora deva esperar indefinidamente uma atitude da ré, a fim de perceber a verba a que tem direito.
Nesse sentido:
"ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS RELATIVAS À INCORPORAÇÃO DE QUINTOS E DÉCIMOS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO DÉBITO. DEMORA INJUSTIFICADA DO PAGAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS.
1. Embora tenha havido o reconhecimento pela Administração do direito do autor ao recebimento das diferenças vindicadas a título de incorporação de quintos e décimos, o pagamento administrativo não foi realizado de forma integral.
2. A simples alegação de necessidade de prévia dotação orçamentária não é suficiente para justificar a dilação indefinida no tempo do adimplemento da obrigação pela União, ainda mais quando já transcorrido tempo suficiente para que as providências necessárias fossem adotadas para atender o disposto no art. 169, § 1º, da CF/88 e da Lei Complementar n. 101/2000.
3. A correção monetária deve ser aplicada desde a data em que cada parcela se tornou devida (Súmula 19 deste Tribunal), com a utilização dos índices constantes do Manual de Cálculos da Justiça Federal e, tendo sido a ação proposta posteriormente à edição da MP 2.180-35/01, na linha do decidido por este Tribunal e pelo STJ, são devidos juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês.
4. Apelação não provida e remessa oficial parcialmente provida." (grifei)
(TRF da 1ª Região, AC nº 2004.34.00.018349-8, Rel. Desembargador Federal Antônio Sávio de Oliveira Chaves, 1ª turma, DJ de 07.05.2007)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE ATRASADOS RELATIVAMENTE À PENSÃO RECONHECIDA ADMINISTRATIVAMENTE. PRELIMINARES. 1 - Acolhida a prefacial de falta de interesse de agir relativamente aos valores efetivamente pagos pela Administração. 2 - Refletindo o objeto da ação em prestações de trato sucessivo e continuado, não há que se falar em prescrição do fundo do direito. 3 - Reconhecido o direito na esfera Administrativa a partir de novembro de 1997, estão prescritas as parcelas anteriores a tal data. 4 - O reconhecimento administrativo do direito postulado, sem, contudo, haver previsão de quando se dará o pagamento da pensão buscada na ação, que ainda depende de liberação orçamentária, leva à procedência do pedido, máxime considerando os consectários da ação. (TRF4, AC 2003.72.05.004653-2, Quarta Turma, Relator Amaury Chaves de Athayde, DJ 08/03/2006)
A incidência de correção monetária em débitos do erário para com seus servidores é pacífica no ordenamento jurídico pátrio, conforme atestam os verbetes das Súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, transcritos:
STF, Súmula, v. 682: Não ofende a constituição a correção monetária no pagamento com atraso dos vencimentos de servidores públicos.
TRF4, Súmula 9: Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar.
A questão é pacífica, sendo inclusive objeto da súmula 38, da Advocacia-Geral da União:
"Incide a correção monetária sobre as parcelas em atraso não prescritas, relativas aos débitos de natureza alimentar, assim como aos benefícios previdenciários, desde o momento em que passaram a ser devidos, mesmo que em período anterior ao ajuizamento de ação judicial".
Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO. RECONHECIMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DIFERENÇAS SALARIAIS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO DÉBITO. VALORES ATRASADOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. 1. O sindicato classista possui legitimidade ad causam para defender em juízo os direitos da categoria, inclusive quando almejada tutela dos direitos individuais homogêneos de seus substituídos, quer nas ações ordinárias, quer nas coletivas, estando autorizada a postulação, em nome próprio, de direito alheio, independentemente de autorização específica dos substituídos, ocorrendo a chamada substituição processual. 2. Reconhecido administrativamente o direito ao pagamento de diferenças remuneratórias em favor dos substituídos, é factível o manejo de ação judicial para que os valores devidos sejam recebidos e corrigidos monetariamente. 3. (...). (TRF4, APELREEX 5003283-79.2010.404.7102, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 28/11/2013)
Os valores deverão ser corrigidos pelo manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, no item Ações Condenatórias em Geral.
A partir de junho de 2009, quanto à correção monetária e os juros, reformulando posicionamento adotado por este juízo, incidirão na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação da Lei nº 11.960/09; aquela porque as decisões de mérito tomadas pelo STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425 não são dotadas de eficácia imediata; estes porque não abrangidos pela declaração de inconstitucionalidade (conforme decidido pelo MM. Ministro Teori Zavascki nos autos da Medida Cautelar na Reclamação 16.745/SC, em 18/11/2013, publ. DJE de 20/11/2013).
No sentido da sua aplicação, não obstante a decisão do STF, o seguinte precedente do TRF-4ª Região:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. JUROS MORATÓRIOS. LEI Nº 11.960. 1. No que respeita à observância imediata do decidido na ADI nº 4.357, é fato que em 14/03/2013 o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs 4.357 e 4.425, apreciando a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006, com reflexos inclusive no que dispõe o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009. Nada obstante, ainda não foram modulados os efeitos do referido acórdão. 2. A Colenda Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, muito embora tenha decidido acerca da atualização monetária de forma diversa do entendimento da Corte Especial daquele Tribunal, não o fez sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil no tocante ao tema, o que já seria fundamento suficiente para, em razão desse esclarecimento, este Tribunal não aplicar de imediato a inconstitucionalidade da TR. 3. Nesse contexto, verifica-se que, por um lado, continuam vigentes tanto a orientação do Pretório Excelso no sentido da necessidade de modulação de efeitos da inconstitucionalidade declarada no âmbito das ADIns 4.357 e 4.425, quanto o entendimento da STJ pela aplicabilidade imediata da Lei nº 11.960/2009. 4. Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/2009 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados. 5. (...). (TRF4, AG 5001562-19.2014.404.0000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos Cervi, juntado aos autos em 28/05/2014)
Os juros de mora devem ser calculados, a partir da citação, com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, em uma única incidência (sem capitalização), contemplada a alteração promovida pela Medida Provisória nº 567/2012, convertida na Lei nº 12.703/2012.
A retenção de valores devidos a título de contribuição ao Plano de Seguridade Social - PSS decorre de imposição legal, sendo devida a dedução em tela no momento do recebimento dos valores por meio de precatório. É o que se extrai do texto do art. 16-A da Lei nº 10.887/04, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009.
Até 19/03/2004, termo inicial de vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003, não deve incidir a contribuição previdenciária sobre o crédito da parte autora.
Por fim, destaco que os juros moratórios não podem sofrer a incidência de contribuição previdenciária diante de sua natureza indenizatória, uma vez que a referida contribuição deve incidir apenas sobre as parcelas de caráter remuneratório (v.g. REsp 1239203/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, julgado em 12/12/2012, DJe 01/02/2013).
Cito como razões de decidir as do seguinte aresto:
AGRAVO DE INSTRUMENTO, ADMINISTRATIVO, SERVIDOR INATIVO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA SOBRE PARCELAS RECONHECIDAS NA ESFERA JUDICIAL. PARCELAS ANTERIORES A EC 41/2003. DESCABIMENTO. EXCLUSÃO DOS JUROS DE MORA DA BASE DE CALCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA.
1. "- Considerando que os créditos em execução decorrem do reconhecimento do direito ao reajuste de 28,86%, remontando as diferenças devidas ao ano de 1993, período em que os servidores inativos não estavam sujeitos ao recolhimento da contribuição previdenciária, não há de se cogitar de retenção de contribuição previdenciária sobre os créditos do período anterior à data de vigência da Emenda Constitucional n° 41/2003, sob pena de aplicação retroativa da norma, relativamente aos exeqüentes inativos, observada a data de inativação dos mesmos."
2. "- Acaso existam créditos posteriores à data de vigência da EC 41/2003, devem os descontos previdenciários incidir apenas sobre a parcela do crédito dos exeqüentes que exceder o teto estabelecido no art. 5° da referida Emenda, nos termos do decidido pelo STF nas ADINs 3105 e 3128."
3. "- Os juros moratórias, pela natureza indenizatória de que se revestem, devem ser excluídos da base de incidência da contribuição previdenciária." Precedentes.
4. Agravo de instrumento parcialmente provido. Prejudicado o agravo regimental.
(AG - Agravo de Instrumento, Processo: 2005.04.01.036185-4, UF: RS, 3ª Turma, D.E. 15/08/2007, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz)

Abordarei somente os pontos que entendo devam ser melhores explicitados e ou possua entendimento diverso, sendo mantida a sentença nos demais pontos pelos seus próprios fundamentos.

O marco inicial da fluência da prescrição qüinqüenal recai sobre o momento do ato de inativação; ou caso requerida administrativamente a averbação do tempo de serviço convertido, tal requerimento interrompe a marcha prescricional, pois afasta a inércia do requerente, iniciando-se daí a contagem da prescrição.

Consta na inicial, formulação do pedido administrativo de averbação de tempo especial em 26/11/2012.

Importante, frisar que neste momento já havia ocorrido a prescrição de fundo de direito, uma vez que ON n. 3, que estabeleceu orientação sobre a contagem especial de tempo de serviço para efeito de aposentadoria ao servidor que exerceu, no serviço público, atividades insalubres, perigosas e penosas, submetido a CLT até 11/12/90, data de 18/05/2007. Ou seja, mesmo transcorrido prazo superior de 5 anos da edição da ON n. 3, a União reconheceu o direito de averbar o período especial.

Assim, caso o autor houvesse pleiteado teria direito ao recebimento das verbas desde sua inativação.

Uma vez que o entendimento dessa Corte é no sentido de que o reconhecimento do direito pela Administração, não configura renúncia ao prazo prescricional, conforme firmou posição o egrégio Superior Tribunal de Justiça, com a qual compactuo, como se vê dos precedentes a seguir elencados:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a revisão do ato de aposentadoria para a contagem especial do tempo de serviço insalubre exercido durante o regime celetista submete-se ao prazo prescricional de cinco anos contados da concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932.
Precedentes: AgRg no AREsp 232.845/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/09/2013; AgRg no AREsp 228.972/SC, Rel.
Ministra Diva Marlerbi (Desembargadora convocada do TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 11/3/2013; AgRg no AREsp 11.331/RS, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4/6/2012.
2. Não ocorre renúncia da Administração Pública à prescrição referente a ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, através das Orientações Normativas MPOG 3 e 7, de 2007, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público, pois não foram expressamente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição. Precedentes: AgRg no REsp 978.991/RS, Relª.
Minª. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE, Sexta Turma, DJe 22/04/2013 e EDcl no AgRg no REsp 1.115.292/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 22/11/2012.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1218863/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 03/11/2014)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.
1. Não se conhece da suscitada contrariedade ao art. 535 do CPC, quando o recorrente deixa de especificar em que consistiram os vícios do acórdão impugnado, valendo-se de arguições genéricas de que não foram apreciados os dispositivos legais invocados nos aclaratórios. Incidência da Súmula 284/STF.
2. De acordo com a jurisprudência do STJ, é de cinco anos o prazo prescricional para o servidor inativo postular a revisão do benefício de aposentadoria, considerando-se como termo inicial a data em que aquele passou à inatividade, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. Nesses casos, a prescrição atinge o próprio fundo de direito, não se cogitando de relação de trato sucessivo.
3. Na espécie, a demanda foi proposta em 14/11/2003, isto é, quando já transcorridos mais de cinco anos da publicação dos atos de aposentadoria das recorrentes, estando consumado o marco prescritivo.
4. Esta Corte Superior já decidiu que não se confunde o prazo decadencial para a Administração desconstituir o ato de aposentadoria com aquele no qual o aposentado busca a revisão desse benefício. Nesse último caso, está-se diante de prazo de natureza prescricional, cujo termo a quo é a lesão ao direito reclamado, isto é, a data em que a aposentadoria foi deferida em descompasso com o pretendido pelo servidor. Veja-se: AgRg no REsp 1.388.774/RS, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ. 2/10/2013.
5. O reconhecimento administrativo do direito à contagem do tempo de serviço especial por meio das Orientações Normativas 3, de 18/5/2007 e 7, de 20/11/2007 não configura renúncia à prescrição, haja vista que esses atos não abarcaram a situação particular dos servidores que já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões alcançadas pela prescrição. Precedentes.
6. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1205694/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 14/08/2014)

Todavia, havendo o reconhecimento de tal direito ao autor, pela Administração Pública, quando já prescrito, tem-se a renúncia à prescrição do fundo de direito, a ensejar o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (art. 191 do Código Civil). E os efeitos da renúncia retroagem à data do surgimento do direito (no caso, a data de concessão de aposentadoria do autor).

Entretanto, o demandante refere que o Processo Administrativo reconhece seu direito desde 26/11/2007, não se insurgindo quanto ao ponto.

Assim, faz jus o autor ao recebimento das parcelas desde 26/11/2007.

Mérito

Superada a questão da prescrição, passo a analisar o pedido.

Pretende o autor obter provimento que lhe assegure a contagem ponderada de tempo de serviço prestado ao Instituto Nacional do Seguro Social em condições insalubres no período de 15/12/1962 a 01/03/1982, no regime da CLT eis que desta data e até 11 de dezembro de 1990, data da instituição do Regime Jurídico Único, com a edição da Lei no 8.112/90, tinha direito adquirido quanto à contagem especial do tempo.

Quanto à matéria de direito relativa à conversão, tenho reiteradamente acatado a tese exposta na inicial, sem qualquer limitação provinda de ato de naipe inferior à Lei, eis que aqui o tema está mesmo alçado à tese do direito adquirido, conforme art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

Seu direito é regulado pela lei vigente ao tempo em que trabalhou, ora por um regime, ora por outro.

Vale aqui o brocardo tempus regit actum, motivo pelo qual a relação contratualmente antes desenvolvida deve considerar o regime próprio então mantido.

É assente no direito do trabalho que a lei vigente ao tempo em que realizado o trabalho é a aplicável ao caso.

Assim, desde que comprovada a atividade sujeita à aposentadoria especial no regime da CLT, tendo trabalhado o autor em tal atividade neste regime, certa seria a contagem do tempo com os fatores de conversão legais.

A inicial já está a demonstrar que a tese, atualmente pacífica nos Tribunais, não é rechaçada pelo réu, tanto que a União afirmou haver ter averbado um período.

Fechado este quadro legal, recordando que não houve dilação probatória, é de se debruçar sobre os documentos trazidos pelo autor, constantes no EVENTO 1, complementado pela legislação da época quanto às atividades efetivamente consideradas especiais.

Refere-se o autor às atividades tidas por especiais para fins de contagem de tempo especial, entendendo que a atividade do médico esteve enquadrada, no período requerido, no '... código 2.1.3 do Quadro de Anexo do Decreto nº 53.831/1964 e pelo Código 2.1.3 do Quadro II do Decreto nº 83.080/1979...'

Assim dispunham os Anexos, respectivamente:

'2.1.3 Medicina, Odontologia, Enfermagem - Médicos, dentistas, enfermeiros - Insalubre - 25 anos - Jornada normal ou especial fixada em Lei. Decreto 43.155 de 6-2-58'

'2.1.3 MEDICINA-ODONTOLOGIA-FARMÁCIA E BIOQUÍMICA. ENFERMAGEM-VETERINÁRIA - 25 anos'

Há pacificação que, ainda que a atividade não se encontrasse descrita nos Decretos no 53.831/64 e 83.080/84, possível seria o reconhecimento do caráter nocivo da atividade, se não restasse dúvidas de que estava o trabalhador exposto aos agentes ali elencados.

Este já era o norte delineado pela Súmula 198, do extinto Tribunal Federal de Recursos, a saber:

'Súmula 198 - Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial consta que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita no regulamento.'

Porém, para o caso, antes de ingressar-se na análise das provas trazidas com a inicial, muito especialmente em relação ao caráter de exposição habitual e permanente do trabalhador, veja-se que há aqui uma presunção legal da penosidade/periculosidade da atividade, não se podendo desprezar o critério legal.

Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

'DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. MÉDICO LOTADO NO MINISTÉRIO DA SAÚDE. TEMPO DE SERVIÇO SOB O REGIME CELETISTA. ATIVIDADE PREVISTA COMO INSALUBRE PELOS DECRETOS 53.831/64 E 83.080/79. CONTAGEM. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO EXERCÍCIO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Tendo o servidor, no período de 30/3/79 até a vigência da Lei 8.112/90, quando ainda regido pelo regime celetista, exercido atividade considerada especial pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (médico), é legítima a conversão e averbação do tempo de serviço em comum para fins de aposentadoria por tempo de serviço, sendo desnecessário comprovar o efetivo exercício da atividade. Precedentes do STJ. 2. Recurso especial conhecido e provido.' (RESP 976.631, REL. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., Unânime, DJU de 09/12/08)

Esta presunção não foi sequer elidida por qualquer prova em sentido contrário, sendo incontroverso que, durante o período buscado na inicial, o autor exerceu a medicina como empregado do Ministério da Saúde, do Exército, como autônomo e como empregado em clinica particular.

Como já dito, o fundamento do reconhecimento do tempo de serviço de acordo com a qualificação jurídica dada pela lei vigente no momento em que ele foi prestado reside no direito adquirido do autor.

Na linha das teorias objetivistas, Gabba em sua clássica obra Teoria da retroatividade das leis (apud R. Limongi França, in A irretroatividade das leis e o direito adquirido, 6a ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 213) define o direito adquirido: 'É adquirido o todo direito que: a) é conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se viu realizado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo, e que b) nos termos da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu.'

Ora, como se sabe, o tempo de serviço é contado dia a dia - pro labore facto - de acordo com a lei vigente no momento em que ele é prestado, incorporando-se à vida funcional do trabalhador, assim, se é verdade que o autor tem o direito à contagem do tempo especial trabalhado entre 15/12/1962 a 11/12/1990, também é verdade que, quanto aos fatores de conversão, estes também deverão acompanhar a legislação de cada período, seja pelo fator 1,2, se mulher, seja pelo fator 1,4, se homem.

Assim reconheço o direito do autor de converter os lapsos laborados sob condições especiais (15/12/1962 a 11/12/1990), bem como receber as parcelas devidas desde 26/11/2007, descontando-se as eventualmente pagas administrativamente.

Quanto ao pedido constante na inicial de "recebimento das diferenças retroativas apuradas em seus proventos (com reflexos sobre o básico + GAE + art. 192 da Lei 8.112/90 + Gdasst/Gdpst/Gdm-pst, essas últimas apenas após julho/2011) entre 26.11.2007 e a data da implantação da nova renda na remuneração mensal, acrescidas de correção monetária desde o momento em que cada parcela deveria ter sido paga e juros moratórios desde a citação;"

Sem razão o autor. Referentemente às gratificações já restou afastado em sentença de embargos de declaração. Quanto ao artigo 192 da Lei 8.112/90, igualmente sem razão, uma vez que a aposentadoria rege-se pela lei em vigor no momento de sua concessão.

Desse modo, no momento da concessão da aposentadoria, o autor não havia alcançado o tempo necessário a fazer juz ao benefício, igualmente, não postulou pelo reconhecimento da especialidade desde a concessão de sua aposentadoria, ao contrário, requereu que o benefício fosse deferido a partir de 26/11/2007, quando não estava mais em vigor a referida norma.

Consectários

No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais está sendo questionada nas ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425. A controvérsia ainda não teve solução definitiva, restando pendente a modulação de seus efeitos e os índices a serem aplicados.

Assim, não estando pacificado o tema nos tribunais superiores, a definição do percentual de juros e do índice de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo.

A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado. A questão da atualização monetária da indenização ora imputada como devida pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja; o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)

Nesse contexto, firma-se, por ora, o direito à incidência de juros e correção monetária, postergando-se para o processo de execução a definição dos índices aplicáveis, estabelecendo-se, apenas, que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública.

Com relação ao percentual a ser fixado, conforme o entendimento manifestado por esta Turma, a respectiva verba deve ser arbitrada em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, somente afastando-se desse critério quando tal valor for excessivo ou constituir em valor ínfimo e muito aquém daquilo que efetivamente deveria receber o advogado.

Levando-se em conta o grau de complexidade envolvido na demanda, o trabalho desenvolvido pelo causídico, tenho que os honorários em 10% (dez por cento) do valor da condenação representam o valor que mais se aproxima da remuneração condigna com o trabalho desenvolvido pelo patrono dos autores.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator


Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8139101v2 e, se solicitado, do código CRC 235250D6.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Data e Hora: 22/03/2016 18:07




EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/03/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5033100-58.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50331005820144047100
RELATOR
:
Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PRESIDENTE
:
VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PROCURADOR
:
Dra. Adriana Zawada Melo
APELANTE
:
SERGIO MASSENA LACERDA
ADVOGADO
:
FÁBIO STEFANI
APELADO
:
UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/03/2016, na seqüência 163, disponibilizada no DE de 01/03/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
VOTANTE(S)
:
Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
:
Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria


Documento eletrônico assinado por Luiz Felipe Oliveira dos Santos, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8215717v1 e, se solicitado, do código CRC 67564062.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Data e Hora: 22/03/2016 16:37




O Prev já ajudou mais de 140 mil advogados em todo o Brasil.Faça cálculos ilimitados e utilize quantas petições quiser!

Experimente agora